Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo diez (10) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 Tema: Condena al Estado por muerte de civil en enfrentamiento con las FARC.
Acta número 37. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra los señores Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare patrimonialmente responsables a Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez 1 EXPEDIENTE DIGITALIZADO, archivo 01, pág. 83.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 Hernández y Marco Solorzano Jiménez por el daño patrimonial causado a la entidad por la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia del 10 de noviembre de 2011 dentro del proceso con radicación número 18001-23-31-001-2006-00526-01, la cual ascendió a $1.016.419.651,46 como consecuencia de la muerte del señor Héctor Vargas Guevara. ii.
Se condene a los demandados a cancelar la suma de $1.016.419.653,46 que fue pagada a través de la Resolución 3218 del 28 de mayo de 2012. iii. Se condene a los demandados a pagar los intereses comerciales desde la ejecutoria de la sentencia ponga fin al proceso, de conformidad con la Ley 1437 de 2011 y se ajusten las sumas adeudadas conforme al IPC. iv.
Se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso. I.1.2. Hechos. La entidad demandante, fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Mediante la sentencia del 30 de agosto de 2010, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte de Héctor Vargas Guevara en hechos ocurridos el 22 de octubre de 2004.
La condena fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011. ii. Los hechos por los cuales se impuso la condena fue objeto de materia disciplinaria por parte de la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Disciplinaria Delegada para los Derechos Humanos radicada con el número 008-114847-2004, en contra de los señores Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez, en su condición de soldados profesionales y cabo primero, respectivamente. iii.
En cumplimiento de la condena impuesta, se expidió la Resolución 3218 del 28 de mayo de 2012 con el fin de pagar a favor de Liliana Gutiérrez Alvarado y otros, la suma de $1.016.419.653,46. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 I.1.3.
Fundamentos de derecho. Citó el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y manifestó: Como bien se observa, se demuestran las irregularidades en las actuaciones desplegadas por los militares en los hechos en los que resultó muerto el señor HECTOR VARGAS GUEVARA, así como los argumentos expuestos en las condenas impuestas en materia administrativa, pues en los mismos se indicó que con las pruebas se encontró plenamente probada una falla en la prestación del servicio por parte de los militares que participaron de los hechos, pues dicha falla se encuentra fundada en que los militares no tomaron las medidas o precauciones necesarias en la realización del operativo, pues se probó que los mismos fueron los causantes de la muerte del señor VARGAS GUEVARA, haciendo uso de sus armas de dotación oficial con un evidente error y violando todos los reglamentos a usar en estos casos, pues se indica que los uniformados tenían a su alcance todos los medios y la forma de movilizar a las personas y no lo hicieron, por lo que a todas luces su actuación resultó injustificada y errada, faltando además coordinación en el operativo y fallando la lógica militar.
Además de lo anterior, dentro del proceso se logró probar que para la fecha de los hechos que se analizan, el señor HECTOR VARGAS GUEVARA se encontraba realizando labores agrícolas en el predio de su propiedad cuando cayó en fuego cruzado entre los subversivos y los miembros del Ejército Nacional que se encontraba realizando operaciones en el área y quienes efectuaron un montaje encaminado a justificar la baja del occiso como propia del combate y hacerlo pasar como subversivo sin encontrarse material probatorio alguno de dicho señalamiento.
( ) También sostuvo que «la Ley 678 de 2.001 indica en el Art. 5 numeral 4, que existe dolo cuando el funcionario público lo han declarado penal o disciplinariamente responsable de los mismos hechos que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial del estado (sic.)». I.2. Auto admisorio de la demanda. En proveído del 6 de agosto de 2015 se resolvió admitir la demanda presentada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra los señores Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez.
I.3. Contestación de la demanda. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 I.3.1. Marco Solorzano Jiménez, Arnobis Jiménez Hernández y Leovigildo Castillo Moreno.2 A través de apoderado judicial, manifestaron que i) la investigación disciplinaria 008- 114847-2004 adelantada por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos culminó con fallo absolutorio del 29 de agosto de 2016; ii) no actuaron con dolo o culpa grave, por el contrario, desarrollaron sus funciones en cumplimiento del deber constitucional y legal asignado al Ejército Nacional y de una orden de operaciones de registro y control del área emitida legalmente por la autoridad competente; iii) no puede admitirse un doble pago en favor de Liliana Gutiérrez Alvarado y otros, pues la entidad pidió que el pago fuera realizado directamente a esas personas.
Propusieron las siguientes excepciones: i. Caducidad del medio de control de repetición, bajo el argumento de que la demanda fue notificada más de un año después de haberse admitido. ii. «Ausencia de dolo o culpa grave de los demandados». Afirmaron que el comandante del Batallón de Contraguerrillas 073 emitió la orden de operaciones táctica ORDOP 006 el 16 de septiembre de 2004, cuya misión era adelantar operaciones de destrucción ofensivas, con el fin de neutralizar las acciones criminales adelantadas por insurgentes de las FARC, quienes se encontraban delinquiendo en el sector de San Juan de Lozada del Municipio de San Vicente del Caguán; el 22 de octubre de 2004, la compañía «Diamante» tuvo como objetivo registrar el sector conocido como «El Rubí» desde el punto de partida conocido como «Caño Gringo»; a las 11:30 horas se presentó un combate de encuentro con subversivos y cuando se hizo el registro al finalizar se encontró un campamento para 25 insurgentes donde se halló el cadáver de uno y abundante material de guerra e intendencia. Añadieron que la patrulla comandada por el CP.
Arnobis Jiménez Hernández actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal. Adicionalmente, sostuvieron que según el dictamen balístico, se le incautaron 54 cartuchos al occiso, Héctor Vargas, así como un fusil AK-47 que arrojó positivo para residuos de disparo, lo que permite corroborar que sí fue disparado con anterioridad; igualmente, según el protocolo de necropsia, el 2 EXPEDIENTE DIGITALIZADO, archivo 02, pág. 80.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 cadáver presentaba un impacto sin anillo de contusión ni residuos de pólvora, desvirtuándose que el disparo se produjo a corta distancia y ajustándose a la versión del combate de encuentro.
Aunado a esto, no existe prueba que permita establecer el origen ni el autor del impacto que acabó con la vida de la víctima, para conocer si el autor fue algún militar o un insurgente de las FARC. iii. Hecho exclusivo de un tercero. Dijeron que el combate fue iniciado por los insurgentes de las FARC, quienes al percatarse del acercamiento de la tropa militar atacaron en su contra con el máximo poder de fuego. iv.
Ausencia de la prueba del pago. Manifestaron que no existe prueba que lleve a la certeza del pago de los valores ordenados en la sentencia, luego es imposible determinar la ocurrencia de un detrimento patrimonial para el Estado. I.3.2. Rubén Darío Morales Narváez.3 A través de curador ad litem manifestó atenerse a lo resuelto en la sentencia; adicionalmente expresó que «debe demostrarse como lo exige la tarifa legal probatoria el dolo o la culpa grave y no hasta pregonarla sino que se debe demostrar».
I.4. Excepciones. Mediante el auto proferido el 8 de septiembre de 2020 se resolvió declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por los señores Arnobis Segundo Jiménez Hernández, Marco Solorzano Jiménez y Leovigildo Castillo Moreno.4 Contra esta decisión se presentó el recurso de apelación y, en el auto proferido el 2 de julio de 2021 con ponencia de la consejera María Adriana Marín, se confirmó la decisión.5 I.5.
Trámite de sentencia anticipada. El 13 de diciembre de 2021 se resolvió obedecer y cumplir lo resuelto por el superior; abstenerse de realizar la audiencia inicial; negar las pruebas documentales solicitadas por las partes; incorporar y tener como pruebas todas las documentales allegadas y otorgarles valor probatorio; correr traslado a las partes del material probatorio; y fijar el litigio así: 3 Expediente digitalizado, archivo 02, pág. 180. 4 Expediente digitalizado, archivo 17. 5 Expediente digitalizado, archivo 27.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 ( ) corresponde a esta Corporación establecer si debe declararse patrimonialmente responsables a Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez por la condena impuesta en cuantía de 1.016.419.653 Guevara por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia en la decisión del 30 de agosto de 2010 que fue confirmada por este Tribunal en la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011, por la muerte del señor Héctor Vargas Guevara.
I.6. Alegatos de conclusión. El 2 de mayo de 2022 se corrió traslado por el término de 10 días a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales y concepto, respectivamente.6 I.6.1. Rubén Darío Morales Narváez.7 A través de curador ad litem manifestó que no debe prosperar la repetición, toda vez que i) no se aportó prueba del pago; y ii) no se probó la culpa grave o dolo, pues en la demanda se pretendió estructurar el medio de control bajo la causal de haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; sin embargo, no se probó la existencia de una condena en tal sentido.
I.6.2. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.8 Sostuvo que «se logra establecer que se encuentran reunidos los requisitos que giran en torno a una condena en contra de los repetidos, dejando clara la prosperidad de las pretensiones impetradas, pues se encuentra probado que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, mediante fallo fechado del 30 de agosto de 2010, resuelve condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ( ).
Condena que fue ratificada por parte del Tribunal Administrativo del Caquetá mediante fallo fechado del 10 de noviembre de 2011». En lo demás, reiteró lo expuesto en el escrito introductorio. I.6.3. Arnobis Jiménez Hernández, Marco Solorzano Jiménez y Leovigildo Castillo Moreno.9 Arguyeron que i) era necesario aportar el certificado de pago antes de iniciar el proceso, es decir, la entidad no estaba relevada para demostrar en el transcurso del proceso que efectivamente se realizó el pago; ii) no se aportó la calidad de los agentes; iii) no es posible la prosperidad de una repetición cuando la 6 Expediente digital, archivo 45. 7 Expediente digital, archivo 42. 8 Expediente digital, archivo 47. 9 Expediente digital, archivo 48.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 entidad pública no ejerció cabalmente su defensa en el proceso contencioso administrativo inicial, pues contaba con la posibilidad de llamar en garantía a sus agentes dentro del proceso de reparación directa.
Luego, volvió sobre los argumentos de la contestación de la demanda para recabar en que no existe el dolo o la culpa grave. II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
II.2. Cuestión previa. Sobre la oportunidad del medio de control. La ley establece un término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con fines de repetición de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad. Esta opera por la inactividad del interesado en acudir oportunamente a los medios judiciales previstos por el legislador.
Dichos términos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general, la caducidad representa el límite dentro del cual el administrado debe reclamar del Estado determinado derecho10. La caducidad es pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante, de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción. En cuanto al fenómeno jurídico de la caducidad en el medio de control de repetición el Consejo de Estado afirmó: Tratándose de la acción de repetición, se deberá tener en cuenta, también, que la oportunidad tiene que ver con el respeto del debido proceso, en cuanto el eventual responsable deberá contar con la posibilidad de enfrentar su defensa, para lo cual la inmediatez de lo acontecido tiene particular connotación. 10 Para mayor ilustración ver: DEVIS ECHANDIA, Hernando.
COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial ABC, 1981, tomo I, p. 10. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis 2000, p. 460. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 De donde la limitación temporal del derecho de las entidades públicas de acceder a la administración de justicia, para repetir contra el agente causante del daño, fijada por el legislador, se fundamenta, tanto en el principio de la seguridad jurídica, como en el de defensa, pues busca impedir que su definición permanezca en el tiempo, afectando, no solo el patrimonio público sino el derecho de defensa del eventual obligado.
Al respecto esta Corporación señaló: “La caducidad de la acción es un fenómeno que tiene por objeto consolidar situaciones jurídicas, que de lo contrario permanecerían indeterminadas en el tiempo, creando con ello inseguridad jurídica, pues una vez configurada impide acudir ante la Jurisdicción para que sea definida por ella determinada controversia”11.12 Ahora, el literal i) del artículo 164 del CPACA., establece: i) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la Administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.
Por su parte, la Ley 678 de 2001 «por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición» señaló en el artículo 11: La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.
Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. La norma trascrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-394 de 200213, aclarando que la frase «cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago» está condicionada a lo expuesto en la sentencia C-832 de 200114 conforme a la cual «el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, esto último, agrega el despacho, cuando dicho plazo se venza sin que dentro del mismo se haya hecho el pago de la condena».15 11 Consejo de Estado.
Auto del 19 de julio de 2007 expediente 31135. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección B. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo Bogotá, D.C., Auto. 30 de octubre de 2013 Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00666- 02(47782) Actor: Empresa Colombiana de Petróleos Demandado: José Joaquín Ospino Acevedo y otros 13 Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. 14 Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 22 de octubre de 2014. radicación número: 11001-03-26-000-2013-00016- Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 En el caso concreto se tiene que este Tribunal en sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011 resolvió confirmar la decisión de condena en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Héctor Vargas Guevara.16 Esta quedó ejecutoriada el 1 de diciembre de 2011.
Mediante la Resolución 3218 del 28 de mayo de 2012 se dio cumplimiento a la sentencia17 y el 7 de febrero de 2014 se expidió la certificación de la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional, según la cual, se efectuó el pago por transferencia electrónica el 13 de junio de 2012, es decir, dentro de los 18 meses previsto en la norma antes referida - C.C.A.-.
En ese orden, comoquiera que la demanda fue presentada el 13 de junio de 2013,18 deberá concluirse que la demanda fue presentada dentro del término legal. II.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos de apelación, consiste en determinar si los señores Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez actuaron con culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y que ocasionaron la condena a cargo del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Héctor Vargas Guevara el 22 de octubre de 2004.
Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial del medio de control de repetición y la autonomía en el juzgamiento y sobre el elemento subjetivo; ii) hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. II.4. Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Del medio de control de repetición y la autonomía en el juzgamiento. 00(46203).
Actor: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Demandado: Joselyn Huertas Torres y otros. 16 Archivo 01, pág. 40. 17 Archivo 01, pág. 62. 18 Archivo 01, pág. 94. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 La repetición es el medio de control de carácter constitucional, por el cual la administración obtiene de sus agentes o de quienes fungieron como tales el reintegro de las indemnizaciones que ha debido reconocer a los particulares como consecuencia de una condena judicial, conciliación o transacción por los daños antijurídicos causados con su conducta dolosa o gravemente culposa.
Así, como esta tiene una finalidad de interés público, establece unos requisitos para su prosperidad que deben ser demostrados; estos son i) una sentencia condenatoria a la reparación patrimonial de un daño antijurídico; el reconocimiento indemnizatorio también puede prevenir de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; ii) el pago de la condena; y iii) la culpa grave o el dolo en la actuación del agente estatal que originó el daño antijurídico.
Debe precisarse que los dos primeros se denominan requisitos objetivos y, el tercero, es de naturaleza subjetiva, en tanto estudia el comportamiento y la intención del agente en el accionar que originó el daño antijurídico. Ahora bien, cuando se trata recuperar lo pagado en virtud de una condena judicial o de una conciliación aprobada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debe indicar la Sala que el juicio realizado al interior de un proceso que por repetición se adelanta contra un servidor o ex servidor público, parte de la noción de autonomía del juzgamiento en relación con el proceso primigenio del cual se derivó la condena, es decir, el análisis del juez de repetición está circunscrito a las características propias que definen el debate procesal en este tipo de control judicial, lo cual lo desliga de las valoraciones y conclusiones que, de acuerdo con la realidad procesal tenida para ese momento, fueron realizadas y adoptadas por el juzgador de la demanda inicial.
En términos más claros, el análisis jurídico en instancia de repetición se nutre de la situación fáctica y probatoria que en razón del planteamiento del litigio propuesto por las partes se da al interior de la controversia retributiva y por ello su decisión no se gobierna por las razones que llevaron al resultado desfavorable a la entidad pública que ahora demanda; entonces, el juez de repetición no puede sustentar su tesis realizando valoraciones que, de forma directa o indirecta, coloquen en entre dicho lo sentenciado en el proceso de condena, pues de ser así, se estaría soslayando el fenómeno de cosa juzgada que ampara toda decisión judicial debidamente ejecutoriada.
En efecto, de forma pacífica ha considerado la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que «el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 responsabilidad patrimonial del Estado no vincula al juez de la repetición19, ya que en esta última no se trata de evaluar la responsabilidad del Estado sino únicamente la conducta del agente»20.
De manera que la sentencia proferida en el proceso ordinario constituye prueba de la condena judicial pero no de la culpa grave o dolo del agente o ex agente del Estado, esto quiere decir, entonces, que el Juez de la repetición, con fundamento en los medios de prueba allegados de forma oportuna al proceso, tiene la obligación de analizar si hay lugar a la condena del agente.
El régimen de responsabilidad de los funcionarios públicos, en acción de repetición fue sintetizado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 10 de marzo de 2005 con ponencia del consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez (radicación 25000-23-26-000-1999-09796-01), bajo el siguiente contenido normativo: Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentran esencialmente en el artículo 6º: los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones;
El artículo 121: ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley; El artículo 123: los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento; El artículo 124: la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, y por supuesto el citado artículo 90.
El Estado está en la obligación de repetir contra el agente que generó la declaración de responsabilidad estatal; sin embargo, dicha responsabilidad tiene un fundamento diferente del que se le imprimió a la responsabilidad personal de los agentes públicos, en tanto que, aquélla procede de la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado, ésta procede únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente son consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.
En el mismo sentido, ha sido constante la jurisprudencia en señalar que tratándose de la acción de repetición, lo fundamental no es la investidura que ostenta el servidor o exservidor sino el ejercicio de las funciones a su cargo y de su conducta personal, por cuanto debe establecerse si con su actuar doloso o gravemente culposo produjo el daño que el Estado indemniza.
En sentencia C-430 de 12 de abril de 2000, la Corte Constitucional reiteró: Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, rad. 29222, M.P. Ruth Stella orrea Palacio. 20 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección “B”. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 29 de agosto de 2016. Radicación 41001-23-31-000-2003-00822-01(45544). Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo.
En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables.
Así entonces, en la acción de repetición, lo que se valora es la conducta del servidor o exservidor público, en tanto esta haya sido dolosa o gravemente culposa para establecer su responsabilidad frente al daño antijurídico que se ocasionó a la administración y, como todo juicio subjetivo, ésta debe ser estimada de manera personal respecto a su participación en los hechos. 2.4.2.
Del elemento subjetivo. El dolo y la culpa grave son los elementos subjetivos de la acción de repetición y constituyen un reproche sobre la conducta que es ajena al derecho y que causa un daño antijurídico. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 30 de abril de 2014 con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo (radicación 11001-03- 26-000-2003-00036-01), precisó: La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento, en tanto implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se exige, entonces, adelantar un juicio especial de la conducta que no solo demuestre descuido sino negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asuntos propios.
Se concluye, entonces, que no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad de los servidores públicos. (…). La doctrina sobre el particular ha sostenido21: “El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona prudente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipificados por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales o informales.
A falta de la ley o de usos normativos, el juez no tiene otro camino que discernir cómo se habría comportado una persona prudente en las mismas circunstancias. (…). 21 Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile 2009. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 En oportunidad anterior, la Subsección C, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en sentencia del 26 de febrero de 2014 (radicación 25000-23-26-000- 2011-00478-01), señaló: El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición22 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7723 y 7824 del C. C. A..
Así, dijo25 que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política26 y en la ley. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.
Así las cosas, la jurisprudencia estructuró los conceptos de dolo y culpa grave a partir del artículo 63 del Código Civil27, el cual señala respecto a la segunda -culpa grave-, que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia 22 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218. 23 Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001. 24 Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000. 25 Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente: 10865. 26 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas” BD. 27 Art. 63, Código Civil.
“La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” (Resalta la Sala) Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.
En efecto, hay culpa grave cuando la conducta dañina, sin ser intencional, es consecuencia de la infracción al deber objetivo de cuidado. Ha sido considerada tradicionalmente28 como aquella actuación no deliberada del sujeto que en forma especialmente grosera, negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la prudencia ni atención requerida deja de cumplir u omite el deber funcional que le es exigible.
De tal modo que esa modalidad de conducta errática obedece a la ligereza e incuria del agente en el ejercicio de sus funciones, que termina por ocasionar un daño antijurídico y que necesariamente debe ser reparado por el Estado. Ahora bien, con la expedición de la Ley 678 de 2001, «Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición» se estableció un régimen de presunción de los elementos subjetivos estudiados, en los siguientes términos: ARTÍCULO 5º.
Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosa Administrativa. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación Nº 25000-23-26-000-2001-02841-01(30226). Providencia del 26 de mayo de 2010. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 ARTÍCULO 6º.[29] Culpa grave.
La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2.
Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.
Las presunciones son medios probatorios indirectos instituidos por el legislador con la finalidad equilibrar las cargas en el acceso a las pruebas, y en virtud de las cuales, se deduce de lo conocido lo desconocido mediante la realización de un juicio lógico. De acuerdo con lo anterior, quien se beneficia con una presunción únicamente debe probar los hechos en que fundamenta la consecuencia que reclama.
La palabra con la que se identifica esta figura jurídica proviene del vocablo latino «praesumere» y fue definido por la doctrina como «tomar antes, porque la presunción toma o tiene por cierto un hecho, un derecho o una voluntad, antes de que la voluntad, el derecho o el hecho se prueben»30; se trata, pues, de un concepto con alcance eminentemente probatorio.
El artículo 66 del Código Civil lo define y clasifica de la siguiente manera: Artículo 66. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. 29 Corresponde a la legislación anterior, dado que fue modificado por la Ley 2195 de 2022. 30 La Corte Constitucional en sentencia C-595 de 2010, al estudiar sobre las presunciones, citó al doctrinante Manuel González Velásquez -Práctico de la Prueba Civil, Librería Jurídica Ltda., Bogotá, 1951, Pág. 280.-, para definir el origen latino de la palabra.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 La citada norma establece dos clases de presunciones, las iuris tantum o legales, que permiten prueba en contrario, y las iuris et de iure o de derecho, que no admiten prueba en contrario.
Las primeras hacen relación a aquellos hechos que, por disposición expresa de la ley, deben tenerse como ciertos cuando se demuestren determinadas circunstancias; mientras que las segundas son de pleno derecho, pues se sabe que de ser cierto el supuesto de hecho en que se basan siempre va a resultar la misma consecuencia. Los artículos que contemplan las causales de presunción de dolo y culpa grave en la ley que reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, son legales o iuris tantum ya que reconocieron la existencia de situaciones lógicamente posibles, que de ser probadas permiten inferir el resultado jurídico, esto es, el dolo o culpa grave en el obrar del agente.
En consecuencia, los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2011 se encargaron de calificar y/o enumerar los hechos indicadores como dolosos o gravemente culposos, en tanto no contempla antecedentes a partir de los cuales se pueda inferir o presumir el dolo o la culpa grave. Debe precisarse que dicha norma no estableció un sistema de presunciones de culpabilidad, por el contrario, se implementó un modelo con fines probatorios y no de responsabilidad, es decir, la norma establece unos hechos indicadores sujetos a comprobación por parte de la entidad pública para resumirse, concluirse, deducirse o inferirse el dolo o la culpa grave.
La Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2002, al respecto indicó: Según la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues "nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales.
En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones". Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.
En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
(Se subraya). En el mismo sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 2 de junio de 2021 con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero (radicación 11001-03-26-000-2012-00077-00), discurrió: De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado.
Al respecto, precisa la Sala que la entidad actora tiene la carga de expresar o identificar en la demanda de repetición, de manera clara y concreta, la causal de la presunción de dolo o culpa grave que alega, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico y aportar las pruebas para desvirtuarla.
Igualmente, la entidad demandante deberá probar debidamente los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. Igualmente, en la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 con ponencia de la consejera María Adriana Marín (radicación 25000-23-26-000-2011-01424-01), se discurrió: En efecto, en los antecedentes legislativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se mencionó que el establecimiento de estas presunciones legales tenía por objeto tornar en eficaz la acción de repetición e invertir la carga de la prueba, ya que el demandado debía desacreditar el hecho que le da origen a aquella.
Así fue narrado en la ponencia para primer debate en el Senado: [E]l legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz.
En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 (…) Así, por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel, ya que la presunción “no impide que la parte adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido.
Si se consigue este objetivo o, por lo menos, que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción”. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que, si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez -en estos casos- está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.
Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo. En este punto, para la Sala es preciso señalar que la previsión de los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 no entraña que las causales ahí enunciadas sean las únicas respecto de las cuales puede calificarse una conducta como dolosa y/o gravemente culposa, puesto que el juez de la acción de repetición podrá deducir otros supuestos de hecho que puedan calificarse como tales al apreciar el caso puesto a su consideración, pero en relación con estos últimos no podrá aludirse a la aplicación de una presunción y, por tanto, la entidad estatal estará obligada a probar no solamente el supuesto de hecho de aquella sino, también, la conducta o aspecto volitivo de la actuación del funcionario público.
Como se expuso, quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico. En efecto, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 166 del Código General del Proceso.
Para la Sala resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente sin que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, pueda establecerse únicamente de la sentencia del proceso antecedente todos los elementos que le dan sustento al supuesto fáctico.
Bajo los anteriores parámetros se estudiará el caso concreto. II.5. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 i. En la sentencia proferida el 30 de agosto de 2010 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, se resolvió condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte del señor Héctor Vargas Guevara ocurrida el 22 de octubre de 2004.
Para tal efecto, expuso las siguientes consideraciones:31 De las pruebas que obran en el plenario está claro que: el señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA era un campesino que trabajaba y vivía en una de las fincas de la vereda Caño Mono del municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá y que el día 22 de octubre de 2004 se presentó el enfrentamiento armado entre el Ejército y el grupo al margen de la Ley -FARC-, en el sector donde tenía ubicada su finca y habitaba con su familia, momento para el cual se encontraba trabajando junto con sus dos hijos en el campo.
De la lectura de los testimonios de los uniformados que participaron en el operativo ( ) y los demás documentos atrás relacionados, se infiere que dicho operativo organizado por las Fuerzas Militares fue de gran magnitud, por el tiempo que perduró, la cantidad de uniformados que utilizaron, el apoyo de helicópteros y el trabajo de inteligencia previo al mismo ( ), pero durante el desarrollo de este ataque, los miembros de las Fuerzas Militares no emplearon técnicas o precauciones para evitar que la población que habitaba en este sector resultara afectada a causa de éste, como fue el caso del señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA y su familia.
Contrario al deber constitucional impuesto a las Fuerzas Militares, la denuncia interpuesta por el señor ENIO VARGAS GUTIÉRREZ ante la Personería Municipal de San Vicente del Caguán, Caquetá ( ) y ante la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Promiscuos del mismo municipio ( ), y el testimonio del señor GIL RAMÍREZ ROJAS ( ), dan cuenta de las arbitrariedades que cometieron los uniformados contra los campesinos que habitaban en este sector, personas ajenas al conflicto armado, y que por el contrario tienen que ser protegidas ( ).
Dicho enfrentamiento se realizó a plena luz del día, sin que la Fuerza Pública tuviera las más mínimas precauciones de seguridad para los habitantes del sector, que como es lógico y así lo afirman los testimonios ( ), en ese momento se encontraban laborando en el campo, sino que por el contrario fueron perseguidos, tildados de pertenecer y de colaborar a los grupos al margen de la ley, amenazados y maltratados física y psicológicamente.
( ) En este sentido, en el presente caso se acreditó la falla del servicio, pues la misma está fundada en que los uniformados no tomaron las precauciones necesarias para el operativo planeado, y de acuerdo a todos los indicios fueron los que causaron la muerte al señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA haciendo uso indiscriminado de sus armas de dotación oficial y de su fuerza, con evidente error y violando todos los reglamentos a observar en estos casos, dado que tenían a su alcance los medios y la forma de inmovilizar a las personas, en esas condiciones su actuación resultó injustificada y errada, faltando, además, coordinación en el operativo y fallando la logística militar, ( ).
( ) En este caso no se puede predicar que el accionar de los miembros del Ejército Nacional haya sido en cumplimiento de sus fines, si no (sic) por el contrario, por parte de sus agentes hubo una falla en el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, lo cual desencadenó un daño a una persona ajena al conflicto armado, un ciudadano común dedicado a las actividades del agro, ( ). 31 Expediente digitalizado, archivo 01, pág. 19.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 ( ) En el caso bajo estudio se colige que la actuación desplegada por los miembros del ente demandado (Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) desbordó el marco de sus atribuciones y quebrantó derechos fundamentales de los que le corresponde su protección, al ultimar sin justificación alguna al señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA y luego reportarlo como un subversivo, de lo cual no obra prueba y que al contrario se evidencia de que ésta cualificación es falsa, desconociendo de esta forma sus deberes, lo que configura la imputabilidad que se analiza. ii.
La decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá a través de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011. En esta oportunidad se consideró:32 Evidentemente son contradictorias las declaraciones rendidas por el personal militar que actuó en el enfrentamiento, quienes al preguntar, dentro del proceso penal militar, por la descripción del lugar donde se originó el enfrentamiento armado, respondieron: SLP MORALES NARVÁEZ RUBEN: “eso es como una selva, una montaña de vegetación espesa, el combate fue en una loma, en una faldita y ellos los guerrilleros nos estaban disparando a un extremo al lado izquierdo de donde nosotros íbamos subiendo ( ) Al frente había un potrero y en la parte de abajo había un caño que bajaba por ahí” SLP SOLORZANO JIMENES MARCO: “fue en la vereda Caño Mono, era un lugar plano pero con maraña tupida”. SLP FABIO NELSON TORO “Era una maraña grande y enhuecada, el terreno era una tierra pero ni pedregoso. CP JIMENEZ HERNÁNDEZ ARNOBIS: “El terreno era semimontañoso, muy boscoso, visibilidad muy poca porque era una mata de monte” Al describir el lugar en donde fue hallado el cuerpo de VARGAS GUEVARA, se tiene: El SLP MORALES NARVÁEZ RUBEN DARIO: “( ) íbamos pasando por ahí cuando encontramos que eso era un campamento de la guerrilla y ahí estaba el cadáver de un guerrillero dentro de un cambuche, habían cambuches, tenían rancho con fogón ( )” ( ) Por su parte el SLP CASTILLO MORENO LEOVIGILIO, al preguntarle por los hechos narra: “se encontró el cadáver de un guerrillero y como a seis metros del bandido se encontró un fusil AK 47 se encontró un mortero 81, se encontró 23 equipos hechizos de la guerilla, munición y camuflados no pude ver la posición del muerto porque me encontraba de seguridad ( )”, posteriormente al preguntar, en la misma diligencia, la posición en que quedó el sujeto que cayó muerto respondió: “yo no vi el sujeto”. 32 Expediente digitalizado, archivo 01, pág. 40.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 En la misma contradicción incurrió el SLP JIMENEZ HERNÁNDEZ ARNOBIS: “( ) Se decidió hacer un registro en el área del contacto donde se encuentra que era un campamento guerrillero, en el campamento se encuentra un cadáver, a cinco o seis metros se encuentra un fusil M-14, un mortero 81 mm, cierta cantidad de intendencia ( )” posteriormente al preguntar, en la misma diligencia, la posición en que quedó el sujeto que cayó muerto respondió: “no vi el sujeto”.
Para la Sala, la contradicción en la que incurren los declarantes, salta a la vista y nuevamente pone en entredicho la conducta de los efectivos militares, que en su afán de arrojar positivos de su actuación militar aprovecharon el deceso accidental de VARGAS GUEVARA para hacerlo pasar como miembro de la subversión, pese a que conocieron por sus propios familiares que era un campesino del sector y que laboraba en su finca cuando fue impactado por el fuego cruzado, oportunidad que tuvo el estamento militar para entregar el cuerpo, no obstante se empecinó en su yerro y para hacer creíble su versión lo reportaron como muerto en combate, relataron haberlo encontrado en un campamento guerrillero y en posesión de armas y elementos privativos de las fuerzas militares. iii.
Mediante la Resolución 2110 del 20 de mayo de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional pagó la condena impuesta en el proceso de reparación directa.33 II.6. Valoración probatoria. Los documentos aportados por las partes y aquellos allegados en virtud del decreto probatorio agotado en la audiencia inicial serán valorados, toda vez que no fueron tachados y los sujetos procesales los tuvieron a su disposición todo el proceso.
Esto, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth.34 Debe precisarse que al plenario fue allegada la copia del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, la cual, a su vez, contiene declaraciones y versiones libres rendidas en el proceso de la misma naturaleza adelantado por el Ejército Nacional.
Frente a estas pruebas, el Consejo de Estado ha señalado que: i. Las versiones dadas por los demandados en sus diligencias de indagatoria, sin apremio del juramento, se deberán valorar de conformidad con la jurisprudencia y en conjunto con las demás pruebas que reposan en el expediente35: «[L]a 33 Archivo 07, pág. 14. 34 Radicación: 25000-23-26-000-2000-00340-01. 35 Sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 59139.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal».36 ii.
El artículo 174 del Código General del Proceso prevé que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En un caso similar, se indicó:37 En el presente caso, la Sala advierte que no es de recibo el planteamiento esbozado por el a quo sobre la supuesta ausencia de mérito probatorio de los testimonios remitidos como prueba trasladada a esta causa judicial, toda vez que tales declaraciones, rechazadas por el a quo, fueron rendidas ante los órganos disciplinarios del Ejército Nacional, lo cual implica, naturalmente, que se recaudaron con audiencia y a instancia de la autoridad que hoy interviene demandada en el presente proceso (…).
Así las cosas, resulta claro que en el sub examine son apreciables los testimonios y demás pruebas que hicieron parte de las actuaciones penales y disciplinarias adelantadas contra el servidor público al cual se le endilgan los actos que provocaron el daño alegado, pues tales elementos probatorios fueron válidamente aportados a este proceso y cumplen los requisitos establecidos en las normas anteriormente citadas.
II.7. Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.7.1. Norma aplicable. De la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011 por esta Corporación, se puede extraer el siguiente hecho relevante:38 Que el 22 de octubre de 2004 en las horas de la mañana, el señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA y sus hijos ENIO y HERMIDES VARGAS GUTIÉRREZ se encontraban trabajando en labores del campo en un inmueble de su propiedad, ( ) cuando intempestivamente se produjo un enfrentamiento entre miembros del Ejército Nacional y las FARC-EP ( ) producto del cual al día siguiente se tuvo noticia del fallecimiento del señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA.
Dado que los hechos que dieron origen a la presente acción se produjeron en vigencia de la Ley 678 de 2001, norma que contiene la regulación vigente acerca de este medio de 36 Sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 48553. 37 Sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 37611. 38 Archivo 01, pág. 41. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 control, se establece que es la norma aplicable al caso concreto, tanto en los asuntos sustanciales como procesales. 2.7.2.
Sobre la condena. Este elemento objetivo se encuentra acreditado, toda vez que de las sentencias proferidas el 30 de agosto de 2010 y 10 de noviembre de 2011 proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y este Tribunal, respectivamente, se extrae que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue condenado al pago de unos perjuicios por la muerte de Héctor Vargas Guevara. 2.7.3.
Sobre el pago. Este requisito también se encuentra demostrado, pues al plenario se aportó copia de la Resolución 3218 del 28 de mayo de 2012 expedida por el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa Nacional, «Por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de LILIANA GUTIÉRREZ ALVARADO Y OTROS», en la cual se resolvió: ARTÍCULO 1o.- Reconocer, ordenar y autorizar el pago de la suma de UN MIL DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON 46/100 M/CTE ($1.016.419.653.46) en la forma como quedó expuesta en la parte motiva a favor de la señora LILIANA GUTIÉRREZ ALVARADO Y OTROS ( ).
Igualmente, se aportó la certificación expedida el 7 de febrero de 2014 por la tesorera principal del Ministerio de Defensa Nacional que dice: QUE LA RESOLUCIÓN No. 3218 DEL 06-06-2012, POR VALOR DE $1.016.419.653.46 SE CANCELÓ AL SEÑOR MONTAÑA ORTEGA ABOGADOS S.A.S, ( ), CON LOS COMPROBANTES DE EGRESO No. 1500005959 Y 100005960 DEL 13-06-2012, A TRAVÉS DE LA DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL MEDIANTE TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA A LA CUENTA ( ) DEL BANCO CAJA SOCIAL EL 13-06-2012. 2.7.4.
La calidad del agente. Al plenario se allegaron las copias de los extractos de hojas de vida y certificaciones expedidas por Ejército Nacional, en las cuales se documentó que, para la fecha de los hechos, los demandados se: Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 i. Que Rubén Darío Narváez39 se desempeñó como suboficial desde el 1 de enero de 2006. ii.
Leovigildo Castillo Moreno40 se desempeñó como soldado profesional desde el 16 de abril de 2003 hasta el 4 de julio de 2014. iii. Marco Antonio Solorzano Jiménez41 se desempeñó como soldado profesional desde el 16 de abril de 2003 hasta el 4 de julio de 2014. iv. Nelson Fabio Toro Garzón42 se desempeñó como soldado profesional desde el 16 de abril de 2003 hasta el 4 de julio de 2014. v. Arnobis Segundo Jiménez Hernández43 fungió como suboficial desde el 1 de septiembre de 1998. 2.7.5.
Sobre la conducta de los demandados -elemento subjetivo-. En la demanda, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional refirió dos normas: i. «El artículo 6º numeral 1º de la ley 678 de 2001 se refiere a la violación manifiesta e inexcusable de las normas de Derecho». Este artículo hace alusión a la culpa grave. ii. De manera resaltada: «La ley 678 de 2.001 indica en el Art. 5 numeral 4, que existe dolo cuando el funcionario público lo han declarado penal o disciplinariamente responsable de los mismos hechos que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial del estado (sic)».
Además, arguyó que los demandados actuaron de forma desbordada y «así lo demuestran las pruebas obrantes en el proceso administrativo y disciplinario que llevaron a una condena en contra de la entidad». También sostuvo (se transcribe in extenso): Como bien se observa, se demuestran las irregularidades en las actuaciones desplegadas por los militares en los hechos en los que resultó muerto el señor HECTOR VARGAS GUEVARA; así como los argumentos expuestos en las condenas impuestas en materia administrativa, pues en los mismos se indicó que con las pruebas se encontró plenamente probada una falla en la prestación del 39 Archivo 01, pág. 98. 40 Archivo 01, pág. 105. 41 Archivo 01, pág. 106. 42 Archivo 01, pág. 107. 43 Archivo 01, pág. 109.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 servicio por parte de los militares que participaron en los hechos, pues dicha falla se encuentra fundada en que los militares no tomaron las medidas o precauciones necesarias en la realización del operativo, pues se probó que los mismos fueron los causantes de la muerte del señor VARGAS GUEVARA, haciendo uso de sus armas de dotación oficial con un evidente error y violando todos los reglamentos a usar en estos casos, pues se indica que los uniformados tenían a su alcance todos los medios y la forma de movilizar a las personas y no lo hicieron, por lo que a todas luces su actuación resultó injustificada y errada, faltando además coordinación en el operativo y fallando la lógica militar.
Además de lo anterior, dentro del proceso se logró probar que para la fecha de los hechos que se analizan, el señor HECTOR VARGAS GUEVARA se encontraba realizando labores agrícolas en el predio de su propiedad cuando cayó en el fuego cruzado entre los subversivos y los miembros del Ejército Nacional que se encontraba realizando operaciones en el área y quienes efectuaron un montaje encaminado a justificar la baja del occiso como propia del combate y hacerlo pasar por subversivo sin encontrarse material probatoria (sic) alguno de dicho señalamiento.
Dentro de los mismos argumentos se resaltó las contradicciones en las declaraciones rendidas por el personal militar que actuaron en el enfrentamiento armado y pone en contradicho la conducta desplegada por los militares, “ que en su afán de arrojar positivos en su actuar militar aprovecharon el deceso accidental de VARGAS GUEVARA para hacerlo pasar como miembro de la subversión ”.
Obsérvese que la entidad actora acudió a la norma que prevé el dolo cuando el sujeto ha sido sancionado penal o disciplinariamente, pero ello no es lo que ocurre en este caso, pues si bien es cierto que el 17 de mayo de 2012 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos formuló pliego de cargos disciplinarios en contra de Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez,44 también lo es que el 29 de agosto de 2016 resolvió absolverlos con fundamento en lo que se transcribe a continuación:45 Es así que según lo evidenciado en la diligencia de inspección, son diferentes los sitios desde donde hostigaron al Ejército y los aquí investigados respondieron y el del campamento donde fue encontrada la persona muerta, o sea que existe altísima probabilidad de que los disparos de la contraguerrilla Diamante 5 que los seguía, hubieran sido los que dieron en el blanco de la persona que fue identificada como HÉCTOR VARGAS GUEVARA, que resultó muerto en el cruce de disparos; situación que no pudo ser aclarada dentro de la investigación, a pesar de todo el acervo probatorio allegado, puesto que no existen en el proceso antecedentes ni restos de proyectiles para haber realizado los cotejos pertinentes, como fue consignado en el informe de medicina forense y balística forense realizado por peritos expertos ( ), no existiendo certeza hasta este momento procesal sobre la responsabilidad dolosa de los investigados en cuanto a que con su actuar hubieran incumplido sus deberes como servidores públicos y que como consecuencia de esto, hubieran infringido normas del Derecho Internacional Humanitario al ocasionar la muerte, al parecer, de manera injusta al señor VARGAS GUEVARA.
( ) 44 Archivo 01, pág. 144. 45 Archivo 06, pág. 48. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 El único material probatorio que obra en el expediente que pretende señalar la responsabilidad de los uniformados en la muerte del señor VARGAS GUEVARA son las declaraciones del hijo y de la esposa del occiso, exposiciones que como los señores defensores han expuesto en sus escritos de defensa, están cargadas de incongruencias y de inconsistencias, lo que nos lleva a desestimarlas y considerar motivos de sospecha, no sólo por el grado de parentesco de los declarantes, sino también por las circunstancias narradas por ellos sobre la forma como sucedieron los hechos, ( ).
Refutamos entonces la crítica que se realizó al operativo y a la conducta de los uniformados en el pliego de formulación de cargos, pues hemos podido constatar en esta última etapa del proceso que: 1. El Ejército actuó dentro de los parámetros de los principios que se enunciaron en la parte considerativa de esta decisión. 2. El combate ofrecía un riesgo para los integrantes del Ejército y del señor HÉCTOR VARGAS GUEVARA y su familia puesto que habitaban en un terreno próximo al campamento del grupo armado ilegal de las FARC y está confirmado en la actuación disciplinaria que cuando el señora VARGAS GUEVARA corrió como lo manifestó su hijo ENIO, se dirigió hacia el cuartel guerrillero donde fue encontrado su cuerpo y es por eso, que posiblemente, los integrantes del grupo subversivo al atacar a los miembros del Ejército y en la respuesta de estos últimos, cayera el señor HÉCTOR como consecuencia del cruce de disparos. 3.
Además, como quedó evidenciado en el curso de la investigación, no se logró probar que los disparos que ocasionaron la muerte del referido señor VARGAS GUEVARA, hubieran sido ocasionados por los disciplinados en este proceso, pues en la operación cuestionada, participaron varias contraguerrillas, las cuales sostuvieron el combate con el grupo guerrillero.
( ) ( ) En resumen, al no probarse el grado de certeza de la violación de los deberes funcionales de los uniformados, el Cabo Primero (para la época) ARNOBIS JIMÉNEZ HERNÁNDEZ y los soldados profesionales RUBÉN DARÍO MORALES NARVÁEZ, FABIO NELSON TORO GARZÓN, LEOVIGILDO CASTILLO MORENO y MARCO ANTONIO SOLORZANO JIMÉNEZ, quienes para la fecha de los hechos se desempeñaban en el Batallón de Contraguerrillas No. 79 de la Brigada Móvil No.9 del Ejército Nacional, este despacho los absolverá del cargo disciplinario ya descrito ( ) y en consecuencia, ordenará el archivo definitivo del expediente, una vez la presente providencia quede ejecutoriada.
Ahora, en cuanto a la culpa grave por la causal de «violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho», se desprende que su argumentación se derivó exclusivamente de lo que se discurrió en el proceso de reparación directa; arguyó que los uniformados i) no tomaron las medidas o precauciones para realizar el operativo; ii) fueron los causantes de la muerte del señor Héctor Vargas Guevara; y iii) efectuaron un montaje encaminado a justificar la baja del occiso como propia del combate y hacerlo pasar por subversivo.
Pues bien, lo primero que deberá precisarse (tal como se hizo en el marco normativo y jurisprudencial) es que las sentencias proferidas en el proceso de reparación directa no son una prueba directa del dolo o la culpa grave de los demandados; así lo ha comprendido el Consejo de Estado cuando ha señalado que, para el caso de los procesos Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 de repetición, el alcance probatorio de la sentencia condenatoria «es solo en relación con “su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte”»;46 igualmente, en la sentencia proferida el 8 de octubre de 2021 con ponencia del consejero Guillermo Sánchez Luque (expediente 61022) se indicó que: «[l]a condena en contra de la entidad basada en la falla del servicio, título subjetivo de imputación por excelencia, no será suficiente para la procedencia de la acción de repetición».
En similares términos ha sostenido:47 ( ) la motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son prueba idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, pues que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma.
La Alta Corporación también ha discurrido que, cuando en el expediente reposa el proceso disciplinario y la decisión fue proferida en el curso del proceso, el fallador puede examinar las pruebas practicadas:48 Ahora, una vez revisado el expediente aportado de forma digital durante el trámite de segunda instancia de la acción de la referencia, observa la Sala que, después de haberse interpuesto la demanda de repetición, en providencia del 24 de julio de 2014, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revocó la sanción impuesta a los señores Salgado Hoyos y Valoyes Córdoba y, en su lugar, los absolvió disciplinariamente, al concluir que no había suficiente material probatorio para imponer una sanción. Así lo expuso: Ahora bien, el fallador de primera instancia ha sustentado el fallo sancionatorio, especialmente en el hecho de que no hubo el combate aludido por los militares y, como quiera que fueron ellos los únicos que hicieron uso de sus armas, deduce también que fueron ellos, quienes acabaron, en forma injustificada y dolosa con la vida del señor MORENO TORRES, conclusión que dadas las consideraciones expuestas en este proveído, no encuentra suficiente respaldo probatorio para tenerla como cierta y, por ende, para proferir una decisión sancionatoria en contra de los disciplinados.
Bajo este contexto, se precisa que, al haberse revocado la sanción disciplinaria, resulta inocuo estudiar el fundamento de la acción de repetición a la luz de la presunción contenida en el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001. Sin 46 Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente 66876, CP. María Adriana Marín. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779.
Criterio que también fue sostenido en la sentencia proferida el 24 de abril de 2020, CP. María Adriana Marín, exp. 62186. 48 Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente 62054, CP. María Adriana Marín. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 embargo, teniendo en cuenta que la parte actora también alegó como sustento de la demanda las pruebas practicadas en el “ proceso disciplinario que se adelantó en contra de los señores Giovanis Rafael Salgado Hoyos y Elidor Valoyes Córdoba”, corresponde a la Sala estudiarlas, con el fin de determinar si, de las mismas, se logra inferir otra presunción como soporte del presente proceso.
Comoquiera que el supuesto advertido en la sentencia citada es el mismo de este caso (porque la decisión de absolución fue expedida en el curso de este medio de control) y dado que al plenario fue allegado el proceso disciplinario adelantado por la Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos (con radicación 008-114847- 2004), procederá la Sala a examinar el material probatorio con el fin de establecer si se configuró o no la presunción de culpa grave por «violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho».
En criterio de la Sala, la entidad demandante no acreditó los supuestos de hecho en que se sustentó la presunción contenida en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001; en criterio de tal extremo, los uniformados i) no tomaron las medidas o precauciones necesarias en la realización del operativo; ii) fueron los causantes de la muerte del señor Héctor Vargas Guevara al hacer uso de sus armas de dotación oficial y violando todos los reglamentos, máxime porque tenían todos los medios a su alcance para movilizar a los civiles y no lo hicieron; y iii) efectuaron un montaje encaminado a justificar la baja del occiso como propia del combate y hacerlo pasar por subversivo.
Frente a estos hechos, se adelantaron las investigaciones penal y disciplinaria. Al plenario fue aportada la copia de la segunda dentro de la cual, a su vez, se encuentran algunas piezas procesales de la primera, especialmente, las declaraciones rendidas. Sea menester precisar que los procesos mencionados iniciaron por la queja presentada por Enio Vargas Gutiérrez, hijo de la víctima, Héctor Vargas Guevara, quien manifestó: i. Ante la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos:49 ( ) el día 22 de octubre de 2004, siendo entre las 10:30 y 11 de la mañana me encontraba en compañía de mi hermano HERMIDES VARGAS GUTIÉRREZ de 18 años de edad y mi padre HECTOR VARGAS GUEVARA de 45 años de edad, nos encontrábamos desocolando y voliando machete cerca a la casa, estábamos agachados cuando escuchamos la balacera, mi hermano se tiró a la izquierda, yo voltie a mirar, del ruido que se escuchaba de la balacera, yo pensé que era una palo que se nos había venido encima, yo voltie a mirar para arriba y no vi nada, entonces me tiré igual que mi hermano al lado de el, voltie a mirar y mi papá salió corriendo hacia la parte de abajo a mano derecha, nosotros seguimos por el caño abajo y la balacera era siempre encima de nosotros, no tendimos sobre el caño, ya cerca de la casa como a unos 30 metros, mi mama nos miro y nos gritaba y 49 Archivo 08, pág. 8.
Se transcribe incluso con errores. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 nosotros le contestamos, ella llamaba era a mi papá, ella decía Vargas está bien? ( ). Esperamos un poquito y salimos, cuando salimos nos volvieron a encender a plomo, mi hermano alcanzó a entrar a la casa y yo me caí, al ratico llegó un soldado y me dijo levante las manos somo el Ejército de la Brigada nueve, llegó mas ejercito, rodearon la casa, la requisaron, hicieron unos grupitos de ejercito y nos decían, a mi cuñado a mi hermano y ami (sic), usted hágase aquí, usted aquí y usted aquí y a cada uno nos pusieron al frente de cada grupito de ejercito.
Ellos siguieron requisando la casa y no encontraron, nos llamaron uno por uno, primero a mi cuñado le preguntaron el número de cédula, y le preguntaron por la familia de el, no se que mas, y le hicieron quitar los pantalones, con mi hermano hicieron lo mismo, ahí luego me tocó a mi, me preguntaron por la cedula, les di el numero, un soldado me dijo colaborenos usted sabe donde esta la guerrilla, yo les dije que no sabia nada de ellos, el soldado me dijo colabóreme que usted si sabe donde esta la guerrilla, me dijo que yo le estaba mintiendo que yo era auxiliador de la guerrilla, yo le conteste que no, me volvieron a mandar a parar a donde me tenían, ya al rato los soldados se entraron para la casa a que les dieran agua, como estaba haciendo mucho sol, primero me dijeron que no entrara a la casa, luego que si que porque estaba haciendo mucho sol, a mi me dolía mucho la rodilla, un soldado me pregunto que me pasaba y me dijo venga que yo soy el medico de la brigada, me sobo, y me vendo y me dio unas pastas para el dolor ( ).
El ejercito le dijo a mami que les diera posada y se les dio una pieza, al otro día como ellos eran vecinos, yo les dije bueno muchacho vamos a buscar a mi papa, les dije fuéramos a donde el primo GIL RAMIREZ ROJAS, fuimos allá y no encontramos nada, ni al primo ni a mi papa, uno de los muchachos encontró las botas de mi papa a la orilla del potrero pero no me dijeron nada que las habían encontrado.
Yo le dije a mi hermano que fuéramos a coger unas mulas para ir a buscar a mi papa donde otros vecinos, fuimos y no lo encontramos, como teníamos reunión de asamblea de la Junta yo aproveche les comente y dijeron que lo iban a ir a buscar, nos fuimos aproximadamente 14 personas, cuando íbamos llegando a entrar para el lado de la finca se volvieron a encender a peliar, a algunos les dio miedo y se devolvieron, ( ) mi primo me pregunto que que sabíamos de Vargitas (sic) le dijimos que no sabíamos nada, le preguntamos donde estaba y el dijo que estaba voliando machete en la ahuecada, dijo que el ejercito lo había cogido como a la una de la tarde, que era auxiliador de la guerrilla, que el les había contestado que era una trabajador que viera como lo habían encontrado, contó que ya tarde de la noche lo habían llevado a la orilla del potrero y que los soldados le habían dicho “ole gran hijueputa, malparido usted conoce a ese que esta ahí?, gran hijueputa malparido si usted dice que lo conoce a el, lo vamos a matar igual que a el, el les había dicho que no lo conocía para que no lo fueran a matar, y que los soldados le habían dicho gran hijueputa lo vamos a poner de frente para que la guerrilla lo mate, y defiéndase como pueda, y lo echaron para un lado.
El nos dijo que si era el cuerpo de mi papa, que el les había dicho que no lo conocía para que no lo mataran. Yo les dije el que se quiera quedar aquí, quédese, y todos dijeron que se venían, yo les dije, ya sabiendo que lo mataron vamos a pedírselo al mayor. Entonces nosotros nos desplazamos para San Juan, hablamos con el mayor y le dije que necesitaba que nos lo entregara porque ya sabíamos que ellos lo tenían, el dijo lo único que se, es que hay un muerto y es un guerrillero porque lo encontramos con un mortero, un fusil, unas pistolas unos proveedores y está camuflado, yo le dije yo lo quiero ver, cuando no creo que sea mi papa, porque nosotros somos civiles, y el mayor me dijo tampoco creo que sea su papa porque este es un hombre más joven que demuestra unos 25 a 30 años, yo le dije déjeme ver, porque mi papá es moreno y no demuestra la edad que tiene, el mayor me dijo que me viniera para San Vicente que acá me lo entregaba para que lo viéramos, pero que él no creía que fuera mi papá, yo le dije listo yo mañana madrugo, como a las dos horas el mayor me mando a buscar, y me dijo que la verdad era no habían traído ningún muerto para el pueblo, que el muerto estaba todavía en la montaña, que porque yo me podía dar de cuenta que los helicópteros no podían aterrizar porque había mucha plomacera.
De ahí ya nos vinimos para acá para el pueblo. Fui al batallón y pregunté que iba por el cuerpo de HECTOR VARGAS y un señor de esos me dijo que no lo encontraban otro me dijo, no lo único que aquí ha llegado es un Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 guerrillero y está vivo.
Yo le dije de todos modos yo lo quiero ver. Me dijo que espera un rato y se fue y al rato volvió y dijo que no que allá lo había era un viejito y que además ya lo estaba reclamando una señora, cuando yo vi era mi tía LEONILDE que estaba preguntando por mi papa, no por el viejito que había ahí. Yo le dije que quería ver al muerto, me dijo que esperar ahí que ahora me lo mostraba, luego me dijo que fuera que me iba a entregar el cuerpo, pero que para eso me iban a hacer una interrogación, me metieron a una oficina y me hicieron unas preguntas, que como habían sucedido las cosas, yo le conté lo mismo que le dije a la Fiscalía y que hoy estoy contando acá. Me hicieron firmar como cuatro ( ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted conoce a que batallón pertenecían CONTESTO: ellos eran la Brigada nueve, no conozco el nombre de ninguno, ni el apellido. ii.
Ante la Fiscalía General de la Nación. 50 ( ) a las 10:30 de la mañana o 11:00 a.m. nosotros estábamos voliando (sic) machete ahí HERMIDES VARGA GUTIÉRREZ, mi hermano y mi papá HECTOR VARGAS GUEVARA, y mi persona estábamos agachaos (sic) cuando mi hermano se tiró a mano izquierda entonces yo voltié a mirar y sonó la plomacera (sic), yo crei que era un palo que había caído, entonces yo también me tiré para donde estaba mi hermano, entonces yo voltié a mirar a mi papá y el iba corriendo buscando camino o potrero, nosotros pensamos que iba a salir al camino, al potrero o a la casa, de ahí nosotros perdimos la comunicación con él. Bueno entonces ahí con mi hermano seguimos por el caño a bajo y a toda hora era plomo atrás de nosotros y a toda hora corra, nos aproximamos a unos 30 metros de la casa y nos atrincheramos y eso nos siguieron disparando, entonces mi mamá se dio cuenta que nosotros íbamos por el caño y ella nos vio entonces ella nos preguntó si están bien, entonces mi mamá lo que hico fue preguntar por mi papá, ella pensaba que era mi papá, ella lo llamó, le dijo Vargas (sic) esta bien, entonces yo le contesté que no sabemos nada de él, estamos con mi hermano, entonces yo le dije que si podemos salir, ella dijo que no porque le están disparando mucho, entonces ella les gritó al Ejército que no dispararan más que eramos los hijos de ella, ella gritaba pero el ejercito siempre seguía disparando, llegamos al patio de la casa y el ejercito todavía nos seguía disparando, seguimos gritando y mi hermano alcanzó a entrar a la casa y le seguían disparando.
Y yo seguí ahí y me seguían disparando, yo me tiré al zanjón otra vez para cubrirme algo, bueno ahí fue cuando yo me paré y venía un soldado, él me dijo levante las manos y corra pa tras, el soldado me dijo semos (sic) el ejercito de la Brigada 9, ahí nosotros nos controlamos un poquito, ahí llegó más Ejército, unos rodearon la casa y otros requisando, ya después que la requisaron nos dijeron que nos pararamos frente de donde ellos estaban, requisaron y no encontraron nada y entonces empezaron a llamar uno por uno, a mi cuñado y a mi hermano le preguntaron por el número de cédula, por toda la familia y los hicieron desnudar, bueno ahí ya me tocó a mi, y me preguntaron lo mismo y yo se los di y no me desnudaron, luego me preguntaron si había visto guerrilla, yo les dije que había visto tres pasar por los potreros, entonces el soldado me dijo colaborenos, dijo que ustedes saben que la guerrilla tenía campamento ahí, yo le contesté que nosotros no vivíamos con ellos, entonces el soldado me dijo que yo le estaba mintiendo, yo se que ustedes son auxiliadores de la guerrilla, ( ) y dijo: no se muevan de aquí muchachos, entonces yo les dije: y ustedes que saben de mi papá, el soldado me contestó, no sabemos nada de él, entonces nosotros quedamos ahí en la casa normalmente y ellos peliando, entonces quedamos con la tuza (sic) de que mi papá tampoco salía y no sabíamos nada de él y ejercito decían que no lo encontraban a él. ( ) el otro día yo hablé con los vecinos y les dije que buscáramos a mi papá porque el ejercito no sabe nada de él. A 500 metros hay otra finca, un fundito (sic) ahí vive GILBERTO RAMIREZ, que es un primero, entonces yo le dije a los vecinos, vamos a donde Gilito (sic) que mi papá debe estar allá, nosotros fuimos y el rancho estaba 50 Archvo 08, pág. 16 y 142.
Se transcribe incluso con errores. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 absolutamente solo, solo, uno de los vecinos estaban en la orilla del monte donde hubo el combate y encontraron las botas de mi papá, ellos no me dijeron que eran las botas de mi papá, después los vecinos se fueron y no me dijeron nada, entonces yo con mi hermano fuimos a coger bestias, mulas a buscar a mi papá y no lo encontramos, nos reunimos unos socios de la Junta, aproximadamente 14 personas, y les dije que necesito que me ayuden a buscar a mi papá, no lo hemos encontrado, nosotros nos fuimos a entrar a la finca y volvió y se prendió la plomacera y la gente le dio miedo y se fueron otra vez, nos fuimos para la casa a sacar a mi mamá para un vecino, retiradito sí, bueno ahí en ese caso estuvimos cuando encontramos a mi primo GILBERTO RAMIREZ, le decimos GIL, ahí en la casa, él no preguntó que si sabíamos donde estaba Varguitas, y nosotros le dijimos que desde el viernes no sabíamos nada, entonces yo le dije que si él no estaba con usted, y me dijo que no, y le dije Gilito, a donde estaba usted, el me dijo yo estaba voliando machete (sic) en la huecada, el ejercito me cogió, y si usted es cómplice de la guerrilla, hijueputa, malparido (sic), usted conoce a este, entonces si usted dice que lo conoce lo matamos también a usted, entonces el dijo, no yo no lo conozco, él para salvarse la vida tenía que decir que no lo conozco, él dice que el ejercito le dijo que se hiciera al frente para que la guerrilla lo mate y defiéndase como pudiera, ahí ya llegó el día cuando nosotros lo encontramos en la casa y le preguntamos que si sabía de Varguitas, y él no dijo que el si sabía, que a Varguitas lo mataron, yo lo mire, lo tiene el ejercito, entonces nosotros nos votamos al Mayor pero estaba en San Juan de Lozada, entonces yo fui a hablar y le dije que donde tenían a papá, y me dijo que no sabían nada de él, dijo lo único que yo sé es que cogimos un guerrillero con un mortero, 2 fusiles, 7 proveedores de fusil y una pistola, yo no creo que ese sea su papá, entonces, yo le dije que él anda de civil igual como nosotros, entonces me dijo que ustedes están trabajando es con la guerrilla, yo le dije que no, nosotros trabajamos en la finca de nosotros, que si estuviéramos con ellos, no estaríamos trabajando en la finca, yo sabía que ese cuerpo era de mi papá, nosotros pedimos que no lo entregaran, así fuera muerto o vivo, que no lo entregaran (sic) entonces el me dijo que yo se lo voy a entregar en San Vicente del Caguán C., después a la hora del Mayor volvió y me llamó y me dijo que hoy no lo pueden reclamar y entonces yo le dije a estos días yo creo que ya lo llevaron al pueblo, entonces el me dijo, la verdad no los he podido sacar de donde están, entonces yo le dije pero porqué, el me dijo que los helicópteros no habían podido aterrizar porque había plomo por todos lados, en todo caso me dijo que mañana yo se lo entrego en San Vicente, hasta ahí hasta ayer domingo 23 que vine a reclamar el cuerpo para enterrarlo aquí. PREGUNTADO: Sírvase informar a este Despacho, si conoce el nombre completo con apellidos del Mayor que dice usted, haber hablado para la entrega del cuerpo de su señor padre CONTESTADO: Mayor JUVENAL DÍAZ MATEO.
( ) PREGUNTADO: Sabe usted la causa probable de la muerte de su señor padre CONTESTADO: Pues se supone que fue en la pelotera, entre guerrilla y Ejército. Según lo que entiendo la culpa fue del ejercito porque el ejercito disparaba a todos, así estuviéramos de civil. iii. Ante el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar.51 ( ) PREGUNTADO: Diga por favor señor porque manifiesta que el cadáver del acta de levantamiento N° 099, es el de su papá CONTESTO: Por que en la pelea que el día viernes en cayo mono el Ejército ahí se enfrentó con la guerrilla, nosotros estábamos voliando machete y eso salía solo plomo de todos lados, estábamos mi hermano, mi persona y mi papá, eran más o menos las diez y treinta a once del día cuando empezó una plomacera, a una distancia de donde se estaban dando plomo como a unos cien metros aproximadamente, entonces fue cuando nosotros nos botamos a un lado, por un zanjón y mi papá se botó para el otro lado seguramente para donde estaba la guerrilla y no lo volvimos a ver, al principio pensamos que se nos había caído un palo, voltee a mirar para arriba y me di cuenta que no era madera, sino que estaba sonando era plomo, nosotros con mi 51 Archivo 08, pág. 67.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 hermano nos tiramos a un zanjón que había ahí, mi papá se fue por el otro lado, luego nosotros buscamos fue la casa, no dejaban de disparar por que se movía el rastrojito entonces llegamos hasta el pie de la pasa, treinta metros de la casa, la casa de nosotros queda en un filo ellos mi mamá LILIANA GUTIERREZ, se dieron que no nos fueran a disparar que éramos los hijos de ella, pero el Ejército no nos dejaba de disparar, entones nosotros llegamos al patio de la casa, y eso los tiros nos llegaban a las patas mi hermano alcanzó a entrar pero a mi me encendieron yo quedé allá botado, ellos me dispararon un rato más ahí, mi mamá siguió gritando, y luego llegó un soldado a donde yo estaban y me dijo levante las manos, yo la levanté y voltee a mirarlo y me dijo no se asuste que somos del Ejército, que somos de la Brigada nueve y ahí llegó más Ejército y requisaron la casa, y eso no encontraron nada en la casa adentro un soldado me preguntó que si habíamos visto a la guerrilla y yo le dije pues claro que uno a veces la ve y me dijo más o menos cuantos, yo le dije que eran tres guerrilleros que yo había visto pasar por los potreros, entonces nos preguntaron cédula y todo, a cada uno de los que estábamos ahí, no nos dijeron nada más, nos dijeron que no podíamos movernos de la casa, nosotros le preguntamos que mi papá donde estaba que nosotros estábamos trabajando allá, él me dijo es que ustedes son cómplices de la guerrilla, nosotros le dijimos que no, ellos se dieron cuenta que yo me había tronchado la rodilla, yo me puse una pantaloneta o chinga, el soldado me sobó la pierna, me dijo que él era médico me la vendó me dieron unas pastas para el dolor y ellos ya se retiraron ahí, hasta ahí. Los del ejército retuvieron a HR RAMÍREZ ROJAS que es primo mío, pero no tiene los mismos apellidos míos pero en todo caso es de la familia de nosotros, a él lo retuvieron a la una y el combate comenzó a las once, el combate duró como dos horas y media, a mi primo lo retuvieron en la finca de él que no se como se llama, queda a unos quinientos metros de la finca nuestra, él nos dijo anoche que a él le habían mostrado el cadáver y que los soldados le habían preguntado gran hijueputa (sic) malparido (sic) usted conoce a ese muerto, si usted lo conoce nosotros lo matamos entonces el dijo que no lo conocía, entonces lo dejaron y lo apartaron, entonces él dice que él miró a Varguitas porque así le decían a mi papá, y por eso nosotros decimos que es el papá de nosotros.
Obsérvese que el denunciante se limitó a manifestar que estaban trabajando en el campo cuando escucharon la «plomacera» y, luego, les fue entregado el cuerpo del señor Héctor Vargas en el Municipio de San Vicente del Caguán, pero nada más. Incluso, en sus versiones se encuentran contradicciones, pues manifestó que los uniformados habían disparado, pero después aceptó que le habían hecho una curación porque se había lastimado una rodilla.
Además, estos dichos tampoco concuerdan con lo señalado por la señora Liliana Gutiérrez Alvarado, esposa del occiso, pues manifestó que, cuando llegaron los militares, les pidió que no mataran a su «marido»: ( ) El día 22 de octubre de 2004, como de las 10 a 11 de la mañana, mis hijos HENIO VARGAS y HERMIDEZ VARGAS se habían ido a trabajar en compañía del papa o sea mi esposo que se llamaba HECTOR VARGAS GUEVARA de 45 años de edad.
( ) de un momento a otro comenzó la balacera, se escuchaban los disparos cerca de la casa, yo gritaba llamando a mis hijos y mi esposo, y le gritaba VARGAS VARGAS esta bien? Y nadie me contestaba, y eso era suenen tiros, y yo volvía y gritaba, cuando de pronto escuche que me contestaron pero mis hijos y yo les dije están bien? Y entonces HENIO me contesto si mami nosotros estamos bien, y les dije y su papa? Y él me dijo de papi no sabemos nada.
Yo le dije y que se hizo VARGAS? Y él me dijo pues él arrancó a correr pero no supimos para Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 donde cogió. ( ) Yo aproveché al ver que no aparecía mi esposo, y le dije [a los militares] que no me fueran a matar a mi marido que era un trabajador y no debía nada, él me dijo que tranquila que nosotros no lo hemos encontrado, pero sí lo están buscando.
Se estuvieron un rato por ahí, llamaban por radio, me pidieron agua para tomar y me pidieron agua para llevar yo les regale dos baldados de agua y salieron y se fueron. (…) A más de lo anterior, los denunciantes aseveraron que les habían requisado la casa, pero en ningún momento expresaron que su integridad hubiese sido violentada por los miembros de la institución castrense, tanto así que aceptan que les pidieron que permanecieran en la casa por el inminente peligro que representaba el enfrentamiento armado con los subversivos.
Por ejemplo, la señora Liliana Gutiérrez Alvarado manifestó: Quedamos ahí con mis hijos y mi yerno e hija y quedamos muy asustados porque no llegaba mi marido. Les pusimos cuidado y unos se fueron para el lado de arriba de la casa, estábamos ahí cuando volvió y comenzó la balacera, nosotros nos metimos debajo de las camas y nos tapamos con colchones y nos estuvimos quieticos porque ellos nos habían dicho que nos estuviéramos quietos que ahí no nos pasaba nada, y la balacera siguió hasta que se oscureció, ahí llegaron los helicópteros, no sabemos a que hora, los escuchamos y los mirábamos pero no sabíamos que horas eran.
En efecto, esta versión -requisa de la casa- fue corroborada por el ST. Jhon Jairo Vargas Silva quien dijo:52 PREGUNTADO: DIGA AL DESPACHO QUE TIENE QUE DECIR SOBRE LA SIGUIENTE AFIRMACIÓN DEL SEÑOR HENIO VARGAS GUTIERREZ, QUIEN MANIFIESTA QUE “PARA EL DÍA 22 DE OCTUBRE DE 2004, SE ENCONTRABA EN HORAS DE LA MAÑANA CON SU PAPA EL SEÑOR HECTOR VARGAS GUEVARA ( ) Y SU HERMANO HERMIDES VARGAS GUTIERREZ VOLIANDO MACHETE, CUANDO ESCUCHARON UNA PLOMACERA Y EL HERMANO SE TIRO A MANO DERECHO Y VOLTEO A MIRAR AL PAPA, ESTE SE ENCONTRABA BUSCANDO CAMINO, LUEGO SE METIERON A UN ZANJON Y EL EJERCITO LE SEGUÍAN DISPARANDO LLEGANDO AL PATIO DE LA CASA DE ELLOS, LA MAMA PREGUNTO POR EL PAPA, LUEGO EL EJERCITO PARO, UN SOLDADO LE DIJO QUE LEVANTARA LAS MANOS Y QUE CORRIERA PARA ATRÁS, SE IDENTIFICO DE LA BRIGADA 9, REQUISARON LA CASA LOS IDENTIFICARON Y LUEGO LOS DESNUDARON PARA REVISARLOS, LES PREGUNTARON SI HABÍAN VISTO PASAR GUERRILLA, LES DIJO ÉL QUE SOLO A TRES POR LOS POTREROS, LUEGO LE DIJERON A ÉL QUE SABÍAN QUE ELLOS ERAN AUXILIARES DE LA GUERRILLA” CONTESTO: Como yo estaba en la parte más alta garantizando las comunicaciones y al mismo tiempo de reserva, yo alcanzaba a observar la casa que quedaba aproximadamente a 800 metros y después del combate vi que algunos soldados de la contraguerrilla de mi capitán llegaron a la casa y ahí estuvieron aproximadamente entre 10 y 20 minutos, pero no vi que estaban haciendo ellos, simplemente los vi que llegaron a la casa.
Igualmente, el CT. Julio Sánchez Florian aseguró:53 52 Archivo 09, pág. 171. 53 Archivo 09, pág. 175. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 AL PUNTO SIETE CONTESTO. Sobre esa afirmación, la casa se requiso, en ningún momento se desnudaron como afirman allí, mucho menos se tildarlos de colaboradores de la guerrilla o auxiliadores ya que no teníamos dicha información, y mucho menos sabíamos que estaban haciendo el papá y los hijos ya que nosotros nos encontrábamos en un desplazamiento, en todo momento se le trato respetando los derechos humanos en la mejor forma posible como estaba ordenado por el Comandante de la Brigada, de la parte alta de esa casa nos dispararon pero nosotros no respondimos a dicho fuego ya que nos dimos cuenta que en la casa había personal civil.
( ) AL PUNTO NUEVE CONTESTO. No, el Subteniente evito el paso de unos civiles que iban por un camino hacia el área de combate explicándoles que no se dejaban pasar por seguridad, pero en ningún momento escuché que este los haya agredido. De los relatos antes transcritos, no extrae la Sala ninguna violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; los uniformados se encontraban en un operativo con el fin de neutralizar a las FARC y fue en desarrollo de este que ocurrió el ataque que fue iniciado por este grupo al margen de la ley.
Así se expresó en el informe presentado por Juvenal Díaz Mateus el 24 de octubre de 2004:54 La Compañía Diamante al mando del señor Capitán Sánchez Florian Julio, se encontraba cumpliendo la orden de operaciones número 006 del comando del Batallón de Contraguerrillas No. 73, cuando aproximadamente a las 11:45 horas fue atacada por narcoterroristas de la columna móvil Martín Martínez de la ONT FARC y resultando herido el Soldado Profesional Pérez Yulfreiner, durante el registro del área se encontró el campamento del cabecilla de la columna móvil Martin Martinez Alias Willington y fue encontrado el cadáver de un presunto narcoterrorista sin identificar.
Además del siguiente material. Los combates se prolongaron hasta las 20:30 horas con tal intensidad que el fuego de ametralladora de los narcoterroristas impidió la evacuación del soldado herido, el presunto narcoterrorista muerto y el material decomisado en dos oportunidades. A las 13:30 horas y a las 17:30 horas, aproximadamente; finalmente y bajo el fuego enemigo se pudo evacuar el soldado herido a las 20:30 horas de ese día por vía helicoportada.
El muerto y el material no fueron evacuados en ese momento. Al siguiente día aproximadamente a las 12:00 horas se reiniciaron los combates esta vez con el pelotón Fortaleza al mando del señor Teniente Hernandez Torrez Wilson incautándoseles a los bandidos el siguiente material: ( ) A las 15:30 horas el helicóptero Arpia apoyó a las unidades en contacto y finalmente a las 20:00 aproximadamente se pudo evacuar el presunto narcoterrorista muerto y el material.
Son testigos de los hechos el siguiente personal: CP. Jimenes Hernandez Arnobis C3. Molina Orquijo Edgar SLP. Castillo Moreno Lovigildo SLP. Toro Garzon Fabio 54 Archivo 08, pág. 47. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 Además se cuenta con copia de la monitoria efectuada a los narcoterroristas la cual puede ser requerida a la sección de inteligencia técnica del B-2 de la Brigada Móvil 9.
También con el informe del 28 de octubre de 2004 sobre el desarrollo de la operación ORDOP 006 suscrito por el mismo militar, Juvenal Díaz Mateus:55 El día miércoles 20 20:00 oct. 2004, se inicia la infiltración con las compañías Diamante y Fortaleza, teniendo como línea de partida Dos Quebradas, y como eje de avance la parte sur de la carretera que de San Juan conduce al Rubí. El día jueves 21 05:00 OCT 2004 las compañías llegan al punto 1 de coordenadas ( ) montón base de patrulla móvil, se continua con el avance el mismo día a las 12:00 horas, pasando Caño Gringo en el punto 2 de coordenadas ( ) se instaló base de patrulla móvil, reiniciando el avance a las 19:00 horas del mismo día, llegando a las coordenadas ( ), se instala base de patrulla móvil, se continua con el avance el siguiente día a las 08:00 horas.
A las 11:00 horas se llegó a un campamento abandonado para aproximadamente 10 bandidos, se continúa con el avance y a las 11:40 horas se sostuvo un combate de encuentro en donde inicialmente fue herido el SLP. Pérez Yullfreyner, luego al cesar los combates se realiza un registro en donde se encuentra un campamento para aproximadamente 25 bandidos, hallándose un cadáver al parecer de un bandido, al igual que abundante material de guerra e intendencia; aproximadamente a las 13:30 horas llega un apoyo aéreo para que sea evacuado el soldado, el cadáver y el material, lo cual fue imposible ya que los bandidos hostigaron la aeronave; aproximadamente a las 11:30 horas se realiza otro intento para la evacuación del soldado la cual fue imposible por los hostigamientos a las 21:00 horas llega el apoyo de los cazadores, logrando evacuar al soldado herido.
Al día siguiente se presentan combates en el área, imposibilitando la extracción del cadáver y material, finalmente el cadáver y el material fue evacuado a las 21:30 horas en otro helipuerto a 2 kilometros hacia el sur del combate inicial. Ahora, frente a la muerte del señor Héctor Vargas Guevara, todos los soldados fueron contestes en que fue encontrado en el campamento del grupo guerrillero; por ejemplo, en la versión libre rendida el 24 de noviembre de 2004 por Rubén Darío Morales Narváez se lee:56 (…) el día 19 de octubre de 2004 mi capitán Sánchez reunió los cuadros y les comentó la operación y ellos nos reunieron a nosotros y nos dijeron lo que ibamos a hacer nosotros que ibamos hacer una operación hacia El Rubi ya que había informaciones de presencia de subversivos en este lugar, siendo las ocho de la noche del día diecinueve de octubre iniciamos desplazamiento a dicho lugar, caminando toda la noche y ya que hay un río y había que pasarlo sin que fueramos detectados por los subversivos, lo pasamos y al día siguiente nos metimos a una maraña a descansar, luego en la tarde salimos de ahí, seguimos hacia El Rubí esto fue el día veinte y el día veintiuno seguimos caminando llegamos a otra maraña a descansar de ahí esperamos la noche y salimos nuevamente hacia el destino. Al otro día a las ocho de la mañana se hizo alto para desayunar de ahí seguimos caminando por la maraña y pasamos por un campamento de la guerrilla abandonado, seguimos caminando media hora, pasamos por un caño a lo que el puntero ya había coronado, estaba en lo que llamamos medio plano fue cuando se 55 Archivo 08, pág. 65. 56 Archivo 08, pág. 71.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 vieron con el subversivo y el guerrillero abrió fuego y de una vez los otros guerrilleros que estaban con él a un lado también abrieron fuego hacia nosotros, entonces se produjo un intercambio de disparos hasta las dos y media de la tarde, alo que ya se calmó un poco, en esas informaron que había un soldado herido, era el SLP.
PEREZ YULFREILER, él es de la otra contraguerrilla que iban haciendo un cierre desde la parte de atrás, entonces lo impactaron en el pecho y por acá en el ojo, no me acuerdo cual fue, se procedió a armar la seguridad para evacuar al herido, hacer un helipuerto, ibamos a salir a una parta alta porque estabamos en un hueco, ibamos pasando por ahí cuando encontramos que eso era un campamento de la guerrilla y ahí estaba el cadáver de un guerrillero dentro del cambuche, habían cambuches, tenían rancho con fogón, hornilla de leña, tenía una cintela cerca del caño donde tenían los viveres, habían represado el agua y tenían un pozo pequeño para el agua, en los cambuches tenían material de intendencia, lo que era camuflados, uniformes de policía, sudaderas civiles, medias ropa interior, hamacas, sabanas, estaba también un radio de comunicaciones de esos los que usan los de los taxis con antena, con una antena bipolar para comunicarse, tenían el IOC, las claves para hablar ellos, había un mortero hechizo, tenia 3 piezas, dos tubos, el bípode y la placa o base y tenían tres granadas de mortero, un fusil M14, con proveedor, en unos chalecos que dejaron botados ahí tenían unas granadas de mano, entonces se procedió a recoger todo eso y aprovechar que iba el helicóptero para evacuar al soldado herido (…) PREGUNTADO: Díganos si se estableció la procedencia del individuo que perdieron la vida en este enfrentamiento armado y si alguien lo identificó? CONTESTO: el pertenecía a la Martín Martínez, porque ahora me acuerdo se encontró una documentación de inteligencia y propaganda alusiva a ese grupo y es la compañía que opera por ahí, pero nadie lo identificó y no tenía documento de identidad, lo único era que en ala tenía las iniciales JC PREGUNTADO: Díganos quienes son testigos presenciales de la manera como se desarrolló el enfrentamiento armado que usted ha relatado en esta diligencia? CONTESTO: Toda la compañía DIAMANTE, no había civiles, la casa más cercana estaba por ahí a un kilómetro aproximadamente.
( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos en qué posición quedó el sujeto que cayó muerto, dónde recibieron los impactos, que vestí (sic) y qué armamento tenían CONTESTO: Cuando yo lo vi que pasamos a asegurar la parte para hacer el helipuerto, yo lo vi en el campamento tendido boca abajo, cerca el fusil M14 y como a cinco metros estaba el mortero, el cayó dentro del campamento en medio de todos los cambuches cerca al rancho, no le alcancé a ver dónde tenía los impactos, tenía un pantalón oscuro, no recuerdo el color y un esqueleto negro, estaba en botas de caucho, tenía una bota puesta y la otra estaba tirada al lado ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos a qué distancia se encontraba usted en el momento de los disparos en relación con el sitio donde cayó el sujeto muerto, objeto de esta investigación? CONTESTO: De donde yo disparé a donde fue encontrado el cadáver estaba como a doscientos metros ( ).
Igualmente, el soldado Fabio Nelson Toro Garzón en la versión libre dijo:57 ( ) en el desplazamiento cuando detectaron al puntero el SLP. SOLORZANO y entonces comenzaron a disparar y entonces inmediatamente nos aferraron a tierra y comenzamos también a disparar hacia donde venían los disparos, durante ese enfrentamiento una media hora, en este enfrentamiento hirieron al SLP.
PEREZ JHON FREINER informando inmediatamente de lo sucedido a mi Capitán SANCHEZ, comandante de la Compañía, ya cesando un poquito el fuego nos fuimos a montar seguridad, cuando ya llamaron a mi Escuadra que montara seguridad por otro lado esta escuadra era la primera y la conformábamos los SLP. SOLORZANO, SLP. ROMERO, SLP. PRADA, SLP. FLOREZ, RAMÍREZ, SLP.
RENGIFO y mi persona, la cual iba al mando de mi Cabo MOLINA cuando ya íbamos a montar seguridad al otro lado nos dimos cuenta que eso un campamento de la guerrilla, yo pasé por ahí y alcancé a ver un cadáver cuando mi Cabo MOLINA me dijo que siguiera con la escuadra a montar seguridad a la parte de 57 Archivo 08, pág. 77. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 atrás, mientras llegaba el helicóptero a sacar al herido y al muerto, ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos quién o quiénes hicieron blanco en el sujeto que resultó muerto? CONTESTO: No se, porque nosotros no los vimos a ellos, fueron los que nos detectaron a nosotros únicamente lo que hicimos fue responder al fuego (…) PREGUNTADO: Háganos una descripción del sujeto que resultó muerto, indicando las heridas que presentaba, modo de vestir y posición en que quedó CONTESTO: yo lo vi el día que iba pasando por el campamento, lo vi ahí tendido, estaba como bocabajo y no lo volví a ver por que nosotros no fuimos los que los sacamos al helicóptero ya que nos encontrábamos montando seguridad PREGUNTADO: Díganos si se estableció la procedencia del individuo que perdió la vida y si alguien lo identificó? CONTESTO: Pues la compañía con la que tuvimos el enfrentamiento fue con MARTIN MARTINEZ, no supe nada más (…) PREGUNTADO: Sírvase decirnos cómo vestía el presunto bandolero y qué armas portaba? CONTESTO: No lo vi como estaba vestido, lo único que se fue que cerca de él había un Fusil M-14 y un mortero de 81 mm y equipos de ellos ( ).
De otro lado, en la diligencia de versión libre, el soldado profesional Leovigildo Castillo Moreno aseveró:58 ( ) mi CT. SANCHEZ dio la orden de hacer un registro donde fue el combate y en este momento se encontró el cadáver de un guerrillero y como a seis metros de el bandido (sic) se encontró un fusil AK 47 se encontró un mortero 81, se encontró 23 equipos hechizos de la guerrilla, munición y camuflados no pude ver la posición del muerto porque me encontraba de seguridad ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos quienes llevaron a cabo esta operación y que sostuvieron directamente el enfrentamiento armado donde dieron de baja a un sujeto que resultó muerto en estos hechos, es decir quiénes dispararon CONTESTO: Todos, disparamos porque nos aferraron al terreno, no son dejaron parar ( ) PREGUNTADO: Díganos si se estableció la procedencia del individuo que perdieron la vida en este enfrentamiento armado y si alguien lo identificó? CONTESTO: No ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos en qué posición quedó el sujeto que cayó muerto, donde recibieron los impactos, que vestí (sic) y que armamento tenían (sic)? CONTESTO: No vi el sujeto ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos a qué distancia se encontraba usted en el momento de los disparos en relación con el sitio donde cayó el sujeto muerto, objeto de esta investigación? CONTESTO: Como a unos tres kilómetros donde dicen que se encontró el sujeto.
( ). También en la diligencia de versión libre y espontánea, el CP. Arnobis Jiménez Hernández sostuvo:59 ( ). Se decidió hacer un registro en el área del contacto donde se encuentra que era un campamento guerrillero, en el campamento se encuentra un cadáver, a cinco o seis metros se encuentra un fusil M-14, un mortero de 81 mm, cierta cantidad de material de intendencia, se decidió sacar el cadáver del campamento para enviarlo al Batallón Cazadores (…) PREGUNTADO: Sírvase decirnos quienes llevaron a cabo esta operación y que sostuvieron directamente el enfrentamiento armado donde dieron de baja a un sujeto que resultó muerto en estos hechos, es decir quiénes dispararon CONTESTO: Nosotros llegamos e hicimos alto cuanto el centinela o posta abrió fuego contra el soldado, el fuego enemigo fue de un gran poder de fuego, la primera escuadra y segunda escuadra que eran las primeras, respondimos el fuego enemigo con un poder de fuego bastante alto para poder salir del sitio donde estábamos ( ) PREGUNTADO: Díganos si se estableció la 58 Archivo 08, pág. 82. 59 Archivo 08, pág. 86.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 procedencia del individuo que perdieron (sic) la vida en este enfrentamiento armado y si alguien lo identificó CONTESTO: No, solo estábamos nosotros y nadie más lo identificó (…) PREGUNTADO: Sírvase decirnos a qué distancia se encontraba usted en el momento de los disparos en relación con el sitio donde cayó el sujeto muerto, objeto de esta investigación? CONTESTO: No sabría decir, por que (sic) nosotros no sabíamos que ahí había un campamento, y solo hasta que hicimos el registro lo encontramos.
( ). Por su parte, Marco Jiménez Solorzano aseguró:60 ( ) ahí nos dieron la orden mi Cabo MOLINA el Comandante de la Escuadra que aseguraramos un cerro hasta una nueva orden hasta que los otros registraran al área que fueron los soldados MORALES, SLP. CASTILLO y mi CP. JIMENEZ y fueron los que se dieron cuenta de la baja que se había hecho, y de ahí ya pasó todo, y como había habido un Soldado Herido SLP.
PEREZ, lo sacamos para el borde de un portero a esperar el helicóptero que venía a apoyarnos esto eran aproximadamente las dos de la tarde, pero este no pudo aterrizar porque lo encendieron a plomo y no lo dejaron aterrizar, de cinco y media a seis volvió otro apoyo pero no lo dejaron aterrizar ya que lo volvieron a encender a plomo, entonces nos tocó cambiar el helipuerto, y llevamos las cosas que se habían podido incautar, y como a eso de las nueve de la noche pudo entrar el helicóptero para llevar únicamente al herido, al día siguiente a las siete de la noche entro el otro helicóptero a sacar el muerto y las cosas que habíamos cogido ( ).
PREGUNTADO: Sírvase decirnos quién o quiénes hicieron blanco en el sujeto que resultó muerto? CONTESTO: No se sabe, por que todos disparamos ( ) PREGUNTADO: Háganos una descripción del sujeto que resultó muerto, indicando las heridas que presentaba, modo de vestir y posición en que quedó CONTESTO: La verdad no lo vi, por me acerque a donde estaba por que me encontraba de seguridad.
PREGUNTADO: Díganos si se estableció la procedencia del individuo que perdió la vida y si alguien lo identificó? CONTESTO: de la Cuadrilla TEFIKLO FORERO (sic), los del Pueblo San Juan de Lozada dijeron que era un guerrillero (sic) PREGUNTADO: Díganos quiénes son testigos presenciales de la manera como se desarrolló el presunto enfrentamiento armado? CONTESTO: que hayan estado fue mi Cabo JIMENEZ, SLP.
CASTILLO, SLP. MORALES y SLP. TORO ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos cómo vestía el presunto bandolero y qué armas portaba? CONTESTO: Los que lo fueron haber (sic) dicen que tenía Ropa oscuro, y un fusil M-14 que estaba junto a donde estaba el muerto y botas de caucho ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirnos a qué distancia se encontraba usted en el momento de los disparos en relación con el sitio donde cayó el sujeto muerto, objeto de esta investigación? CONTESTO: Aproximadamente por ahí a unos Sesenta metros de donde estábamos.
( ). 60 Archivo 08, pág. 90. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 Estas versiones concuerdan con las de los soldados profesionales Alexander Rinco Loaiza,61 Pablo Germán Iquira Peña,62 y Eduardo Gómez Flórez.63 Además, las declaraciones dadas por los uniformados fueron ratificadas por el mayor Juvenal Díaz Mateus el 10 de marzo de 2005 cuando dijo:64 ( ) procedí a solicitar el apoyo helicoportado para sacar al SLP.
PEREZ YURFERNEY, aproximadamente a las trece y quince horas, el helicóptero se reportó a veinte minutos del sitio, en ese momento DIAMANTE V, al mando del señor STY. VARGAS SILVA JHON JAIRO, me informó que el Capitán SANCHEZ FLORIAN JULIO VICENTE, le reportaba que habían encontrado un sujeto muerto en el campamento junto con un fusil, un mortero calibre 81 mm, (28) veintiocho equipos y abundante material de intendencia, el helicóptero intento sacar al soldado pero fue impactado, finalmente a las diecisiete horas, se hizo un nuevo intento para tratar de sacar al Soldado pero el helicóptero, nuevamente fue impactado, finalmente el soldado fue evacuado a las diecinueve treinta horas hacia el puesto de mando atrasado donde fue atendido.
( ) PREGUNTADO: Díganos quién era el puntero y cuál fue la reacción de este al momento en que fueron hostigados en el lugar? CONTESTO: El Puntero era el SLP. SOLORZANO JIMENEZ JOSE ANTONIO, perteneciente al pelotón de DIAMANTE V, su reacción fue la normal, protegerse y responder a la agresión PREGUNTADO: Sírvase decirnos quién o quiénes hicieron blanco en el individuo que resultó muerto? CONTESTO: De acuerdo a lo informado por el Señor CT.
SANCHEZ FLORIAN JULIO VICENTE, nadie disparó contra el señor HÉCTOR VARGAS, ya que este fue encontrado durante el registro, es de resaltar que en el momento en que se 61 Archivo 09, pág. 137. Dijo: «( ) entramos a la operación llegando a la vereda caño de la mono de la Inspección de San Juan de Losada (Meta) en la mañana llegamos a una mata de monte dentramos (sic), nos olía a remedio u alcohol, dentramos y los guerrillos no nos había vistos (sic), pero el otro pelotón si los había visto, nos dijeron entonces íbamos maniobrando, y por obra del señor se ceño un bejuco de un árbol y ahí fue cuando el centinela de la guerrilla nos detecto, empezando el enfrentamiento la guerrilla se reaccionó, el otro pelotón reaccionó por el lado derecho y nosotros íbamos con el izquierdo, le metieron un disparo al puntero de nosotros PEREZ GULFREYNER, en el pecho, una esquirla de granada en la cabeza, ahí se siguió el combate, sacamos al chino, lo sacamos y entonces siguieron los disparos y la guerrilla replegaban disparando, entonces nosotros avanzábamos, persiguiéndolos entramos a donde estaban el economato de la guerrilla, tenían víveres, rancho y comida en las ollas, entonces el otro pelotón entró hacer el registro del área encontrando el guerrillo muerto con su chopo el fusil y ahí en el rancho en el economato estaba el mortero 81 y tres grandas de mortero (…)» 62 Archivo 09, pág. 143.
Dijo: «( ) se ubicó un campamento al realizar el registro, maniobrando con los dos pelotones o contraguerrillas, se encontró el cadáver de un guerrillero que quedó dentro del campamento, se le encontró un fusil el cual era largo yo no vi al otro día también se encontró en ese sitio un portero de 81 mm con 3 granadas para el mismo y abundante munición de fusil AK, explosivos, víveres y varios equipos de los guerrillos que salieron corriendo.
( ) PREGUNTADO: Diga al despacho si usted tuvo conocimiento que en el combate registrado para la fecha de los hechos, murió alguna otra persona o civil CONTESTO: No. La única persona que murió fue el bandido que quedo en el campamento.» 63 Archivo 09, pág. 147. Dijo: «( ) una vez se calmó todo, se inició el registro hacia una mata e monte que era bastante espesa y allí encontramos un guerrillero con su fusil, esto era un campamento, también se encontró un mortero, granadas equipos de campaña, munición, unos explosivos, algunas cartas con coordenadas donde ubicaban la tropa.
Después nos tocó asegurar un rato el sector para que entrara el helicóptero a sacar al soldado herido y al guerrillero abatido dentro del campamento. ( ) Efectuando un registro perimetral al sector del campamento y áreas aledañas, nos encontramos unos civiles eran como 6 o 5, había dos que venían en una moto. Nos encontramos un señor de estos que venía en la moto y otro muchacho y al vernos este nos dijo camarada camarada el Ejército.
Uno de los soldados que escuchó le dijo al señor cual camarada no ve que somos el Ejército Nacional. Este señor se asusto mucho, lo cual nos permitió verificarle sus documentos personales, como la cédula y una papel que tenía en la billetera la cual trato de esconder, al verificar este papel era una carta que le escribía al hijo que está en la guerrilla y se la había escrito como hacia dos meses atrás, nosotros le preguntábamos que porque había aparecido por el sector y más cuando se presentaban combates y no nos contestaba, él se puso muy asustado, al igual que el muchacho que andaba con él. ( ) PREGUNTADO: En queja interpuesta por el señor HENIO VARGAS GUTIERREZ, hijo del señor HECTOR VARGAS GUTIERREZ (sic) ( ) declara lo siguiente “que se encontraba a las 10:30 de la mañana volando machete junto con su hermano HERMIDAS VARGAS y el papá HECTOR VARGAS ( ) cuando escucharon una promacera ÉL se tiro para donde el hermano y voltio a mirar hacia atrás, diga a este despacho específicamente en que parte del combate fue encontrado el supuesto guerrillero que en vida se llamaba HECTOR VARGAS GUEVARA CONTESTO: No sabía que se llamara así, este guerrillero lo encontramos dentro del campamento, con fusil y más allá se encontró mas material de guerra e intendencia, en este campamento, nos encontramos un Mortero de 81 mm con granadas, equipos de combate con mucho material.
( )». 64 Archivo 08, pág. 107. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 inició el combate la tropa fue hostigada desde varias partes como dije anteriormente, cuando cesaron los hostigamientos la tropa inició el registro a un campamento presuntamente de la columna móvil Martín Martínez donde se halló el cuerpo sin vida del señor HECTOR VARGAS PREGUNTADO: Díganos si se estableció la procedencia del individuo que perdió la vida y si alguien lo identificó CONTESTO: Que yo sepa nadie lo identificó en el área de operaciones solo después en el Batallón Cazadores lo identificó su hijo ( ) De las aseveraciones antes citadas no se desprende que los uniformados hayan atentado contra la vida del señor Héctor Vargas Guevara y mucho menos que después lo hicieran pasar por subversivo; lo que sí se extrae es que los militares se refieren al occiso como «el guerrillero» o «el bandido» por el hecho de que fue encontrado en el campamento de las FARC, pero nada más. A más de lo anterior, se reitera, en las pruebas quedó ampliamente documentado que no fueron los miembros de la institución castrense quienes iniciaron el combate; estaban desarrollando la operación y fueron detectados por el centinela de la guerrilla quien activó su arma en contra del puntero de la contraguerrilla y precisamente esto fue lo que desató el intercambio de disparos.
Lo dicho, sin dejar de lado que todos los militares concuerdan en que el señor Héctor Vargas no tenía documentos y por eso no fue identificado sino hasta cuando lo recogió su hijo, según lo dijo el mayor antes mencionado. Sea advertido, además, que si bien en la sentencia condenatoria de reparación directa se indicó que las declaraciones rendidas por los demandados eran contradictorias, no puede decirse que ello sea suficiente para tener por demostrada la culpa grave, pues nada se dijo al respecto.
En ese hilo de comprensión, considera esta Sala que de las pruebas que reposan en el expediente no se puede determinar la culpa grave de cada uno de los demandados; en términos del Consejo de Estado «la parte actora no acreditó los supuestos en los que fundamentó su presunción de violación manifiesta e inexcusable a las normas de derecho».65 Es menester indicar que, de conformidad con los artículos 167 del Código General del Proceso y 103 del CPACA, a la parte demandante le asiste un deber probatorio para sacar avante sus pretensiones; así pues, el extremo activo de la litis estaba en la obligación de demostrar el supuesto de hecho que respaldaba la presunción, no solo 65 Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 59139, CP.
Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 anexando la sentencia por medio de la cual fue condenada, como efectivamente lo hizo, sino las pruebas fehacientes e indiscutibles que demostraran que cada uno de los agentes del Estado actuaron con dolo o culpa grave cuando causaron la muerte del señor Héctor Vargas Guevara en el operativo militar y después «fue presentado como subversivo».
Con base en lo expuesto, resulta imposible para la Sala declarar la responsabilidad de los demandados, pues la entidad no logró demostrar que la actuación hubiera sido irregular, sino que, por el contrario, el acervo probatorio se encuentra encaminado a determinar que se trató de una actuación dentro del operativo militar, hasta el punto de ser absueltos en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA consagra que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil» (Resaltado fuera de texto original) La acción de repetición se fundamenta en el interés público de la protección del patrimonio público del cual depende la realización de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho66.
Este medio procesal se erige como el instrumento idóneo para garantizar los principios de moralidad administrativa y eficiencia de la función pública cuando el Estado ha incurrido en erogaciones que no se sustentan en la realización efectiva de sus fines sino en una conducta dolosa o gravemente culposa de un representante suyo que generó un daño antijurídico.
En ese orden, no hay lugar a vacilaciones sobre el interés público que fundamenta este medio de control y, por ende, el juez al momento de definir el caso que se sometió a su conocimiento debe aplicar la excepción a la regla general contemplada en el artículo 188 del CPACA.; en consecuencia, no habrá condena en costas por esta instancia. 66 Sobre el particular, el máximo órgano de cierre en materia constitucional en sentencia C-831 de 2001, precisó: «Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.
Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública».
Sentencia de primera instancia Medio de control: Repetición Demandante: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Rubén Darío Morales Narváez y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00129-00 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra los señores Rubén Darío Morales Narváez, Fabio Nelson Toro Garzón, Leovigilio Castillo Moreno, Arnobis Jiménez Hernández y Marco Solorzano Jiménez, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, por Secretaría archivar el expediente, previamente las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx