TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 20-001-23-33-000-2020-00467-00 MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a dictar sentencia anticipada en el presente proceso, promovido a través de apoderada judicial, por EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.
II.
ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relata la apoderada del señor EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA, que éste el día 6 de febrero de 2018, solicitó a Colpensiones, la reliquidación de las mesadas dejadas de percibir desde el 27 de septiembre de 2010, fecha en la cual adquirió el estatus pensional, así como la reliquidación de los factores salariales y el tope máximo del 85% de la pensión. Narra, que la entidad, a través de la Resolución SUB 111051 del 25 de abril de 2018, negó la reliquidación pensional solicitada, concediendo recurso de reposición en subsidio apelación, el primero de los cuales fue resuelto mediante Resolución No. SUB 217834 del 16 de agosto de 2018, confirmando en todas sus partes la decisión, no obstante, el recurso de apelación a la fecha no fue desatado.
Considera, que lo anterior permitió la configuración del silencio administrativo negativo, incurriendo en violación de los artículos 83 y 86 de la Ley 1437 de 2011. Finaliza diciendo, que la Administradora Colombiana de Pensiones se ha negado a reconocer los incrementos a que tiene derecho, sin tener en cuenta que con esa actitud, viola ostensiblemente el debido proceso, artículos 29 y 53 de la Constitución Política, al no cancelar los factores salariales a que tiene derecho, tales como la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 2 prima de navidad, prima de servicios, prima vacacional, prima de alimento, prima de transporte, bonificación, 14% sobre cónyuge, y, el tope máximo de 85% de la mesada pensional, con fundamento en el inciso final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, las sentencias de la Corte Constitucional al respecto. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo, originado con base en la interposición del recurso de reposición en subsidio apelación, de fecha 28 de mayo de 2018, contra la Resolución No. SUB 111051 del 25 de abril de 2018 y la Resolución No. SUB 217834 del 16 de agosto de 2018.
Como consecuencia de lo anterior solicita a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación de los factores salariales y el aumento a 85% tope máximo de la mesada pensional, desde la fecha en que se adquirió el estatus pensional, haciéndose efectivo los incrementos reclamados. De igual forma solicita, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, y, que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 187 del CPACA. 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. - Sostiene el apoderado de la parte actora, que los actos acusados van en contravía de los artículos 2, 11, 13, 16, 23, 29, 46, 48, 49, 53, 58, 113 de la Constitución Política y artículos 34, 36 de la Ley 100 de 1993.
Arguye, que la Administradora Colombiana de Pensiones debe tener respeto por los derechos adquiridos con base en los regímenes pensionales anteriores, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiesen efectuado reconocimientos, tienen derecho a que se le reconozca y liquide los factores salariales en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron los requisitos.
Precisa, que la el actor adquirió los derechos que reclama sustentado en las Leyes 33 de 1985 y artículos 34, 35 y 36 inciso final de la Ley 100 de 1993, así como en la sentencia SU 298 de 2015 y T-329 de 2012 de la Corte Constitucional, normas que exigen reliquidar y pagar los incrementos desde la fecha en que se adquirieron tales derechos, por lo que considera que desde la fecha en la que le fue reconocida la pensión, se deben cancelar el 12% de la prima de navidad, 12% de la prima de servicio, 12 de la prima de vacaciones, 12% de la prima de alimento, 12% de la prima de transporte, 12% de la bonificación, así como el 85% sobre el tope máximo de la pensión de jubilación, factores que no fueron incluidos en el reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones. 2.4.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - El apoderado de Colpensiones contesta la demanda indicando, que al demandante inicialmente se le reconoció una pensión bajo la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 3 1779 semanas cotizadas, aplicando un IBL de $1.455.465 y tasa del 75%, en cuantía inicial de $1.329.882 para el año de 2018.
Relata, que en lo atinente a la reliquidación a fin de aumentar el tope al 85%, precisa que la tasa de reemplazo única establecida en aplicación a la Ley 33 de 1985, es del 75%, como lo dispone el artículo 1°, por lo tanto, en aplicación del principio de inescindibilidad, el actor no puede pretender la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al monto pensional máximo del 85% y por otra parte, la aplicación de la Ley 33 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, tiempos de servicios y demás presupuestos, en una combinación preferente que le resulte favorable.
En cuanto a la inclusión de factores salariales, con base en lo dispuesto en las sentencias SU 230 de 2015, SU 395 de 2017 y SU del 28 de agosto de 2018, precisa, que debe tenerse en cuenta lo sostenido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el cual sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, propuso como excepciones: “Prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe”. III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se admitió mediante auto del 25 de marzo de 20211 y fue contestada oportunamente por la demandada2. Vencido el traslado de la demanda y de las excepciones, por auto del 17 de marzo de 20223 ordenó prescindir de la audiencia inicial y en consecuencia se ordenó dictar sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 162 y 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la medida que no existían pruebas por decretar ni practicar.
Bajo ese contexto, se fijó el litigio. Seguidamente, mediante auto de fecha 16 de junio de 20224 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término frente al cual la parte demandante y demandada alegaron de conclusión. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión de manera oportuna, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de su demanda.
La parte demandante presentó sus alegaciones finales reiterando lo señalado en la demanda. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Archivo digital No. 13 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 19 del expediente electrónico. 3 Archivo digital No. 36 del expediente electrónico. 4 Archivo digital No. 39 del expediente electrónico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 4 El Procurador 47 Judicial en Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1.- COMPETENCIA. - Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Tal y como quedó establecido en la ETAPA DE FIJACIÓN DEL LITIGIO, en la providencia que prescindió de la celebración de la audiencia inicial, el presente asunto se contrae a establecer, si resulta procedente reliquidar la pensión de vejez de la cual goza el señor EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA, en el sentido de aumentar la tasa de remplazo al tope máximo del 85% con base en lo señalado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, así como incluir los factores salariales percibidos en el último año de servicios, aludidos en la demanda, en atención a lo señalado en la Ley 33 de 1985.
Para ello se deba analizar, si resulta procedente dar aplicación en caso de duda, al mandato perentorio del artículo 53 de la Constitución Política, el cual consagra como derecho mínimo la condición más favorable a favor del trabajador. En caso de ser afirmativas las premisas anteriores, se deberá establecer, si es dable, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que reconozca a favor del señor EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA, lo siguiente: i) Reliquidar la pensión vitalicia de vejez, las mesadas dejas de percibir, el 12% de los factores salariales: prima de navidad, prima de servicio, prima vacacional, prima de alimento, prima de transporte y bonificación; así como el 14% sobre el conyugue, y el 85% sobre el tope máximo de la mesada pensional, desde el 27 de septiembre del 2010, fecha en que se adquirió el derecho pensional, hasta la fecha en que perciba el pago, con fundamento en la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, inciso final, la sentencia SU 298 del 2015, sentencia T – 631 del 2002 y sentencia T - 395 2016, todas de la Corte Constitucional, así como los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, y demás normas concordantes. ii) Calcular el promedio mensual devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta la reliquidación adjunta con la demanda, donde se incluyó todos los factores salariales. iii) Tener en cuenta el valor de la pensión vitalicia de vejez con el monto pensional del 85% del promedio mensual, que arrojó el cómputo de los salarios, factores salariales y mesadas dejas de percibir, desde la fecha en que se adquirió el derecho, con el aumento del Gobierno Nacional sobre el salario mínimo legal y el 14% sobre el conyugue, devengado en el último año de servicios, en la suma que resulte. iv) Cancelar los valores correspondientes a la pensión de vejez a que tiene derecho, deduciendo los valores cancelados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 5 Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un resumen de lo que fue aportado al proceso como prueba: - Derecho de petición de fecha 6 de febrero de 2018, suscrito por el actor, dirigido a Colpensiones en donde solicitaba revocar o modificar la Resolución GNR 24997 del 24 de enero de 2014, que ordenó el reconocimiento pensional, en su lugar se reliquidara las mesadas dejadas de percibir en los términos señalados en la demanda.
(Archivo 03, folios 1 a 35 del expediente electrónico) - Resolución No. SUB115051 del 25 de abril de 2018, proferida por Colpensiones a través de la cual negó la petición incoada. (Archivo 03, folios 37 a 45 expediente electrónico) - Recurso de reposición en subsidio apelación incoado por el demandante, en contra de la decisión anterior.
(Archivo 03, folios 46 a 52 expediente electrónico) - Resolución No. SUB 217834 del 16 de agosto de 2018 emitida por Colpensiones, en donde se resolvió el recurso de reposición confirmando lo decidido. (Archivo 03, folios 54 a 68 expediente electrónico) - Declaración extraprocesal rendida por el demandante en donde declara que la entidad no le ha respondido el recurso de apelación. (Archivo 03, folios 69 y 70 del expediente electrónico) - Reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por Colpensiones, del período enero de 1967 a abril de 2021, a nombre del demandante.
(Archivo 19, folios 37 a 46 expediente electrónico) 6.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. - RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES DE TODOS LOS NIVELES. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, así: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 6 Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
(Sic). Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, si son varones. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para que quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, continuarán sujetos al régimen que para entonces gobernara su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, pues dice textualmente el inciso segundo del artículo 36 en cita: “ARTICULO 36.
Régimen de Transición. ( ) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. ( )”. (Subrayado fuera del texto original). En otras palabras, dicho artículo estableció una excepción en el sistema general de seguridad social en pensiones, para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo dispuesto en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Por su parte, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTÍCULO 34.
Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 7 El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85 % del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.” (Sic) El precepto aludido se refiere al monto aplicable a las pensiones de vejez reconocidas con fundamento en la Ley 100 de 1993, no obstante, dicho artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003 indicando que el valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, y a partir del 2005 el valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.
Ahora bien, en cuanto a los factores salariales que deben ser aplicados a aquellos que sean beneficiarios del régimen de transición, es menester aclarar que en anteriores oportunidades, venía acogiendo la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en cuanto a reliquidación pensional se refiere con base en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios y todos los factores devengados en dicho período, para lo cual se daba aplicación a la sentencia del 3 de febrero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicación número: 25000-23-25-000-2007-01044-01(0670-10).
Sin embargo, este Tribunal varió la anterior posición, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional No. 230 de 2015, en la cual se resolvió ordenar la liquidación de la pensión del petente, con base en los últimos 10 años de servicio, como lo estableció el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo dispone el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; aplicando de este modo, el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, pese a encontrase sujeto al régimen de transición previsto en dicha norma, delimitando los parámetros referentes al mismo.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dentro de una acción de tutela, decidió amparar a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, y seguridad social, dejando sin efectos una providencia proferida por este Tribunal, en la cual se había dado aplicación a la Sentencia SU- 230, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo.
Luego5, la Sala Plena de la Sección Segunda, por importancia jurídica y con criterio de unificación dejó sentada su posición sobre el tema, estableciendo que el criterio invariable de esa Corporación, sostenido en forma unánime por más de 20 años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%).
En consecuencia, esta Colegiatura volvió a adoptar la posición inicial en sus decisiones referentes a reliquidaciones pensionales con base en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la orden impartida por el órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece. No obstante, esa posición fue modificada de forma parcial, por la Sección Segunda de dicha Corporación, acogida en la Sentencia T-615 de 9 de noviembre de 2016 de la Corte Constitucional, al estimar que los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 sólo pueden aplicarse en aquellos procesos en que la demanda haya sido presentada con posterioridad a su ejecutoria (29 de abril de 2015), habida cuenta 5 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente: 25000234200020130154101. Referencia: 4683-2013. Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCON. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 8 que lo contrario conllevaría a la vulneración del derecho a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima.
Posición que fue acogida íntegramente por este Tribunal. Esta Corporación en fallos anteriores asumió el criterio citado, según el cual los efectos de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, debían ser tenidos en cuenta únicamente cuando la demanda era presentada con posterioridad al 29 de abril de 2015. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en decisión adoptada en sede de tutela, retomó la posición adoptada por la Sección Cuarta ya transcrita, formulando algunas precisiones que se acompasan mejor con la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida en que se garantizan los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima, progresividad y no regresividad aplicables en material laboral, indicando así que la fecha de la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 sólo puede tomarse como referente para contrastarla con la fecha de adquisición del estatus pensional, de tal suerte que si el estatus pensional se adquirió con anterioridad a ella se debe aplicar la anterior línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, y si es posterior, si aplicar la de la Corte Constitucional, quedando de esta forma debidamente salvaguardado el respeto por el precedente judicial.
En esas condiciones, este Tribunal varió la posición anteriormente asumida para en su lugar aplicar el precedente de la Corte Constitucional tan sólo a los casos en que la fecha de adquisición del estatus pensional fuera posterior a la publicación de la sentencia SU-230 de 2015 (29 de abril de 2015), así mismo se aplicaba el precedente trazado por el Consejo de Estado6, a todos aquellos eventos en que el derecho a la pensión se haya adquirido con anterioridad a dicha fecha.
No obstante, posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, una vez verificado que la gran mayoría de los casos escogidos para revisión cuestionaban providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decidió revisar cada una de las sentencias de tutelas adoptadas en cada uno de los procesos, como quiera que en todas concurrían presuntamente varias causales específicas de procedibilidad, entre las que se encontraban el defecto material o sustantivo, el desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la Constitución Política, pues en ellas se adoptaron decisiones directamente relacionadas con: “(i) la aplicabilidad y alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular frente a beneficiarios de marcos normativos especiales como es el caso de los Decretos 546 de 19717 y 929 de 19768;
(ii) la regla del tiempo de servicios exigido a efectos de obtener un estatus pensional bajo esos ordenamientos; (iii) los parámetros de interpretación fijados acerca del promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público; y (iv) los factores salariales que han de ser puestos en consideración para calcular su monto”.
(Sic para lo transcrito) 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. Proceso radicado interno No. 0112-2009, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”. 8 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 9 Para efectuar el análisis anterior, la Corte Constitucional tuvo en cuenta cada uno de los argumentos esbozados en las sentencias SU-210 de 2017, SU-230 de 2015, T-078 de 2014 y C-258 de 2013, precisando que en esta última sentencia, esa Corporación había determinado que “…el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Ello no significa otra cosa que el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición, sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.” (Sic) En suma, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, concluyó, que de acuerdo a lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, “la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por último recordó, “que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, el Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el criterio de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
La máxima Corporación estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 10 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 11 contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Adicionalmente aclara el Tribunal, que el precedente vertical del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, fue revaluado por la máxima Corporación mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058-17), en donde se sentaron las bases de la reciente sentencia de unificación dictada por el Alto Tribunal el día 28 de agosto de 2018, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 12 “No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.
Sin embargo, esta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación9, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La Sala sustentó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».
Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 13 existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.10 (…) En efecto, el Tribunal, dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.
No obstante, tales factores se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 198511 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Así las cosas, en la sentencia que se acaba de transcribir, la Alta Corporación fue enfática en excluir del mundo jurídico el precedente del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, concluyendo así que los factores que debían servir de base para la liquidación pensional eran únicamente aquellos que estaban enlistados y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, razón por la cual sobre ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese orden de ideas, en atención a la evolución jurisprudencial transcrita, se resalta, que en el asunto de autos la Sala asumirá en su integridad el criterio esbozado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación que se acaba de transcribir, providencia en donde se ratificó lo establecido en la sentencia de Unificación 230 de 2015, concluyendo, que para la liquidación pensional se debe tener en cuenta los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con el promedio de los salarios devengados en el último año, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; aún si el sujeto se encuentra en el régimen de transición. 6.4.- CASO CONCRETO. – Pues bien, de las pruebas obrantes en el proceso, para esta Corporación no existe duda alguna, de que el señor EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios12, aspecto que no está en discusión en el plenario.
Ahora bien, en aplicación de la sentencia de unificación en cita, los beneficiarios del 10 Ibidem 11 «Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» 12 De conformidad con los tiempos de servicios indicados en la resolución que reconoció la pensión, la cual no está siendo impugnada. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 14 régimen de transición tienen derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el Ingreso Base de Liquidación, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, en el asunto de marras, para el cálculo del IBL se debía tener en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 íbidem, tal como acertadamente lo realizó Colpensiones en los actos administrativos que resolvieron su derecho pensional, de conformidad con el precedente jurisprudencial citado en precedencia. En consecuencia, el cálculo del IBL en la pensión del actor, correspondía al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem, el cual reza: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” (Sic para lo transcrito) De conformidad con lo narrado, en el asunto de marras no es procedente acceder a la pretensión del actor relacionada con el cálculo del IBL con el promedio mensual devengado en el último año de servicio, pues se repite, al tenor del precedente vertical, el IBL, aún cuando la persona es beneficiaria del régimen de transición, es el señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma que no contempla la liquidación con base en el último año de servicios.
Adicionalmente, tampoco es procedente acceder a la inclusión de los factores salariales señalados en la demanda, los cuales, al parecer como menciona en la reclamación administrativa, fueron devengados en el último año de servicio, pues la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado sólo permite que se incluyan en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, y en el asunto de autos, ello no fue acreditado dentro del sub examine.
Ahora bien, en cuanto a la petición relacionada con el monto de la pensión de vejez, de acuerdo a lo señalado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, la tasa máxima del 85% del ingreso base de liquidación, lo primero que debe quedar claro, es que el régimen aplicable al demandante, tal como lo indicó la autoridad demandada, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, por régimen de transición, normatividad que en el artículo 1° dispuso que el monto de la pensión vitalicia de jubilación del servidor público correspondía al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, es decir, que de entrada, el régimen que lo cobija no contempla la posibilidad de aumentar la tasa de reemplazo teniendo en Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 15 cuenta las semanas adicionales cotizadas, como sí lo permite la Ley 100 de 1993.
Debe señalarse, que aunque podría pensarse que la aplicación del régimen general le resultaría más beneficioso al actor, por su tasa de reemplazo, no por ello puede desconocerse la existencia del régimen de transición que regula la situación jurídico administrativa del demandante, precisamente por cuanto la ley anterior contiene condiciones y requisitos más favorables que los contemplados en aquel.
Además, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, la aplicación de un régimen en particular no puede parcializarse con apartes de uno y otro régimen, sino que debe atenderse de manera íntegra, tal como lo ha manifestado reiteradamente el Consejo de Estado, al explicar que el IBL es el contemplado en la Ley 100 de 1993, y no, el señalado en el régimen especial que gobierna la situación, sin que por ello pueda entenderse el desconocimiento del principio de favorabilidad, de confianza legítima y de inescindibilidad, así: “4.2.
Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100.
(…) De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional”.
(…) 5.5.1. En la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, dado que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y a que se trataba de simples expectativas, no de derechos adquiridos o expectativas legítimas. 5.5.2.
No es posible hablar de confianza legítima, pues el régimen de transición pensional no está previsto para proteger derechos adquiridos sino meras expectativas. En palabras de la Corte, “el régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa”. Por tal razón, no se vulnera la seguridad jurídica ni el principio de confianza legítima por la aplicación del nuevo criterio de interpretación “pues, precisamente, lo que se busca con la implementación de un régimen de transición es beneficiar a quienes tenían una Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 16 expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas”.
En ese sentido, al no tratarse propiamente de derechos adquiridos ni expectativas legítimas, lo indicado es acoger el último y pacífico precedente de nuestro tribunal constitucional, sobre todo si se trata de una interpretación autorizada del artículo 36 de la Ley 100. 5.5.3. Tampoco es posible aplicar el precedente del Consejo de Estado invocando el principio de favorabilidad.
Como expuso la Corte en la sentencia SU-023 de 2018, “la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones11. A juicio de la Sala, ninguno de los dos eventos se presenta en el caso concreto, primero, porque las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas12 y, segundo, porque el mencionado artículo 36, de todas formas, no tiene varias interpretaciones; tiene una que fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013…13”.
Además, más allá del alcance gramatical de la palabra “monto”, lo cierto es que, como lo afirma la Corte, al analizar los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993 y la literalidad del inciso 3 del artículo 36 ibídem, puede concluirse que el legislador excluyó del régimen de transición lo relacionado con el IBL. 5.5.4. De otro lado, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia SU-023 de 2018, tampoco es cierto que la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de lugar, per se, al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.
En palabras de la Corte, “si bien es cierto que las disposiciones deben ‹aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido›14, también lo es que aquel principio no es absoluto, pues el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
Así las cosas, fue el legislador el que estableció expresamente que el IBL debía calcularse de acuerdo con las reglas de la Ley 100 y no con las del régimen pensional anterior, por lo que no se trata del fraccionamiento de un régimen, sino de la aplicación del mismo según los postulados legislativos, amén, agrega la Sección, que la inescindibilidad supone que deben protegerse los derechos adquiridos y excepcionalmente expectativas legítimas, que en entendido del legislador y de la Corte son la edad, el tiempo de servicio o de cotización y la tasa de reemplazo.”13 (El resaltado es nuestro) En consecuencia, teniendo claro que al actor lo cobija el régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985, ello implica que si situación pensional debía estar limitado a lo consagrado en dicha norma, en cuanto a la edad, el tiempo de 13 Sección Cuarta, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de julio de 2018, radicado 11001-03- 15-000-2017-02988-00(AC), M.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 17 servicio o de cotización y la tasa de reemplazo, y, el IBL es el consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que con ella pueda entenderse un desconocimiento de los principios de favorabilidad y confianza legítima, pues precisamente basado en el principio de inescinbidilidad, ello impide que para tales aspectos se efectúe un fraccionamiento normativo, que es lo que en últimas pretende el actor.
En suma, no es posible acceder a la aplicación de la tasa de remplazo de la Ley 100 de 1993, cuando se repite, la situación que gobierna su situación prestacional del pensionado es la Ley 33 de 1985, por lo tanto, en virtud de ese régimen de transición que lo cobija, para calcular la pensión de jubilación debía tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo allí consagrada, que como se vio, es el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, y, para calcular el IBL sí era lo señalado en la Ley 100 de 1993.
Concluyese de todo lo dicho, que para la Sala, los actos acusados fueron emitidos con respeto al marco normativo y jurisprudencial aquí transcrito, lo que significa que se encuentran ajustados a derecho, debiéndose así declarar probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación planteadas por Colpensiones y como consecuencia de ello, negar las súplicas de la demanda invocadas. 6.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la 14 Artículo 361 del Código General del Proceso. 15 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00397-00 Fallo primera instancia 18 actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”, planteadas por Colpensiones, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda presentada por el señor EDILBERTO MANUEL CÓRDOBA CASTILLA, contra la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 081, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 219c8f2356db0078983caf25b49db1876c745aa0f9efc2116b660acaf025935c Documento generado en 26/10/2023 10:55:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica