70001333300420200016201 · Administrative Court of Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito Asunto: Retiro del Servicio por Insubsistencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Municipio de San Antonio de Palmito, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo Decreto 013 de fecha 31 de enero de 2020, a través de la cual dicha entidad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde Municipal.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. El reintegro laboral de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, sin solución de continuidad, al cargo para el cual fue nombrada o uno de superior jerarquía, de acuerdo a sus condiciones de salud. 2. Reconocer y pagar a favor de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, los salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que fue declarada insubsistente, esto es el 31 de enero de 2020 hasta la fecha de presentación de esta demanda, por valor de $ 19.465.584 y los que sigan causando hasta que verifique su reintegro, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 2 CONCEPTO VALOR SALARIO BÁSICO PENDIENTE $ 13.571.784 SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN $ 528.784 SUBSIDIO DE TRANSPORTE $ 822.832 PRIMA DE SERVICIOS $1.130.982 PRIMA DE VACACIONES $ 610.771 PRIMA DE NAVIDAD $ 1.362.372 CESANTIAS $ 1.438.059 TOTAL $19.465.584 3.

Reconocer y pagar a favor de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, la indemnización prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 en cuantía de $ 10.178.820, 00. 4. Reconocer y pagar en favor de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, la indemnización por perjuicios morales causados a la misma, por la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento realizada el día 31 de enero de 2020. 5.

A los conceptos adeudados se ordenará pagar los intereses legales o moratorios según el caso. 6. Se condene al MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO en costas de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 7. Se ordene el cumplimiento de la sentencia que se produzca en este proceso dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condene al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.” 2.2.

Hechos: - La señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo prestó su capacidad laboral al servicio del Municipio de San Antonio De Palmito, en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde Municipal desde el 13 de febrero de 1998 hasta el 31 de enero de 2020, vinculada en virtud de los Decretos Nos. 028 de 1998 y 003 de 2002, en calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción. - A través del Decreto No. 013 del 31 de enero de 2020, se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante, con vigencia a partir de la fecha de expedición de dicho acto. - La señora Mercado Marmolejo, desempeñó el cargo para el cual fue nombrada en de forma idónea, eficiente y honesta, destacándose por su responsabilidad y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 3 compromiso en el desempeño del mismo, sin que hasta la fecha exista memorandos, llamados de atención u otros en su hoja de vida. - La última asignación percibida por la demandante fue la suma de un millón seiscientos noventa y seis mil cuatrocientos setenta y tres mil pesos ($1.696.473) pagaderos de forma mensual. - En el ejercicio profesional y desempeño del cargo, la mencionada señora fue diagnosticada con el síndrome del TUNEL CARPIANO, de acuerdo con el estudio de electromiografía realizado el día 10 de abril de 2019, tiempo desde el cual ha venido sometiéndose a diversos tratamientos de rehabilitación y mejoramiento de dicha patología ordenado por su médico tratante. - Mediante examen médico de egreso realizado por la entidad SEYSA S.A.S., el día 24 de febrero de 2020, se certificó el estado de salud de la demandante y se estableció que, a la fecha de la desvinculación laboral con el Municipio de San Antonio de Palmito, arrojó resultados no satisfactorios y realizó las siguientes recomendaciones: - Continuar con los controles cardiovasculares en la EPS; - Continuar controles de ortopedia en la EPS; - Continuar proceso de calificación de enfermedad en EPS. - La señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo es madre cabeza de familia, actualmente tiene a su cargo a su joven hija Liliana Marcela Montes Mercado, la cual se encuentra cursando IV semestre de Derecho en la Universidad de Sucre, a su hijastra Diana Isabel Montes Tamara, quien padece de una discapacidad cognitiva, y al señor Eliceo Pérez Márquez, quien también padece de una discapacidad y requiere de asistencia y acompañamiento permanente. - La demandante, de forma individual, debe solventar las necesidades básicas de las personas a su cargo; la anterior situación, se ha visto agravada por la desvinculación laboral realizada por el municipio, toda vez, que dicho empleo era la única fuente de ingresos que recibía la actora. - Mediante declaraciones juramentadas de calendas 11 de octubre de 2013 y 7 de enero de 2020, y soportes clínicos de las personas a su cargo, la señora Mercado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 4 Marmolejo comunicó a la entidad demandada su calidad de madre cabeza de familia. - La señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo, hace parte del Registro Único de Víctimas, según Resolución No. 2014-560280 del 10 de agosto de 2014, por los hechos victimizantes de amenazas y desplazamiento forzado. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 53 de la Constitución Política; - Art. 26 de la Ley 361 de 1997; - Ley 790 de 2002 y Decreto 190 de 2003; - Art. 44 de la Ley 1433 de 2011; - Art. 2.2.12.1.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

En el Concepto de la Violación se indicó que el acto administrativo acusado es nulo por violación de las normas en que debería fundarse ya que la señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo es sujeto de protección especial por el Estado, ya que “… fue diagnosticada en el ejercicio de su actividad laboral, con la patología del SINDROME DEL TUNEL CARPIANO, afectación que se convierte en una discapacidad, toda vez, que dicha enfermedad imposibilita el ejercicio normal de sus labores diarias; en este sentido, la limitación física presentada por la actora, debió ser considerada por el nominador, al momento de realizar la declaratoria de insubsistencia, tal circunstancia permite la aplicación de la garantía de estabilidad laboral reforzada, lo anterior debe analizarse a partir de la ponderación de entre la afectación de los derechos fundamentales involucrados y los fines previstos en la expedición de los actos administrativos.” También que, “… por regla general, los empleados de libre nombramiento y remoción, no gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada, por cuanto se trata de los cargos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores, los cuales en virtud de los previsto en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, pueden adoptar decisiones discrecionales”; no obstante, el Art. 44 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “las decisiones discrecionales adoptadas por los funcionarios, deban ser adecuadas a los fines de las normas que la autoriza y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 5 proporcionales a los hechos que le sirven de causa”, de acuerdo con lo cual “… si bien la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, dicha facultad, no es absoluta, toda vez que se debe realizar un ejercicio de ponderación teniendo en cuenta cada caso en particular, a efectos de evitar vulnerar los derechos de los empleados en condiciones especiales, tales como madres o padres cabezas de familia, discapacitados etc.”.

Finalmente, que de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, “… la protección laboral establecida en la citada normatividad, para las madres cabeza de familia, a través del llamado Reten Social, es un mandato constitucional y por tanto, no puede limitarse su aplicación a las precisas circunstancias de la Ley 790 de 2002, entendiendo que, que la protección a la mujer por su especial condición de madre cabeza de familia es de origen supralegal, por lo tanto, la estabilidad laboral derivada del retén social no se restringe a la modificación de la estructura de la administración en el orden nacional o en el nivel central de la Rama Ejecutiva”.

Dijo además que el acto demandado estaba viciado de falta de motivación: “… los actos que declaren la insubsistencia del nombramiento de empleados de libre nombramiento y remoción y que tengan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, debe ser motivado, debiendo exponer el nominador las razones o los motivos por los cuales se produjo la desvinculación; de igual forma, las razones o causa objetiva puestas por el nominador, deben ser puestas a consideración ante el Ministerio del Trabajo, a efectos de que la declaratoria de insubsistencia esté en concordancia con el respeto a los derechos fundamentales y garantías mínimas del trabajador, de lo anterior se debe dejar constancia en la hoja de vida del empleado.

(…) En el caso concreto de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, se tiene que su desvinculación laboral, implicaba el desarrollo de un proceso administrativo ante el Ministerio del Trabajo el cual debe ser iniciado por el empleador, con el fin de manifestar las causas o razones que viabilizan dicho despido y obtener la aprobación de este.

De esta forma, el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, supone la concurrencia de dos voluntades, las cuales se encuentran unidas por un mismo fin, consistente en la protección de los derechos fundamentales de la misma y la determinación de la proporcionalidad de dicha medida.

Debido a lo anterior, la desvinculación laboral de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO realizada por el MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO, carece de eficacia, toda vez que el acto administrativo descrito, no cuenta con los elementos necesarios que permitan predicar la validez del mismo”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 6 Y por desviación de poder: “Sobre la desviación de poder se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que busco realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) Descendiendo una vez más al caso concreto de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO se tiene que, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo sin el análisis de proporcionalidad y razonabilidad en las circunstancias de hecho y de derecho para el caso concreto, en efecto, dicha decisión no resulta proporcional con las particulares circunstancias de mi representada, esto es, estado de salud y calidad de madre cabeza de familia, situación que vulnera los derechos fundamentales de la misma;

Así mismo, dicha decisión estuvo alejada de la finalidad prevista en la expedición de dicho acto y principio de la función pública, en cuanto al mejoramiento del servicio de la entidad. De acuerdo con lo expuesto a lo largo de este escrito de demanda, se tiene que, la única justificación y/o razón de fondo, por la que los nominadores pueden expedir un acto administrativo ordenando la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin la debida motivación del mismo, es la búsqueda del mejoramiento del servicio de la entidad pública y no específicamente ese tipo de vinculación laboral; sin embargo, en el caso concreto de empleados de libre nombramiento y remoción con especiales garantías constitucionales, debe primar además de la finalidad del mejoramiento del servicio, las condiciones especiales en las que se encuentre dichos trabajadores, estando obligado el nominador a dejar evidencia que tal decisión buscó no solo el mejoramiento en la realización de las funciones de la entidad, sino además la protección de los derechos y garantías constitucionales de los empleados, so pena de que el acto administrativo expedido, se convierta en un acto caprichoso en el que prevalecen intereses particulares y subjetivos.

De esta manera, el funcionario público al momento de emitir el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, debió considerar las especiales condiciones de la actora, y realizar una ponderación de los derechos fundamentales que se pudieren vulnerar con tal decisión, la finalidad prevista con la expedición de dicho acto y argumentar como su desvinculación contribuía al progreso de las funciones de la entidad demandada.

En efecto, la fundamentación del acto administrativo de fecha 31 de enero de 2020, no precisa la finalidad o la circunstancia especifica mediante el cual el despido de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, podría revestir mejoras en el servicio de la entidad pública, así como tampoco, realiza un análisis de las circunstancias particulares de misma.

El cargo ocupado por la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, (auxiliar administrativo en el nivel asistencial) demanda de ciertas calidades y cualidades, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.2.4.6 del decreto 1083 de 2015, requisitos que han sido satisfechos por mi representada; lo anterior se evidencia en el desempeños del mismo por más de 20 años, tiempo durante el cual la actora ha obtenido conocimiento y experiencia que le permiten ser una persona calificada para contribuir de forma eficaz y oportuna con el mejoramiento de las funciones de la entidad; lo anterior, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 7 se vislumbra en su hoja de vida, en donde hasta la fecha no presenta anotaciones o llamados de atención en el desempeño de sus funciones.

De esta forma, se podría formular el siguiente cuestionamiento, ¿cómo la desvinculación de una funcionaria, que ha ejercido su labor por más de 20 años, de forma eficiente, responsable evidenciado esto, en la hoja de vida de la misma, podría contribuir el buen manejo de las funciones públicas? ¿Cómo y por qué, la condición especial de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, esto es la calidad de madre cabeza de familia y limitada física, afectan el mejoramiento de las funciones de la entidad demanda? Siguiendo con la argumentación del vicio en la expedición del acto administrativo demandado, me permito manifestar que, el Dr. Deivis Alberto Ledezma Pacheco, quien actuaba en calidad de representante legal MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO, al momento de la expedición del mismo, conocía el estado de salud en el que se encontraba la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, al igual que debía conocer los derechos y garantías de que era acreedora, y que como defensor de los intereses de los ciudadanos debía proteger.

El anterior argumento, se concreta en los frecuentes permisos solicitados por la actora, dentro de su horario de trabajo, para la asistencia a las citas médicas requeridas, así como los periodos de incapacidades otorgados; Sin embargo, en este punto resulta pertinente recordar lo dicho por la jurisprudencia Constitucional, en cuanto a la prohibición prevista para el empleador de exigir formalidad alguna para conocer el estado de salud de los trabajadores, ya que dicho estado, puede ser inferido a partir de sendos sucesos dados en el transcurso de su actividad laboral, como se mencionó anteriormente, así: "Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de la discapacidad.

De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad”. 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 8 de octubre de 2020; admitida en Auto del 14 de diciembre de 2020 se admitió la demanda, decisión notificada electrónicamente el 15 de diciembre a la parte demandante y el 29 de enero de 2021 a la parte demandada Municipio de San Antonio de Palmito e intervinientes, Agencia de Defensa Jurídica y Procuraduría. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 8 2.5.

Contestación de la demanda: En su contestación el Municipio de San Antonio de Palmito, se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo el acto administrativo se encuentra ajustado a la normatividad vigente para la época de los hechos; Como razones de la defensa expresó que “… los cargos de libre nombramiento y remoción por naturaleza no gozan, en principio, de estabilidad laboral reforzada, sólo en aquellos casos de los prepensionados que estén ad portas de adquirir el status de pensionado, lo que se conoce como el retén pensional, sería un ejemplo”, caso que no es el dela demandante.

Manifestó que “Si bien en el caso objeto bajo examen observamos que la actora acreditó la existencia de una afectación física, de posible origen laboral, como lo es el síndrome del túnel del carpiano, lo cierto es que no existe prueba que dicha afectación hubiese interferido en el desarrollo de sus obligaciones laborales y que por tanto hubiese disminuido su capacidad laboral, menos aún que hubiese sido ese detrimento en sus capacidades lo que hubiese dado lugar a su declaratoria de insubsistencia, pues, dentro de los argumentos de la demanda nada alegó al respecto, limitándose a afirmar la existencia de una disminución física, pero sin siquiera evidenciar la interferencia de dicha afectación tuvo en el desempeño de las labores que como Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde Municipal de San Antonio de Palmito desempeñaba”.

Luego, afirmó: “… A este punto es importante resaltar que el padecimiento diagnosticado a la actora en modo alguno reviste gravedad, pues se trata según se advierte de una “neuropatía por atrapamiento del nervio mediano a nivel del túnel del carpo de carácter moderado derecho y leve izquierdo” en su historia clínica de fecha 10 de abril de 2019 realizado en la clínica Corposucre, suscrita por el médico especialista Nel Lara Arroyo, es decir, que la señora Lucy Mercado Marmolejo no se encuentra cobijada por esa estabilidad laboral reforzada que pregona su apoderado en la demanda, máxime cuando esa situación no fue puesta en conocimiento de la Administración Municipal antes de su declaratoria de insubsistencia, pues, solo hasta el 31 de enero de 2020, fecha en la cual se profirió el Decreto No. 013, su médico tratante le diagnosticó el síndrome del Túnel del Carpio.

Al respecto, debe precisarse que si bien en abril de 2019 se había realizado unos exámenes donde se detectó ese padecimiento, el diagnostico de dicha NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 9 enfermedad se hizo hasta finales del mes de enero del año 2020, justamente el mismo día en que fue declarada insubsistente., por tanto, es más que evidente que no era de conocimiento de la Administración Municipal de San Antonio de Palmito tal situación”.

Señaló además, que: “Analizadas las pruebas allegadas al plenario, para el suscrito es evidente que no se halla acreditada la condición de madre cabeza de familia de la promotora del amparo, pues la ley y la jurisprudencia ha determinado una serie de requisitos esenciales para demostrar que una persona posee tal calidad. El actor indica que la señora Lucy Mercado marmolejo es madre soltera, situación que es irrelevante para demostrar la condición de madre cabeza de familia y aporta unas declaraciones juradas ante notario y unos registros civiles de nacimiento que resultan superfluos.

La jurisprudencia nacional ha sido rotunda a la hora de manifestar que no son unas pruebas necesarias para acreditar tal condición, pues dicha calidad no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto. Por otro lado, en el evento de que se aceptasen los argumentos de la parte demandante frente a esta figura, es importante manifestar como ya se ha venido decantando que los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por lo que la declaratoria realizada por el demandante frente a esta situación resulta inocua para conseguir el fin pretendido, que en este caso es la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró su insubsistencia”.

Indicó también que al tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción “… no es deber el nominador motivar el acto administrativo Decreto No. 013 del 31 de enero de 2020, por cuanto el cargo que ostentaba la señora Lucy Mercado Marmolejo es de libre nombramiento y remoción tal como se establece en el Decreto No. 065 del 23 de diciembre de 2019 “por el cual se modifica el Decreto No. 308 del 20 de mayo de 2015 (Planta de personal de la Alcaldía de San Antonio de Palmito – Sucre, establecida en el Decreto 064 de 2019 y se dictan otras disposiciones”, frente a esta situación se deben atender las directrices emitidas por el consejo de Estado en Sentencia 25001-23-42-000-2015- 01406-01(5037-16) del 22 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), C.P. Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ”.

Agregó: “Así las cosas, no incurrió el Municipio de San Antonio de Palmito en falta de motivación por cuanto la declaratoria de insubsistencia de la señora Lucy Mercado Marmolejo se hizo en cumplimiento de la facultad discrecional que está en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 10 cabeza del nominador, ahora bien, atendiendo a la razonabilidad predicada de las decisiones discrecionales, debemos informar que en el cargo que venía desempeñando la actora se designó a la Abogada MARIA JOSE MONTES BALETA, profesional del derecho con amplios conocimientos jurídicos en el área del derecho público, con experiencia profesional, la cual ha adquirido al ocupar varios cargos públicos y cuenta con la entera confianza del señor Alcalde, circunstancia que es fundamental en los cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa pero que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general.

Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda”. Finalmente, con relación a la falsa motivación del acto adujo: “Conforme al material probatorio aportado por la demandante, se observa que durante su vinculación al Municipio de San Antonio de Palmito no tuvo llamados de atención por lo que se presume la buena prestación del servicio.

Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos al buen servicio. Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

No existe pues un solo indicio que dé cuenta de que con el retiro de la señora Mercado Marmolejo y la posterior designación de la señora María José Montes Baleta a dicha entidad, se haya presentado una desmejora del servicio. La anterior deficiencia probatoria, no permite definir una afectación del servicio con ocasión del acto de insubsistencia demandado y, por ende, se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hechos reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público.

En conclusión, las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Lucy del Carmen Mercado Marmolejo no están llamadas a prosperar, por lo que muy respetuosamente solicitamos se desestimen las mismas y se exima de responsabilidad al Municipio de San Antonio de Palmito”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 11 2.6.

Pruebas y Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada el 28 de abril de 2022 se recepcionaron pruebas testimoniales; en esta oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara. La Parte Demandante reiteró los hechos, pretensiones y concepto de la violación expuestos en el escrito de la demanda; además: “… la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO es madre cabeza de familia, circunstancia dada por la responsabilidad adquirida dentro de su núcleo familiar.

En efecto, la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO es separada de su pareja, padre a la vez de sus hijos; actualmente tiene a su cargo a su joven hija LILIANA MARCELA MONTES MERCADO la cual se encuentra cursando IV semestre de Derecho de la Universidad de Sucre, a su hijastra DIANA ISABEL MONTES TÁMARA y el señor ELICEO PÉREZ MÁRQUEZ, quienes padecen de (Sic) son discapacidades, y requieren asistencia y acompañamiento permanente para el cumplimiento de sus necesidades de primer y segundo orden.

La señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO suministra a las personas a cargo todo lo relacionado con las necesidades básicas y esenciales, tales como gastos de salud, alimentación, vivienda y vestido, tal circunstancia ha sido desempeñada de forma permanente por la actora. El empleo con el cual contaba la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO era la única fuente de ingresos que podía recibir para solventar sus necesidades básicas y de su grupo familiar, sumado al hecho de que, debido a la patología que presenta le resulta gravoso poder acceder a un nuevo empleo.

Igualmente, la Jurisprudencia Constitucional ha previsto que la declaración de madre cabeza de familia no depende de formalidad alguna, sino de las circunstancias materiales que configuran dicha declaración. No obstante lo anterior, la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, a través de comunicado de fecha 07 de enero de 2020, manifiesta a la entidad demandada su calidad de madre cabeza de familia, adjuntando para tales efectos declaración juramentada, epicrisis del estado de salud de las personas a su cargo y certificados de estudio.

De esta forma, el funcionario público autor del acto administrativo de fecha 31 de enero de 2020, mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, no valoró la calidad de madre cabeza de familia de la misma, vulnerando con ello derechos y garantías constitucionales de que es titular”.

Por su parte, la Demandada reiteró que los empleos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, precisamente porque exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y por lo tanto de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 12 discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción, de modo tal que extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de esta clase de empleos.

Que en el transcurrir del presente proceso y con las declaraciones realizadas por los testigos de la parte demandante, podía inferirse la existencia de una afectación física, de posible origen laboral, como lo es el síndrome del túnel del carpiano, pero no existe ningún elemento de prueba que permita afirmar que dicha afectación hubiese interferido en el desarrollo de sus obligaciones laborales y disminuido la capacidad laboral de la señora Mercado Marmolejo; menos aún que hubiese sido ese detrimento en sus capacidades lo que determinó su declaratoria de insubsistencia; dijo: “Nótese que, nada alegó la demandante en el libelo de la demanda, y mucho menos hizo algún esfuerzo por demostrar dicha situación en la audiencia de pruebas, limitándose a afirmar la existencia de una disminución física, pero sin siquiera evidenciar la interferencia de dicha afectación tuvo en el desempeño de las labores que como Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde Municipal de San Antonio de Palmito desempeñaba”.

Respecto a la calidad de madre cabeza de familia trajo a colación la Sentencia de la Corte Constitucional SU-691 de 2017 y expresó que de cara a las pruebas aportadas por la demandante y los presupuestos jurisprudenciales exigidos en dicha sentencia, no se halla acreditada la condición de madre cabeza de familia de la promotora del amparo, ya que no acreditó que el padre biológico de su hija Liliana Marcela Montes Mercado hubiese incurrido en abandono total del hogar e incumpliese las obligaciones alimentarias que le corresponden, limitándose a manifestar que es ella quien propende por el bienestar de la joven, pero sin señalar las razones de su dicho. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de septiembre de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 13 “3.3 EL CASO EN CONCRETO Aterrizando al caso en concreto tenemos que la demandante solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N° 013 de 31 de enero de 2020, que declaró insubsistente su nombramiento, al considerar que dicho acto administrativo es violatorio de la Constitución y de la Ley por adolecer de los siguiente vicios: (i) infracción de las normas en que debió fundarse, (ii) falta de motivación y (iii) desviación de poder Al respecto, verificado el acervo probatorio, tenemos que la señora Lucy del Carmen Mercado Marmolejo, laboró en la alcaldía del municipio de San Antonio de Palmito, desde el 13 de febrero de 1998 hasta el 31 de enero del año 2020, en el cargo de Secretaria Ejecutiva del despacho del Alcalde, Código 438, Grado 12, empleo que tiene la denominación de libre nombramiento y remoción, asimismo se encuentra probado que la demandante fue declarada insubsistente, mediante Decreto 013 de 31 de enero de 2020.

Por su parte, la entidad demandada al expedir el Decreto N° 013 de 31 de enero de 2020, que declaró la insubsistencia de la demandante, se basó en lo establecido en los artículos 5 y 41 de la Ley 909 de 2004 y del artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 de 2015, que dispone que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

Atendiendo los cargos planteados, pasamos a verificar los mismos a la luz de las normatividad y jurisprudencia ya expuesta. De los cargos formulados, el primero de ellos es la infracción de las normas en que debió fundarse, considera el apoderado demandante que la desvinculación laboral de la actora no tuvo en cuenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional, puesto que fue diagnosticada con Síndrome del Túnel Carpiano, afectación que se convierte en una discapacidad, toda vez que, dicha enfermedad imposibilita el ejercicio normal de sus labores diarias; en este sentido, la limitación física presentada por la actora, debió ser considerada por el nominador, al momento de realizar la declaratoria de insubsistencia, tal circunstancia permite la aplicación de la garantía de estabilidad laboral reforzada.

Se aporta como material probatorio: examen médico de electromiografía, realizado a la demandante, el día 10 de abril de 2019, que arroja como conclusión “Estudio electrofisiológico compatible con neuropatía por atrapamiento del nervio mediano a nivel de túnel del carpo de carácter moderado derecho y leve izquierdo”; asimismo, fue aportado al expediente examen médico ocupacional, realizado a la demandante el día 24 de febrero de 2020, que conceptuó “retiro no satisfactorio” y como recomendaciones, se le indicó a la demandante que debía continuar controles cardiovasculares en EPS, controles ortopedia en EPS y continuar proceso de calificación de enfermedad en EPS, dieta y ejercicio regular15, asimismo, aportó la historia de evolución de la IPS Salud a Tu Lado, de fecha 31 de enero de 2020, donde se observa el diagnóstico de Síndrome de Túnel Carpiano derecho.

Es pertinente advertir que según las reglas jurisprudenciales expuestas la demandante al estar vinculada laboralmente en un empleo de libre nombramiento y remoción no es beneficiaria a la estabilidad laboral reforzada alegada. Aunado a lo anterior y en gracia de discusión, al revisar los exámenes médicos allegados, considera el despacho que no es posible determinar algún tipo de limitación de carácter incapacitante, si bien a la demandante le fue diagnosticada el síndrome de Túnel Carpiano, la situación de salud demostrada, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 14 no tiene la entidad suficiente para hacerla acreedora de una protección especial, puesto que no se logró probar que tal condición disminuyera sus capacidades físicas o mentales y como consecuencia de ello, le generara una limitación para el ejercicio del cargo o perturbación el desempeño de sus funciones.

Asimismo, indicó la demandante que es madre cabeza de familia y que tiene a su cargo a su hija LILIANA MARCELA MONTES MERCADO, la cual se encuentra cursando IV semestre de Derecho de la Universidad de Sucre, a su hijastra DIANA ISABEL MONTES TAMARA, y al señor ELICEO PÉREZ MÁRQUEZ, quienes padecen de son discapacidades, y requieren asistencia y acompañamiento permanente para el cumplimiento de sus necesidades, para respaldar lo manifestado, allegó al expediente declaración extrajudicial suscrita ante notario en la que manifiesta que tiene a su cargo a su hija LILIANA MARCELA MONTES MERCADO, quien cursa tercer semestre de derecho, a su hijastra DIANA ISABEL MONTES TAMARA quien padece discapacidad cognitiva y al señor ELICEO PÉREZ MÁRQUEZ, quien padece trastorno esquizoafectivo bipolar, crisis psicótica extrapiramidalismo.

Al igual que el anterior cargo, al estar vinculada laboralmente en un empleo de libre nombramiento y remoción no es beneficiaria a la estabilidad laboral reforzada alegada. Aunado a lo anterior y en gracia de discusión, atendiendo el precedente jurisprudencial, la condición de madre cabeza de familia no se predica exclusivamente por el hecho de tener a cargo la dirección de un hogar y tener a su cargo personas en estado de discapacidad, sino, que se deben analizar ciertos criterios desarrollados jurisprudencialmente, afectos de determinar dicha calidad, sin embargo, si bien la demandante indica que la Ley 790 de 2002 les otorgó una protección especial a las madres cabeza de familia sin alternativa económica y a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, este despacho considera necesario anotar que la citada Ley previó la figura del “reten social” a fin de proteger a las madres y/o padres cabezas de familia, personas en situación de discapacidad y prepensionados independiente del nivel a que pertenezcan, específicamente a los programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional razón por la cual, no es aplicable al caso que nos ocupa.

Por otro lado, en lo atinente a la falsa motivación, afirma el demandante que los actos que declaren la insubsistencia del nombramiento de empleados de libre nombramiento y remoción, que tengan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, debe ser motivado, debiendo el nominador exponer las razones o los motivos por las cuales se produjo la desvinculación; al respecto reitera el despacho que no se encontró probado en el presente proceso que la demandante ostente la calidad de sujeto de especial protección constitucional, no obstante, nos encontramos frente a un cargo que libre nombramiento y remoción, por lo que insiste el despacho que para su desvinculación, el acto no requiere de motivación. Finalmente, en lo que respecta al cargo de desviación de poder, el Despacho Advierte que del acervo probatorio no se permite concluir que el nominador haya ejercido el poder discrecional con móviles distintos al buen servicio, no se probó dentro del proceso que existieron móviles de otra índole que buscaran el retiro del servicio al demandante, en conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, pues si bien es posible que los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional pueda ser afectados por la causal de nulidad, lo cierto es que, en el presente asunto, no aparecen elementos probatorios o de juicio que confirmen las aseveraciones expuestas en la causa petendi, desviación de poder con el cual, procedió la entidad demandada para declarar insubsistente a la demandante, lo cual, conduce en estricto derecho, por lo tanto, existen NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 15 razones suficientes para negar las pretensiones de la demanda.

Como respuesta al problema jurídico planteado y conforme a lo expuesto el Despacho se negarán las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, en contra del MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO, al evidenciarse que la decisión de declaratoria de insubsistencia de la demandante se ajustó a los requerimientos de orden legal y constitucional”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “(…) resulta pertinente exponer lo dicho por la Corte Constitucional, respecto a las condiciones a partir de las cuales se determina que un trabajador es beneficiario de la garantía de estabilidad laboral reforzada, estás condiciones operan en la persona independientemente de su vinculación laboral, por ser de carácter supralegal, así: “Así, para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido;

(iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación.” Con base en lo anterior expresó: “De acuerdo a lo anteriormente expresado, se debe entender su señoría que el análisis que debe realizarse para establecer si un trabajador es beneficiario de la garantía de estabilidad laboral reforzada, se subsume en determinar la existencia de las condiciones número uno y número antes mencionada por la jurisprudencia; así las cosas, determinar una justificación valida y suficiente para ordenar el despido de un trabajador que padece de una limitación física que afecta significativamente su desempeño laboral, es una carga probatoria en cabeza del empleador, el cual debe desvirtuar la PRESUNCION DE DISCRIMINACION de los despidos realizados en dichos casos.

De esta manera, la figura de la estabilidad laboral reforzada por razones de salud es una garantía de carácter constitucional, aplicable a cualquier persona, siempre y cuando se verifique la existencia de los presupuestos jurisprudencias antes mencionadas; no obstante lo anterior, la aplicación de dicha garantía, difiere actualmente, de acuerdo con el tipo de vinculación laboral, como por ejemplo los trabajadores del sector público vinculados en empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales por regla general no gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada.

Ahora bien, no debe entenderse que la aplicación de la garantía constitucional de estabilidad laboral, se dejará de aplicar solo por verificar que la vinculación laboral del trabajador se efectuó en un cargo de libre nombramiento y remoción, rechazando de plano la solicitud de amparo. La regla general descrita por la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 16 jurisprudencia constitucional que determina que los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, admite una excepción y es en el caso de aquellos trabajadores, quienes a pesar de estar vinculados en un empleo de libre nombramiento y remoción, cuentan con una limitación física notable que afecta la ejecución de sus labores”.

Centrándose en que, para el momento de la desvinculación laboral de la señora Lucy Del Carmen por declaratoria de insubsistencia, ésta presentaba el Síndrome de Túnel Carpiano, enfermedad que afecta de forma progresiva la calidad de vida. También argumentó que la entidad tenía conocimiento de la patología de la señora, inclusive venía con tratamientos médicos de lo cual enteró a la entidad e incluso, en el examen ocupacional de egreso se registró la existencia de una patología de origen laboral.

Afirmó que el Municipio de San Antonio de Palmito tenía la carga de demostrar que la desvinculación de la demandante no obedeció simplemente a la facultad discrecional de la que era titular; sino que a pesar de sus condiciones de salud era necesario retirarla para mejorar el servicio. Se explicó que si bien la señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo fue vinculada laboralmente al Municipio de San Antonio de Palmito en un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la misma es una persona de especial protección constitucional que cuenta a la vez con la garantía de estabilidad laboral reforzada por razones de salud y por ser madre cabeza de familia, hecho que relativiza la facultad discrecional con que cuenta la entidad pública demandada para efectuar la declaratoria de insubsistencia, estando en la obligación de motivar el acto administrativo con las consideraciones por las cuales consideraba que su despido contribuiría al bien funcionamiento de la entidad pública.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 2 de febrero de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada por estado del Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes.

CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala determinar si el Decreto 013 de fecha 31 de enero de 2020, a través de la cual el Municipio de San Antonio de Palmito declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde Municipal, se encuentra viciado de nulidad.

Por mandato del Art. 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. El Art. 3 de la Ley 909 de 2004, dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional y de sus entes descentralizados.

En cuanto a la clasificación de los empleos, esa misma ley consagró: “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 18 1.

Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

(…)”. A su vez, el Art. 41 de la Ley 909 de 2004, (literal a), parágrafo 2), estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, así: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. […] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

A pesar de que la norma enseña que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, “… la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 19 de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad2”.

A su turno, la jurisprudencia constitucional3 ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Debe decirse, además, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa; lo cual supone “… que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, de determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los coasociados, haciendo la ponderación respectiva”4.

Ahora bien, en lo que atañe al punto del retiro del servicio de la demandante quien manifiesta ser un sujeto de especial protección constitucional en razón de su estado de salud tenemos que, el Art. 47 de la C.P. impone el deber a cargo del Estado de adelantar políticas de inclusión e integración para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos y en virtud de este mandato constitucional, fue proferida la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. 2 Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Sentencia T-372 del 16 de mayo de 2012, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-2019), Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández, Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR.

En el Art. 26 de dicha ley se señala que: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Disposiciones que se hacen extensivas a las relaciones laborales que se presentan tanto en el sector privado como en el público, esto es, para los trabajadores particulares, oficiales o funcionarios que se encuentren en estado de vulnerabilidad, por cuanto dicha norma deviene del desarrollo de la premisa constitucional de protección a la población en debilidad manifiesta5; además, es aplicable igualmente respecto de quienes se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de capacidad para trabajar6.

En Sentencia T-0052 de 20207, la H. Corte Constitucional también precisó, que los trabajadores que puedan catalogarse como (i) inválidos, (ii) en situación de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una considerable afectación en su salud; (b) que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-2019), Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández, Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR. 6 Sentencia SU049/17, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 7 Magistrado sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 21 condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancia de debilidad manifiesta y, por tanto, gozan de estabilidad laboral reforzada, entendida esta última como la protección constitucional del derecho fundamental al trabajo “que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso”8, la cual también es predicable en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. Concretamente frente a las personas vinculadas en empleos de libre nombramiento y remoción que se encuentren en un estado de discapacidad, es aplicable lo dicho en Sentencia T-372 de 20129: “De los pronunciamientos citados puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte evidente que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide desarrollar sus funciones de manera normal o regular (sujeto de especial protección constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral.

Este derecho a permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar desempeñándose laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, la necesidad de descartar por el empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud del empleado.

(…) En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros35”.

Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral. Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-2019), Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández, Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR. 9 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Así lo anotó esta Corporación desde la sentencia T-427 de 1992: “El anterior marco normativo impone la necesidad de examinar cuidadosamente - estricto escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida.

(…) Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.

Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.

Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido”. (Negrillas para destacar) Se infiere de lo anterior que el amparo desarrollado jurisprudencialmente no reviste un carácter absoluto, pues existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual, el nominador deberá justificar de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente los motivos que originen el despido10.

Finalmente, debe señalarse que la Corte Constitucional, ha establecido como criterios para considerar que una persona es madre o padre cabeza de familia y por ende sujeto de especial protección constitucional, los siguientes: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”.11 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534- 2019), Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández, Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR. 11 Sentencia T-003/18, Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger.

También, que por Resolución 2014-560280 del 10 de agosto de 2014 FUD NI 000265757 la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, resolvió incluir a la señora Lucy Del Carmen en el RUV por los hechos victimizantes de amenazas y desplazamiento forzado: Está probado, además, que en Decreto 065 del 23 de diciembre de 2019 signado por el Alcalde Municipal de San Antonio de Palmito que modifica la Planta de Personal se señaló que el cargo ocupado por la demandante está adscrito al Despacho del Alcalde: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 24 Así mismo, se observa que mediante Decreto 013 del 31 de enero de 2020 se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde, Código 438, Grado 12, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 25 Igualmente, que en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde cumplió las funciones que se enlistan a continuación, según lo certificó la Secretaria General de la Alcaldía Municipal de San Antonio de Palmito el 20 de febrero de 2020: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 26 Acorde con el certificado expedido por la Secretaria General de la Alcaldía Municipal de San Antonio de Palmito el 8 de septiembre de 2020, la demandante ocupó los cargos que se enlistan a continuación y desempeñó las siguientes funciones: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 27 En lo que atañe al estado de salud de la demandante se observa que el día 10 de abril de 2019 se le practicó electromiografía de músculos que arrojó el siguiente resultado: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 28 Igualmente que, en Historia de Evolución del 31 de enero de 2020 de IPS A TU LADO SAS, la señora fue diagnosticada con Síndrome del Túnel Carpiano: Por lo anterior, fue remitida a cita con medicina laboral: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 29 Y se observa examen de aptitud laboral de retiro en donde se indicó que su patología era de posible origen laboral: Con relación a su condición de madre cabeza de familia de la demandante, obran en el expediente las declaraciones juradas de los señores Greisy Salay Díaz Guevara y Eder Ricardo Pérez Benítez quienes dieron cuenta de esta condición por ser personas cercanas a su núcleo familiar; lo cual reiteraron en diligencia de recepción de testimonios practicada el 28 de abril de 2022.

Además, se aportó el Registro Civil de Nacimiento de Liliana Marcela Montes Mercado (su hija), de quien además se aportó certificado de estudios: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 30 A su vez, el Registro Civil de Nacimiento de Diana Isabel Montes Parra y certificado del 27 de diciembre de 2019 en el que consta su estado de salud: Y finalmente, Registro Civil de Nacimiento del joven Eliceo Pérez Márquez, quien según la prueba testimonial sufre de algunos trastornos mentales y está a cargo de la demandante.

(ii) por ser madre cabeza de hogar y (iii) por encontrarse en estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad y finalmente, que el cargo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Alcalde, Código 438, Grado 12, que era ocupado por la demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora, la parte demandante aduce que independientemente de la naturaleza del empleo que era ocupado por ésta en la Administración, el acto de retiro debió estar motivado dada la condición de sujeto de especial protección que le asiste; a su vez, que hubo desviación de poder por el desconocimiento de tales situaciones y no haberse dado a conocer los motivos reales de la desvinculación en el acto demandado.

Igualmente recalcó que no se le dio aplicación a lo establecido en el Art. 26 de la Ley 361 de 1997 con relación a la autorización que debe solicitársele al Ministerio del Trabajo para proceder con la desvinculación de personas discapacitadas. Pues bien, para la Sala, a pesar de estar demostrada la condición especial de vulnerabilidad de la demandante, el acto administrativo debe mantenerse incólume, pues, ninguna de las pruebas obrantes en el proceso permiten inferir que la Administración tenía conocimiento de las situaciones que la rodeaban; concretamente la referente a su estado de salud, por lo que, no se vislumbra obligatoria la aplicación del Art. 26 de la Ley 361 de 1997 ni la motivación del acto de retiro de la demandante.

En efecto, en el concepto de la violación se afirmó “que, el Dr. Deivis Alberto Ledezma Pacheco, quien actuaba en calidad de representante legal MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO, al momento de la expedición del mismo, conocía el estado de salud en el que se encontraba la señora LUCY DEL CARMEN MERCADO MARMOLEJO, al igual que debía conocer los derechos y garantías de que era acreedora, y que como defensor de los intereses de los ciudadanos debía proteger.

El anterior argumento, se concreta en los frecuentes permisos solicitados por la actora, dentro de su horario de trabajo, para la asistencia a las citas médicas requeridas, así como los periodos de incapacidades otorgados”, pero no fueron aportados documentos que respaldaran su dicho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 32 Nótese que la demandante aportó unos formatos de “PERMISO PARA AUSENTARSE DE LA ENTIDAD”; fechados 15, 21 (sin recibido) y 24 de enero de 2020; en los que solicita permiso para asistir a “Citas Médicas”, autorizados por la señora Iris Bertel Vergara de quien se dice en dichos documentos era su superior, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 33 Pero no se aportó prueba de la asignación de tales citas por parte de la EPS y mucho menos se demostró su cumplimiento, con excepción de la cita del 31 de enero de 2020, día en que fue declarado insubsistente su nombramiento; tampoco hay prueba de las incapacidades que se afirma recibió a causa de esa enfermedad.

No pasa por alto la Sala que la demandante aportó oficio dirigido al Alcalde Municipal con fecha de recibido 6 de mayo de 2019 en el que expresó “Por medio del presente le hago llegar copia de los resultados de una ELECTROMIOGRAFÍA DE 2 EXTREMIDADES que me hice el día 10 de abril del presente año para su conocimiento y fines pertinentes”: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 34 Pero esa prueba por sí sola, no tiene la virtualidad de demostrar que la Administración conocía su real estado de salud o gravedad del mismo, por cuanto la ayuda diagnóstica solo se refleja un resultado más no constituye un diagnóstico definitivo; aunado a que, se desconoce el tratamiento que se le dio a ese padecimiento, pues, la demandante no demostró haber asistido a citas o controles posteriores de los que tuviera conocimiento el nominador, para atender dicha patología. De manera que, las únicas pruebas aportadas al expediente con relación a su estado de salud fueron el examen de electromiografía de músculos; la historia clínica del mismo día de su retiro y la remisión a medicina laboral, quien determinó que su patología tenía un posible origen laboral.

En esa medida, la señora Mercado Marmolejo debe soportar los efectos negativos del incumplimiento de la carga de la prueba de que trata el Art. 167 del C.G.P. el cual señala: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En este punto se precisa que no se desconoce que la H. Corte Constitucional en Sentencia T-195 del 3 de junio de 202212, en amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, reforzada, igualdad y trabajo, de una mujer diagnosticada 12 Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera.

Nótese que en dicha sentencia se explicó: “La Sala encontró que, a la fecha de terminación del contrato de trabajo, la accionante era titular de la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, puesto que había sido diagnosticada con Síndrome de Túnel del Carpo de intensidad severa bilateral en fase crónica, enfermedad que había afectado sustancialmente su salud y dificultado el desempeño de sus labores.

A pesar de conocer el estado de salud de la accionante, el empleador terminó el contrato de trabajo sin autorización del Inspector del Trabajo lo cual implicaba que el despido se presumía discriminatorio e ineficaz. La sociedad accionada no desvirtúo tal presunción. Por esta razón, la Sala ordenó el reintegro de la accionante y el pago de (a) los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro y (b) la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en 180 días de salario”.

Igualmente, que en Sentencia del 2 de marzo de 2023 el H. Consejo de Estado13 también declaró la nulidad del acto de retiro de un empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción quien se encontraba en condición de debilidad manifiesta por su estado de salud por falta de motivación del mismo, pero se itera, tampoco es el caso que aquí se está analizando.

En dicha providencia, se dijo: “…De suerte que, al no haber consignado los motivos de su decisión, bajo el abrigo de la facultad discrecional que le asiste, pese a conocer plenamente el estado de discapacidad del actor, incumplió la regla prevista en el artículo transcrito, pues terminó el vínculo sin la autorización de la autoridad laboral, por lo que dicha omisión se traduce en la presunción de que la causa del retiro fue el estado de indefensión en el que permanece el sujeto.

Entendido lo anterior, tal como se expuso con claridad en la sentencia T-434 de 2020 de la Corte Constitucional «si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz, y el trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley».

La Sala hace énfasis en que la Dirección Territorial Norte de Santander del Ministerio del Trabajo certificó que «no aparece radicada solicitud de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – Corponor, para dar por terminado el contrato laboral con el señor Jorge Enrique Arenas Hernández», luego existe evidencia en el plenario de que el trámite previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no se realizó. …CORPONOR tenía el deber de garantizar la estabilidad laboral reforzada de la que es sujeto el demandante, pese a que se desempeñaba en un empleo de libre nombramiento y remoción y, en atención a ello, para no incurrir en la presunción de que el retiro de aquel obedeció a razones discriminatorias, debía motivar el acto administrativo de insubsistencia y solicitar el respectivo concepto de la oficina de trabajo. 13 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534- 2019) Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR Temas: Insubsistencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-004-2020-00162-01 Demandante: Lucy Del Carmen Mercado Marmolejo Demandado: Municipio de San Antonio de Palmito ______________________________________________________________________________ 36 De esta forma, se evidencia que este caso se subsume en las condiciones desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para limitar la aplicación de la facultad discrecional en el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, luego esta no podía ser utilizada sin demostrar la adopción de medidas de protección y garantía en favor de personas en condición de debilidad manifiesta, por lo que deviene la nulidad del acto acusado”.

Por todo lo anterior, el fallo apelado será confirmado. - Condena en costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY