} TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia Segunda instancia Radicado: 63001-3333-003–2019–00114–01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Accionada: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Tema: Reliquidación Pensión Docente – inclusión prima de servicio Armenia, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 149-2023 El Tribunal Administrativo del Quindío, en sede de segunda instancia, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante1, en contra de la Sentencia del 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES VALERIA RIVERA QUIGUANÁS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN 1 Archivo 002APELACIÓN VALERIA RIVERA QU IGUANÁS.pdf(.pdf) NroActua 16. 2 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a efectos de que: i) Se declare la nulidad parcial de la Resolución 91 del 12 de abril de 2010, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación CARMEN CILIA QUIGUANÁS, sin incluir la prima de servicios, como factor salarial percibido en el último año de servicio; ii) Declarar la nulidad de la Resolución 2455 del 6 de noviembre de 2018, mediante la cual se niega el ajuste de la pensión de jubilación; iii) Declarar que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 23 de diciembre de 2009, momento en que adquirió el derecho pensional; iv) Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión pensión de ordinaria jubilación, establecida en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y en el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989; v) Condenar al reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas; vi) Condenar a la indexación desde el momento de su causación, hasta la fecha que se realice el reconocimiento; vii) Ordenar el respectivo pago desde la consolidación del derecho y hasta la inclusión en nómina del pensionado; viii) Que se ordene dar cumplimiento al fallo que se dicte, dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este; ix) Ordenar el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y; x) Condenar en costas 3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada resolvió negar las pretensiones de la demanda 4. 3 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Nulidad restablecimiento de derecho/SA63001-3333-003-2019-00114- 01/ Cuaderno 1/ Archivo 1. 4 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG La parte accionante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda6 señalo: (…), para efectos de reconocimiento o inclusión de todos los factores salariales para la liquidación pensional, el sustento jurídico era la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 04 de agosto de 2010, expediente 01112-09, la cual permitía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios y su posterior descuento por la entidad, cuando sobre dichos factores no se realizarán aportes o cotizaciones para pensión. No obstante, acorde con lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, no es posible seguir aplicando el precedente establecido en la sentencia de 04 de agosto de 2010, expediente 01112-09, por vulnerar el principio de solidaridad en seguridad social y la libertad de configuración del legislador al determinar qué factores se deben considerar como la base de cotización pensional.
3. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia7 y como fundamentos de reproche expuso que, es de aclarar que la situación que hoy se presenta merece una especial protección del Estado, toda vez que no puede suceder que por el retraso de la justicia para tramitar un proceso que debió haberse 5 Archivo 002APELACIÓN VALERIA RIVERA QU IGUANÁS.pdf(.pdf) NroActua 16. 6 Archivo 13_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 14. 7 Archivo 002APELACIÓN VALERIA RIVERA QU IGUANÁS.pdf(.pdf) NroActua 16.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG expedido hace más de 1 año, el despacho no acoja el precedente que ha venido aplicando y bajo el cual se radicó el proceso que hoy nos atañe, sino que en su lugar, acoja un nuevo lineamiento defraudando la confianza legítima que impulsó a iniciar el presente proceso, toda vez que mediante las sentencias proferidas con anterioridad por este mismo despacho se les reconoció el derecho a otros docentes, dando aplicación a lo establecido en la Sentencia de Unificación del 4 de Agosto de 2010, criterio que como se anotó líneas atrás se encontraba vigente a la fecha de radicación de la demanda.
Por lo anterior, valga aclarar que la confianza legítima y buena fe, son principios que deben ser considerados por las autoridades y los particulares, quienes deben ser coherentes en sus actuaciones y respetar los compromisos adquiridos en sus acuerdos y convenios; debiendo de este modo, garantizar la estabilidad y durabilidad de las situaciones generadas, de tal suerte que así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas, ni la puede hacer la propia justicia, que es la que determina la verdadera situación particular que debe examinarse para el presente asunto.
Es por ello que se tiene la confianza legítima en el Ad quem, toda vez que cuando se inició este litigio jurídico, las premisas jurídicas que se venían aplicando deben mantenerse, por cuanto estamos frente a una expectativa de un docente – pensionado, que creyó en un grado de confianza absoluto, con sinceridad, con seriedad y veracidad en su justicia, confiando de buena fe, en que su juez actuaría de la misma manera como de forma leal actuó él, al momento de comenzar a movilizar el aparato judicial que hoy tiene a su cargo la definición de su situación jurídica.
Por lo tanto, no es viable que para las personas que radicaron la demanda con anterioridad a la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019; en vigencia del criterio que para Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG aquél tiempo imperaba, en el cual era procedente la liquidación o reliquidación de la pensión devengada conforme lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, resultaran afectadas en razón a la congestión judicial y el cambio incesante de criterios en las sentencias de unificación proferidas por el Alto Tribunal, menoscabando los derechos de aquellos docentes que iniciaron su proceso judicial en vigencia de aquél criterio inicial que gobernaba y reconocía sin dubitación alguna el derecho del que eran acreedores, vulnerando de esta manera, la confianza legítima por la cual debe velar el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.
Conforme a lo anterior, se puede deducir que la aplicación retrospectiva en el presente asunto, no significa que los próximos fallos que se expidan dentro de los procesos radicados con posterioridad a la sentencia de unificación deban acatar el criterio jurisprudencial, toda vez que son situaciones diversas a las que hoy se discuten, sino que en su lugar, se otorgue aquel periodo de transición a los administrados, con el fin de no afectar de manera súbita la expectativa generada por la confianza legítima que tenía bajo el criterio con el que se incoó su proceso judicial.
Por ende, la retrospectividad en materia laboral procede cuando las normas se aplican a partir del momento de su vigencia a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Para el caso en particular, ocurre cuando los derechos prestacionales, como la pensión, deben decidirse jurídicamente, ya sea con los postulados legales y/o jurisprudenciales vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta el derecho, como es el caso de la consolidación del derecho a la reliquidación pensional, con aquellos fundamentos que sean más favorables para el trabajador, dando total alcance al principio de favorabilidad.
Así las cosas, es pertinente tener en cuenta que la ley tiene efectos retrospectivos cuando la aplicación toma en cuenta situaciones no consolidadas antes de su vigencia, por ende, esta aplicación sí está permitida salvo que la ley Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG determine lo contrario, pero en el presente asunto, mi mandante consolidó su derecho con antelación a la expedición de estas nuevas posturas jurisprudenciales y en consecuencia tampoco se le puede aplicar este nuevo precedente con efectos retrospectivos, pues la retrospectividad se predica del momento en que consolidó su derecho a la pensión, y no del momento en que el juez profiere el fallo.
4. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Del expediente digital se desprende que la parte demandada se pronunció respecto del recurso de apelación incoado por la accionante8, aludiendo que el factor salarial prima de servicios, que la docente solicita que se le incluyan en la liquidación de la reliquidación de pensión de jubilación, no hacen parte de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En cuanto al factor horas extras se evidencia que la docente no realizó cotización para que se le incluya en la liquidación de su pensión de jubilación. Por lo anterior solicitó confirmar el fallo proferido en primera instancia.
5. MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal, el señor delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, se abstuvo de rendir concepto.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. La competencia 8 Archivo 20_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 23. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG Al tenor del Art. 153 del CPACA9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.
Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P.10, aplicable a esta Jurisdicción por expresa remisión del artículo 306 del CPACA11. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación, delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2.
Problema Jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó la reliquidación de la mesada pensional de la parte accionante VALERIA RIVERA QUIGUANAS causada por la señora CARMEN CILIA QUIGUANAS, incluyendo en el ingreso base de liquidación el valor de la prima de servicios percibida durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada se ajustó al nuevo precedente vertical, por tanto, amerita ser confirmada. 9 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG Los argumentos que permiten soportar esta tesis, se pueden abordar bajo el análisis de: i) El régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia y ii) El caso concreto. 6.3.
Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Así, el artículo 1º de dicha normativa, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado: Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…). Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG Por su parte, el artículo 4 de la Ley 91 del 29 de diciembre 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley y los que fueron vinculados con posterioridad a ella12.
El artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: 12 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.13 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200314 consagró un régimen especial, en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes 13 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD: 76001233100020040119501 14 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”15.
La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200517 se consagró lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 15 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 16 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03- 25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 17 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.18[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003. 18[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”19 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema20, se tiene que, para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente.
Si éste se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.21; por el contrario, 19 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 20 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015- 00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, la que en su artículo 1, consagra: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) El artículo 3 de la aludida normativa, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en relación con los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, dispone: “Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 21 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG El Consejo de Estado, al interpretar las citadas disposiciones, había establecido la tesis según la cual, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no podía ser interpretado de forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados son taxativos, sino que, por el contrario, debía considerarse que son meramente enunciativos y podían incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador, sin perjuicio de que se hiciere el descuento respectivo por esos valores, que no se descontaron a favor del sistema en su debido momento22 Pese a ello, se tiene que la Sala Plena23 del Consejo de Estado, en reciente providencia de unificación, al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó dos sub reglas jurisprudenciales, indicando claramente que la primera de ellas: “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198924.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.”. (…) “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”. No obstante, al establecer la segunda sub regla, a modo de ratio decidendi, en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 22 Basta remontarse a la providencia transcrita en extenso en el fallo impugnado, del 4 de agosto de 2010, expediente 2006-07509-01 (0112-09) con ponencia del Consejero VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. César Palomino Cortés, providencia del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01. 24 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, señalando lo siguiente: “(…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.(…)” 25 (Negrilla fuera de texto).
Con fundamento en ello, este Tribunal, adoptando dicha postura, en el tema analizado – reliquidación pensión docente – sostuvo: “En ese sentido, existió un cambio de precedente aplicable a los docentes en virtud a que se trata de la interpretación de la norma que le es aplicable en materia pensional y que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia que es de vinculación obligatoria para los jueces y debe decirse que esta vez la tesis no fue fijada por una Sección del Consejo de Estado, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de indicar que en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, debe entenderse que la base de liquidación pensional para quienes se les aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí 25 CONSEJO DE ESTADO- SALA PLENA.
C.P. PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, 28 de agosto de 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador que debe acatarse.
Sobre el cambio de precedente y la posibilidad de aplicar la segunda subregla jurisprudencial a los docentes la Sección Primera del Consejo de Estado26 en sede de tutela indicó: “(…) La anterior posición fue reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201827, en la que, luego de referirse al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijar la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación en dicho régimen, precisó que éste “[…] no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 […]”.
Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3º de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”.
Al respecto, en la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, esta Corporación dio una nueva lectura de esta disposición legal, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas de cotización establecidos en la Ley 33 de 1985, normativa aplicable a los docentes oficiales, en el sentido de señalar que tales factores “[…] son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al 26 CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN PRIMERA C.P OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03-15-000-2018-02633-00 Accionante: CÁNDIDA ROSA MADRID DE PARRA. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG Sistema de Pensiones […]”.
En efecto, en la citada sentencia se precisó al respecto lo siguiente: (:..) De esta forma esta Corporación modificó su precedente jurisprudencial, con miras a dar al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 un entendimiento que resulte acorde con el principio de solidaridad que inspira el Estado Social de Derecho y orienta el servicio público de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.
Adicionalmente, tal como ya lo ha señalado la Sala, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante una posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales, a efectos de hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales.
Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. (…)”28 Cabe agregar en este recorrido jurisprudencial, que en providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente anunciando: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 28 TAQ, Sala Tercera de Decisión, Sentencia del 1 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Rad. 63001-3333-001-2017-00446-01. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.29 29 C.E. SECCIÓN SEGUNDA. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ -014 -CE-S2 -2019.Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag -. A través de ella el alto Tribunal Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG 6.4.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, mediante la Resolución 91 del 12 de abril de 2010, resolvió reconocer y ordenar el pago una pensión de jubilación a CARMEN CILIA QUIGUANÁS MORALES. 2.
Para tales efectos, estableció: “Que el valor de la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status.”, teniendo como factores salariales: el sueldo promedio del último año, la prima de navidad, la de vacaciones y la prima de alimentación30. 3. Según el referido acto administrativo, la señora QUIGUANÁS MORALES, nació el 22 de diciembre de 1954, se vinculó al servicio docente a partir del 9 de marzo de 1983 y adquirió el status jurídico de pensionada el día 22 de diciembre de 2009. 4.
Posteriormente, mediante Resolución 739 del 23 de julio de 2012, se reconoce y ordena pago de sustitución de pensión de jubilación a VALERIA RIVERA QUIGUANAS. 5. Obra en el expediente, solicitud a la entidad accionada, del 4 de octubre de 2018, para la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios. revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas. 30 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad restablecimiento de derecho/ SA 63001 - 3333-003-2019-00114-01/Archivo 1.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG 6. La Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG –, mediante la Resolución 2455 del 6 de noviembre de 2018, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios. 7.
Se incorporaron copias de la Resolución 2195 del 19 de de diciembre de 2013 emanada del del Departamento del Quindío, a través de la cual se da cumplimiento y pago a una sentencia judicial del Tribunal Administrativo del Quindío, que impone el reconocimiento de prima de servicios. 8. El a quo consideró que la prima de servicios no es factor de liquidación de la pensión, por ello negó las pretensiones.
Ante lo cual la accionante impugna el fallo cuestionándolo básicamente en el sentido de predicar que a ella le cobija la aplicación de la interpretación jurisprudencial anterior, en aplicación de los principios de buen fe y confianza legítima. 9. Es importante indicar que este Tribunal, respecto a la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, había considerado el criterio formulado por el órgano de cierre de esta jurisdicción para el año 2010, en el sentido que se consideraba como tales todos los emolumentos que hubiese devengado la persona en el último año anterior al status o al retiro del servicio, según el caso, pues los mismos no eran taxativos. 10.
No obstante ello, tal y como se consideró líneas atrás, y pese a lo solicitado por la parte accionante, debe indicarse que la prima de servicios no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 198531 como un factor para incluir en la base de liquidación 31 Solo se consagran los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación del demandante, como lo sostuvo el a quo. 11.
Dicha providencia, del 28 de agosto de 2018, por ser de unificación de jurisprudencia, ser de Sala Plena del órgano de cierre de esta jurisdicción y ser explícita en anunciar que no se pueden tener en cuenta factores sobre los cuales no se hubiese en su momento cotizado al sistema, inclusive en el sector docente, es imperativo aplicarla. 12.
Los principios de buena fe y confianza legítima, operan, en criterio de la Sala, respecto de situaciones consolidadas. Para el caso, la presentación de la demanda, con unas pretensiones concretas, basadas en una jurisprudencia vigente para entonces, no constituye situación consolidada, sino precisamente el punto de partida para analizar la situación demandada.
Por otro lado, se acepta sin ambages que la jurisprudencia es cambiante, que el derecho viviente no puede anquilosarse, que se esta ajustando de manera permanente, al punto de considerarse, a la manera como lo enseña Gustav Zagrebelsky (1995), dúctil, y si eso es así, cabe la posibilidad, perfectamente que en el transcurso del proceso, la posición jurídica varíe y si es así, la solución también. 13.
De ahí la figura de la retrospectividad que permite aplicar la nueva jurisprudencia a situaciones que no se encuentran definidas, esto es, en trámite, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional. A diferencia de los casos que ya se hubiesen resuelto con sentencia ejecutoriada, que constituyen - como lo advierte el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma providencia de unificación-, cosa juzgada. 14.
En síntesis, no prospera el cuestionamiento formulado por la parte apelante, por lo que se procederá a confirmar el fallo recurrido. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG 15. Es del caso pronunciarse sobre la condena en costas y agencias en derecho, respecto de la condena en costas es importante destacar: 15.1.
El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”32 15.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 32 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.
Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG 201833, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 27 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado 33 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia 63001-3333-003-2019–00114–01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho VALERIA RIVERA QUIGUANÁS Vs. MINEDUCACIÓN – FOMAG LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co