18001-23-33-002-2019-00182-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo diez (10) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Soldado regular muerto en combate. Aplicación del Decreto 1211 de 1990. Acta número 37. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. María Myriam Cifuentes Tapiero, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Archivo 1, pág. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, a partir del 30 de abril de 1998, fecha en la cual falleció su hijo Delfín Guarnizo Cifuentes. iii. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. I.1.2.

Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Delfín Guarnizo Cifuentes ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular el 14 de enero de 1994. ii. Murió a manos de las FARC el 30 de abril de 1995 en la Vereda Las Perlas del Municipio de San Vicente del Caguán, es decir, ocurrió por acción directa del enemigo. iii.

Después de su muerte, fue ascendido al grado de cabo segundo (póstumo), mediante la Resolución 06395 del 9 de junio de 1995. iv. En la Resolución 4461 del 19 de marzo de 1996, María Myriam Cifuentes Tapiero fue beneficiaria de la indemnización por muerte, las cesantías definitivas y la compensación por muerte. v. Delfín Guarnizo Cifuentes era hijo de María Myriam Cifuentes Tapiero y, al momento de su fallecimiento, no tenía vida marital y no había procreado hijos.

I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 2, 4, 5, 6, 11, 13, 20, 25, 29, 47 a 49, 53 y 207 de la Constitución Política, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 Sostuvo que sí es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, toda vez que es madre del cabo segundo (póstumo), Delfín Guarnizo Cifuentes, de manera que se deben reconocer las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, en virtud de los derechos a la igualdad y al debido proceso.

I.2. Vinculación de litisconsorte necesario por activa.2 En el auto proferido el 31 de julio de 2020, se ordenó la vinculación del señor Luis Rafael Guarnizo Montiel, como padre de Delfín Guarnizo Cifuentes. I.3. Contestación de la demanda.3 El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el acto administrativo es legal, toda vez que se expidió por la autoridad competente y en cumplimiento del régimen que regula las prestaciones sociales de los militares, este es, el Decreto 2728 de 1968, el cual no estableció la prestación reclamada.

Propuso la excepción de prescripción de las mesadas pensionales. I.4. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada de la excepción de prescripción cuatrienal, de las mesadas pensionales anteriores al 26 de junio de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 3498 del 24 de agosto de 2018, y la No. 4211 del 12 de octubre de 2018, expedidas por la demandada, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a la señora MARÍA MYRIAM CIFUENTES TAPIERO, una pensión de sobrevivientes, en cuantía igual al 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el causante laboró por 1 año, 3 meses y 22 días, prestación que será reconocida a partir del 30 de abril de 1995, fecha de muerte de su hijo, pero con efectos fiscales a partir del 26 de junio de 2014, atendiendo a la prescripción declarada en el numeral primero de esta providencia. 2 Archivo 4. 3 Archivo 1, pág. 236. 4 Archivo 1, pág. 277.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Por secretaría realizar la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones concedidas en el sub lite. Se pronunció sobre el régimen especial de las fuerzas militares y, seguidamente, abordó el caso concreto.

Encontró probado que Delfín Guarnizo Cifuentes i) prestó sus servicios como soldado regular desde el 14 de enero de 1994 hasta el 30 de abril de 1995; ii) fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo; iii) laboró por un tiempo de 1 año, 3 meses y 22 días; iv) su muerte fue calificada como «en combate por la acción directa del enemigo»; y v) falleció el 30 de abril de 1995.

Así mismo, sostuvo que María Myriam Cifuentes Tapiero, madre del uniformado, fue beneficiaria de las cesantías definitivas y la compensación por muerte. Sostuvo que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, omitió reconocer la pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 1211 de 1990, pues se trataba de un soldado que fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, es decir, era un suboficial.

Por esta razón, anunció que se accedería a las pretensiones, en el sentido de reconocer la mentada prestación. Frente al señor Luis Rafael Guarnizo Montiel, sostuvo que si bien se acreditó su calidad de padre del extinto soldado, lo cierto es que «se informó que había fallecido el 26 de noviembre de 2002, circunstancia que se encuentra igualmente probada con el registro civil de defunción aportado».

Finalmente, indicó que no se ordenaría el descuento por concepto de compensación y cesantías dobles, toda vez que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte de combate reconocidas y la pensión de sobrevivientes reconocida al tenor del Decreto 1211 de 1990. En lo que toca a la prescripción, indicó: En concordancia con esta disposición normativa, las mesadas pensionales prescribirían con 4 años de anterioridad a la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada el 26 de junio de 2018, es decir, que el reconocimiento y pago de la prestación reconocida se hará efectiva a partir el 26 de junio de 2014.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 I.5. Recurso de apelación.5 Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Alegó que la entidad no incurrió en un yerro al dar aplicación al Decreto 2728 de 1968 y que los actos acusados están revestidos de la presunción de legalidad, «la cual no es más que la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico; por consiguiente toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y se hace obligatorio que el accionante compruebe en el proceso contencioso que existen pruebas que demuestren totalmente lo contrario».

Aseguró que los cargos invocados por la demandante no tienen vocación de prosperidad, toda vez que no coartó derechos constitucionales ni legales como el de la igualdad, pues de conformidad con las pruebas, la entidad actuó en cumplimiento de la Constitución y la ley. I.6. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 13 de diciembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Hasta el término de ejecutoria de esta providencia, ningún sujeto procesal se pronunció. II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.

II.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora María Myriam Cifuentes Tapiero tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, el soldado regular Delfín Guarnizo Cifuentes, en los términos del Decreto 1211 de 1990. 5 Archivo 27. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.2.1. Sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares. Marco normativo y jurisprudencial. El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. El régimen especial de las fuerzas militares reguló las prestaciones por muerte de sus miembros de acuerdo con su vinculación, es decir, se aplicarían diferentes para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación 68001- 23-33-000-2015-00965-01): Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 Por otra parte, debe advertirse que la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad.

En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones. Ahora bien, el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 estableció: ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. De la lectura de esta norma, se extrae que i) a la muerte del soldado en servicio activo causado por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 26 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo; y ii) si la muerte ocurría por causas diferentes a las enunciadas, los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 24 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo. Después el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales, estableció: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

Luego, la Ley 447 de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio: MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Sobre la aplicación de estas normas, en la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0889-19), el Consejo de Estado explicó: De las normas descritas se observa que el régimen especial de la Fuerza Pública prevé la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad; para acceder a ella se exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas que indica la norma especial, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias i) misión de servicio, ii) simplemente en actividad, o iii) muertos en combate.

En suma, solo hasta la entrada en vigor de la Ley 447 de 1998, se previó una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 solo contemplaba el pago de una compensación por muerte; sin embargo, solamente tendrían derecho a dicha prestación mensual cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, al precisar que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece.

Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado que «los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».

Por lo anterior, y en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la dignidad humana, favorabilidad, igualdad material y la seguridad social, reiteradamente en acciones de tutela, dicha Corte ha ordenado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los soldados cuya muerte ha ocurrido en misión de servicio, acción directa del enemigo, en combarte, o simplemente en actividad.

Las anteriores consideraciones serán tenidas para resolver el caso concreto. 2.3. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Delfín Guarnizo Cifuentes se desempeñó como soldado regular desde el 14 de enero de 1994 hasta la fecha de su muerte, esto es, el 30 de abril de 1995,6 para un total de 1 año, 3 meses y 16 días. ii.

Su muerte se clasificó como «en combate por acción directa del enemigo».7 iii. Mediante la Resolución 06395 del 9 de junio de 1995, Delfín Guarnizo Cifuentes fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo.8 iv. En la Resolución 4461 del 19 de marzo de 1996, se ordenó reconocer a favor de la señora María Myriam Cifuentes Tapiero, la cesantía definitiva y la compensación por muerte.9 v. El 26 de junio de 2018, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes;10 sin embargo, la petición fue negada mediante las 6 Archivo 1, pág. 50. 7 Archivo 1, pág. 63. 8 Archivo 1, pág. 83. 9 Archivo 1, pág. 159. 10 Archivo 1, pág. 25.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó demostrado, Delfín Guarnizo Cifuentes falleció el 30 de abril de 1995 por acción directa del enemigo y, por ello, fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo. Por ello, desde ahora se anuncia que la Sala comparte el criterio sostenido por el juez a quo, en el sentido de que la norma aplicable es Decreto 1211 de 1990, el cual, en el artículo 5º prevé que los suboficiales del Ejército Nacional son: cabo segundo, cabo primero, sargento segunda, sargento viceprimero, sargento primero y sargento mayor; y, clasificó las prestaciones según la forma de la muerte, fuera en combate (artículo 189), en misión del servicio (artículo 190) o simplemente en actividad (artículo 191).

Así los sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, dentro del expediente con número interno 2302-16: Ahora bien, toda vez que el causante, soldado regular ascendido de forma póstuma a cabo segundo Silvio de Jesús González Tuberquia falleció el 21 de diciembre de 1996, no le es aplicable al presente asunto ni la Ley 447 de 1998 ni el Decreto 4433 de 2004, pues como lo ha sostenido en diferentes oportunidades esta Corporación, la normativa que gobierna la pensión de sobreviviente, son las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Bajo dicho entendido, tampoco se podría dar aplicación al principio de favorabilidad, dado que conforme lo ha entendido la Corte Constitucional «[…] este se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. […]» (…) En este sentido, es claro que el presente asunto no puede estudiarse a la luz de lo regulado en la Ley 447 de 1998 o el Decreto 4433 de 2004, pues si bien, prevén la pensión de sobreviviente para los beneficiarios del soldado conscripto fallecido en combate, dichas normas no se encontraban vigentes al momento de la muerte del soldado regular (ascendido de forma póstuma a cabo segundo) Silvio de Jesús González Tuberquia (causante del derecho en el sub lite).

De otro lado, como se analizó, el Decreto 2728 de 1968 solo reguló una serie de prestaciones tales como ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero, reconocimiento y pago 48 meses de los haberes correspondientes a 11 Archivo 1, pág. 35. 12 Archivo 1, pág. 38. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 dicho grado y pago doble de la cesantía, sin embargo, no tuvo dentro de sus previsiones la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, habrán de analizarse las disposiciones generales y especiales vigentes al momento del fallecimiento del causante, con el fin de verificar cuál es la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. (…) Verificado lo anterior, se concluye entonces que se presentan dos normas aplicables a fin de resolver si la señora María Mercedes es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, esto es, el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 100 de 1993, sobre esta última cabe advertir que a pesar de que en el artículo 279, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, en el artículo 288 ibidem se permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

En consonancia con lo anterior, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más favorable. No obstante lo anterior, se encuentra que en reciente sentencia de unificación, la cual, si bien es cierto, analizó los presupuestos para conceder la pensión de sobrevivencia a favor de los soldados voluntarios muertos en combate, considera esta Subsección que debe aplicarse por analogía al presente caso, dado que es la posición que mejor resuelve los aspectos jurídicos más relevantes en el presente caso y efectiviza el principio de igualdad, pues en el sub lite se estudia la pensión de sobrevivientes a favor de la madre de un soldado regular muerto en combate que también fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo. (…) De esta manera se tiene que en tratándose de soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.

Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del deceso del causante. En consecuencia, la normativa que se adapta el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público es el Decreto 1211 de 1990, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

Posición que también fue zanjada en la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 2493-2017), en la cual señaló: Así las cosas para la Sala la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, el señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas murió en combate el 18 de octubre de 1996, por lo cual fue Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa les reconozca las prestaciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 artículo 189, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas a la demandante en calidad de madre del Cabo Segundo, la compensación por muerte y cesantías dobles, tal como se prueba en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, de acuerdo con la motivación del acto de reconocimiento, la pensión reconocida a la demandante equivale a un 50% dado que el padre no se acercó a reclamar sus derechos y la entidad decidió salvaguardarlo frente a una eventual y futura reclamación. (…) Así, el objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación. Esta noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerza Pública, como se ha indicado, por ejemplo, en los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

En punto a esta situación, advierte la Sala que el beneficio prestacional vitalicio de sobrevivencia, en los términos de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, solo exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, en el orden allí establecido, esto es, para el presente caso, que la señora Blanca Gloria Casas Mejía acreditara su condición de madre del Cabo Segundo Giovanny Kenedy Gutierrez Casas circunstancia que se demuestra con el registro civil de nacimiento, la cual ha sido aceptada a lo largo tanto del trámite administrativo que suscitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales mediante la Resolución No. 4311 e 3 de abril de 1997, como del presente proceso judicial.

Lo anterior es así, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro establecidos legal y moralmente de los hijos para con sus padres en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan. Por tal razón, conforme a lo indicado implícitamente en el Decreto 1211 de 1990, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica.

Entonces, comoquiera que la muerte del soldado regular Delfín Guarnizo Cifuentes ocurrió en combate por acción directa del enemigo, como se indicó, la norma aplicable es el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que prestó sus servicios por más de 1 año, pues ingresó el 14 de enero de 1994 y falleció el 30 de abril de 1995.

Debe precisar la Sala que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 al reconocer a favor de la beneficiaria las prestaciones allí consagradas, este no se dio de forma completa, puesto que de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 -norma aplicable cuando se trata de un suboficial muerto en Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 combate-, sus beneficiarios tienen derecho, además de los conceptos ya reconocidos y pagados, a la pensión de sobrevivientes allí prevista.

Esto, comoquiera que al tenor del Decreto 2728 de 1968, el causante, al haber muerto en combate, tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, al de cabo segundo, categoría que, como se indicó anteriormente, pertenece a la jerarquía de suboficiales de las Fuerzas Militares, condición bajo la cual, se debe reconocer la prestación reclamada.

En lo que respecta a la dependencia económica, en las sentencias anteriormente citadas, el Consejo de Estado sostuvo que este no era un requisito para el reconocimiento de la prestación sino que basta con acreditar el parentesco como ocurrió en este caso, pues se allegó el registro civil de nacimiento que demuestra que la aquí demandante era madre del señor Delfín Guarnizo Cifuentes. 2.5.

Conclusión. Por las razones expuestas, la sentencia será confirmada, toda vez que se demostró que María Myriam Cifuentes Tapiero era madre del soldado regular Delfín Guarnizo Cifuentes, quien falleció en combate por acción del enemigo el 30 de abril de 1995 y fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, por tanto, era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor del Decreto 1211 de 1990. 3.

COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,13 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Myriam Cifuentes Tapiero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-002-2019-00182-01 FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por María Myriam Cifuentes Tapiero contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento parcial de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado