TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Acción: Tutela Radicado: 63001-3333-002-2023-00133-01 Accionante: VALENTINA GALVEZ VALLEJO Accionada: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO Armenia, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Sentencia T152-2023 Corresponde a esta Corporación decidir, en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte accionante1, frente a la Sentencia de primera instancia 237, proferida el 28 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela2. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=630013333002202300133016300123 /Índice 14. 2 Ibidem/Índice 12. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro VALENTINA GALVEZ VALLEJO presentó acción de tutela en contra de la CNSC - y el POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, en aras de obtener el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, libre acceso a empleos públicos3.
Como fundamento fáctico de su solicitud de amparo, la accionante expuso los siguientes hechos, los cuales se resumen así por parte de la Sala: Se encuentra inscrita en la oferta pública de empleos de carrera, al cargo de profesional universitario código 219, grado 7, identificado OPEC 188880. La CNSC suscribió con el Politécnico Grancolombiano el Contrato 321 de 2022, con el objeto de desarrollar el proceso de selección 2408 a 2434 – Territorial 8 de 2022 –, desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de los resultados finales para la conformación de las listas de elegibles, incluida la atención a las reclamaciones que surjan durante el desarrollo de cada etapa de la convocatoria.
En el mes de febrero realizó su inscripción en el proceso de selección para el empleo ya referenciado. Para el cumplimiento de los requisitos, aportó contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con entidades públicas. El 15 de mayo de 2023 le fue comunicada, a través del aplicativo SIMO de la CNSC, que no fue admitida y, por tanto “NO CONTINUABA EN CONCURSO” del proceso de selección, al no haber cumplido con los requisitos establecido para el cargo al cual se encontraba inscrita, específicamente el requisito de experiencia. Al momento de validar el requisito mínimo de experiencia, no se tuvieron en cuenta las certificaciones acreditadas en el SIMO, toda vez que allí se indica, únicamente, la fecha de iniciación de la prestación del servicio, sin que se 3 Ibidem/Índice 2.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro pueda determinar la ejecución y cumplimiento del objeto contractual, tal y como lo establece la exigencia. El día 9 de junio de 2023, la CNSC publica la respuesta de la reclamación confirmando su decisión inicial, es decir, confirmando la decisión de inadmisión, argumentando “De conformidad con lo anterior, las certificaciones acreditadas en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, no se tuvo (tuvieron) en cuenta para validar el requisito mínimo de experiencia, toda vez que allí se indica únicamente la fecha de iniciación de la prestación del servicio sin que se pueda determinar la ejecución y cumplimiento del objeto contractual, tal y como lo establece la exigencia anteriormente transcrita”. 1.2.
Pretensiones La accionante, con fundamento en los hechos narrados, solicitó: “De conformidad con lo expuesto y una vez desvirtuada las causas que motivaron a la CNSC mi NO ADMISIÓN en el Proceso de Selección Territorial 8, y al quedar claro el cumplimiento de los requisitos de Experiencia en la OPEC postulada de conformidad a que corresponde a Contratos de Prestación de Servicios Profesionales con presunción de legalidad, solicito señor juez se proteja mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a empleos públicos y los demás que considere vulnerados y de esta forma: 1.
Superar la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos para el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO código: 219 grado: 7, identificado con el número de OPEC 188880, de la Secretaria de Educación de Armenia – Planta Administrativa, para el cual me encuentro inscrita y continuar en el concurso en el estado de ADMITIDA. 2. VALIDAR el cumplimiento de requisitos de EXPERIENCIA como consecuencia de que los contratos de prestación de servicios profesionales cuentan con toda la información necesaria para evidenciar el cumplimiento de los requisitos del cargo en el cual me encuentro inscrita dentro del proceso de selección Territorial y específicamente el tiempo de duración de los mencionados contratos.”.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro
2. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 16 de junio de 20234, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, el cual, mediante auto de la misma fecha, la admitió, dispuso la correspondiente notificación a la accionada y le concedió el término de tres (3) días para que ejerciera su derecho de defensa5.
Finalmente, a través de la Sentencia 237, proferida el 28 de junio de 2023, el aludido Despacho Judicial resolvió declarar improcedente la acción de tutela6.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El juzgado de primer grado fijó sostuvo que “la acción impetrada no cumple con el requisito de subsidiaridad y en esa medida se declarará la improcedencia de la acción dado que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos como son la nulidad simple, o la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las cuales pueden ir acompañadas de medidas cautelares contempladas en la Ley 1437 del 2011, máxime si se tiene en cuenta que no se demostró en el plenario la existencia de un perjuicio irremediable que torne viable la protección constitucional, de manera transitoria”.
4. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, inconforme con la decisión adoptada por la primera instancia, la impugnó7, reiterando los 4 Ibidem/Índices 1 y 2. 5 Ibidem/Índice 4. 6 Ibidem/Índice 12. 7 Ibidem/Índice 11. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro argumentos esbozados en el escrito inicial, esto es, en el escrito de tutela.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor agente del Ministerio Público, luego de hacer un recorrido fáctico del proceso, y de tratar los siguientes temas: (i) Derecho al Trabajo y de la seguridad social; (ii) Debido proceso; (iii) Perjuicio irremediable; y (iv) caso concreto, conceptuó que se debe declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, respecto a la inaplicación de los actos administrativos objeto de discusión y se deben negar las pretensiones en cuanto a la vulneración del debido proceso, igualdad, derecho al trabajo y demás derechos deprecados en este asunto, por ende, se debe confirmar la sentencia de primera instancia8.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Problema jurídico Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por VALENTINA GÁLVEZ VALLEJO, en contra de la CNSC y el POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, libre acceso a empleos públicos? El Tribunal sostendrá la tesis que el fallo se ajustó a derecho, por lo que amerita ser confirmado.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La acción 8 Archivo 7_7_ 630013333002202300133012ALDESPACHOMEM Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro de tutela – generalidades – principio de subsidiariedad; ii) El derecho fundamental al debido proceso; iii) Procedencia de la tutela en materia de concursos; y iv) El caso concreto. 6.2.
La acción de tutela – generalidades – principio de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política, consagra que toda persona tendrá acción de tutela, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para que ante los Jueces de la República, a través de un procedimiento preferente y sumario, solicite la protección inmediata de sus derechos Constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública9; ésta procederá, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o que se invoque su aplicación para evitar un perjuicio irremediable.
De igual forma y en similares términos, el artículo 110 del Decreto 2591 de 199111, dispone que toda persona tiene 9 ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. /La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. /Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. /En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. /La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 10 ARTICULO 1º-Objeto.
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (en los casos que señala este decreto)*.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro acción de tutela para reclamar ante los Jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el artículo 86 superior establece que ésta tiene cabida para solicitar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten quebrantados o amenazados.
Por su parte, el Decreto reglamentario de la acción, consagra que es viable su ejercicio cuando por la acción u omisión de las autoridades públicas se haya violado, se vulnere o se amenace transgresión de los derechos consagrados en su artículo 212, es decir, de los referidos derechos. En cuanto a las causales de improcedencia de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, art. 6 13, dispuso que ésta no es viable, entre otras cosas, cuando exista otro mecanismo de defensa judicial.
Con relación al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido: “2.5. Subsidiariedad. Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. /La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. 11 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12 ARTICULO 2º-Derechos protegidos por la tutela.
La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión. 13 “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: / 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
(…). (Negrilla fuera de texto). Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el requisito de subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante.
Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[20].14 6.3.
El derecho fundamental al debido proceso El artículo 29 de la Constitución15 alude al debido proceso. Con fundamento en dicha disposición supralegal, la jurisprudencia Constitucional lo ha definido como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la 14 C.C. T-427 de 2015 15 “ARTICULO 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. /Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. /En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. /Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Sobre dicho derecho fundamental, la Corte Constitucional ha señalado: “5.3.
El derecho al debido proceso. 5.3.1. El debido proceso como derecho fundamental, se encuentra consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, y como primer elemento cabe resaltar su aplicación no solo para los juicios y procedimientos judiciales, sino también para todas las actuaciones administrativas, cuando establece que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas”.
La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la extensión del debido proceso a las actuaciones administrativas, tiene por objeto garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y extiende su cobertura al ejercicio de la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, cobijando todas sus manifestaciones, “en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”[14]. 5.3.2.
La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i)El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;
(iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;
(iv)El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vean sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v)El derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (i) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. 5.3.3.
Frente a la exigencia de dichas garantías, esta Corporación ha señalado que esta es más rigurosa en determinados campos del derecho, como en materia penal, en la cual la actuación puede llegar a comprometer la libertad personal, en tanto que, en materia administrativa, su aplicación es más flexible, dada la naturaleza del proceso que no necesariamente compromete derechos fundamentales [15].
En este sentido, el cumplimiento de las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución, tiene diversos matices según el derecho de que se trate “dado que no todo derecho es de orden penal, sino que es posible encontrar “reglas y procedimientos” de otros órdenes como el civil, el administrativo, el policivo, el correccional, el disciplinario o el económico, entre otros, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan decisiones y sanciones de diversa categoría, matices que deberán ser contemplados en la regulación de sus propias Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro reglas”[16].” 16(Negrillas de la Sala). 6.4.
Procedencia de la tutela en materia de concursos La Corte Constitucional, sobre el tema ha señalado: “Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos - Reiteración de jurisprudencia (…) 57. Tratándose de afectaciones derivadas del trámite de los concursos de méritos, resulta imperativo para el juez constitucional determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con la finalidad de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico.
Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para determinar si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso. 58.
Lo anterior no significa que, ante la existencia de un medio judicial que permita a un juez de la República valorar la legalidad de las actuaciones de la administración en el marco de los concursos de méritos, la acción de tutela se torne inmediatamente improcedente, pues es necesario determinar, como se ha insistido, si el mecanismo es idóneo para resolver el problema planteado y, además, si dicho medio es eficaz para conjurar la posible afectación de las garantías fundamentales, atendiendo a las condiciones particulares del caso. 59.
En desarrollo de lo anterior, en su jurisprudencia reiterada[42], la Corte Constitucional ha venido 16 C.C. Sala Plena, Sentencia C 341 del 4 de junio de 2014, M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, Ref.: Expediente D-9945, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 (parcial) de la Ley 1437 de 2011. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. 60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria. 61.
Precisamente, en sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2012[43], la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta con las garantías necesarias para analizar la legalidad de los actos administrativos dictados en los concursos de méritos y, por esa vía, controlar cualquier irregularidad ocurrida durante su trámite.
Por lo anterior, argumentó que a los jueces de tutela les compete establecer, si al momento de decidir la acción de tutela ha sido publicada la lista de elegibles. 62. Ahora bien, con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011 (en adelante “CPACA”[44]), se amplió la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo que se previó la reducción en la duración de los procesos.
De esta manera, el análisis de procedencia de la acción de tutela también implica tener en cuenta estas nuevas herramientas[45]. En este sentido, respecto de las condiciones para solicitar la aplicación de las medidas cautelares dispuestas en el CPACA, este tribunal se pronunció en la sentencia C-284 de 2014[46], providencia en la que concluyó que existen diferencias Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro entre estas y la protección inmediata que otorga la acción de tutela.
Ello, en la medida en que el procedimiento para que el juez decrete una medida cautelar es más largo, respecto de los 10 días establecidos para la definición del amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con los artículos 233[47] y 236[48] del CPACA, el demandante puede solicitar que se decrete una medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, petición que debe ser trasladada al demandado, quien deberá pronunciarse en un término de 5 días.
Una vez vencido el plazo anterior, el juez deberá decidir sobre su decreto en 10 días, decisión susceptible de recursos de apelación o súplica, según sea el caso, los cuales se conceden en efecto devolutivo y deben ser resueltos en un tiempo máximo de 20 días. 63. Por lo demás, en la sentencia SU-691 de 2017, la Corte argumentó que estas nuevas herramientas permiten materializar la protección de los derechos de forma igual, o incluso superior a la acción de tutela, en los juicios de carácter administrativo.
Sin embargo, advirtió que ello no significa la improcedencia automática y absoluta del amparo constitucional, ya que los jueces tienen la obligación de realizar, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, un juicio de idoneidad en abstracto y otro de eficacia en concreto y, en ese sentido, están obligados a considerar: “(i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”. 64.
De esta manera, si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos, cuando existen actos susceptibles de control judicial y, especialmente, cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas subreglas para orientar en qué casos el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, entendiendo que no permite materializar el principio del mérito en el acceso a los cargos públicos[49].
Ello bajo la consideración previa de que, desde un examen abstracto, tal medio goza de idoneidad. 65. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley[50];
(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles[51]; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional[52]; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.
(…) 71. En conclusión, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial, cuando ya existe una lista de elegibles.
Sin embargo, el juez de tutela deberá valorar si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la justicia administrativa son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, atendiendo a las subreglas previamente mencionadas, esto es, (i) si el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) si se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) si el caso tiene una marcada relevancia constitucional; y (iv) si resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante”17. 6.5. El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas el Tribunal encuentra: 1.
La accionante, VALENTINA GALVEZ VALLEJO presentó acción de tutela en contra de la CNSC y el POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, en aras de obtener 17 CC, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T 81 del 9 de marzo de 2022, M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO, Ref. Expediente T-8.182.349 Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, libre acceso a empleos públicos18, los cuales considera vulnerados por cuanto no fue admitida y, por tanto “NO CONTINUABA EN CONCURSO” del proceso de selección para el cargo de profesional universitario código 219, grado 7, identificado con el número OPEC 188880.
Junto con el escrito petitorio de amparo constitucional, allegó los siguientes documentos: 1.1. Copia de su cédula de ciudadanía. 1.2. Certificación 560, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, en la que se hizo constar que la accionante estuvo vinculada con dicha entidad entre el 10 de marzo y el 30 de marzo de 2021, desempeñando el cargo de profesional universitario grado 7. 1.3.
Contrato de prestación de servicio 2021-2628, suscrito entre la secretaría de educación municipal de Armenia y la accionante, que tuvo como objeto contratar la prestación de servicios profesionales como abogada de esta, para brindar apoyo y acompañamiento jurídico. Dicho contrato tuvo un plazo de ejecución de 3 meses, a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio. 1.4.
Copia del oficio de junio de 2023, suscrito por el coordinador general del Politécnico Grancolombiano, mediante el cual le brindan, a la accionante, respuesta a la reclamación del proceso de selección 2408 a 2434 – Territorial 8 de 2022 –, reclamación 657902425. En el mismo, se lee: “De conformidad con lo anterior, las certificaciones acreditadas en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, no se tuvo (tuvieron) 18 Ibidem/Índice 2.
Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro en cuenta para validar el requisito mínimo de experiencia, toda vez que allí se indica únicamente la fecha de iniciación de la prestación del servicio sin que se pueda determinar la ejecución y cumplimiento del objeto contractual, tal y como lo establece la exigencia anteriormente transcrita.
Por este motivo, al no cumplir las certificaciones con las condiciones establecidas no pueden ser valoradas, con lo cual se concluye que con las certificaciones allegadas NO se cumple con el mínimo requerido en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC. Finalmente, en su caso específico se precisa que para la OPEC 188880, no se contemplaba la aplicación de las Equivalencias/Alternativas encontrando que el tiempo de experiencia es insuficiente.
Por este motivo, al evidenciar que NO CUMPLE los requisitos mínimos exigidos en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, se confirma la decisión previamente informada de NO ADMITIDO para la OPEC 188880 dentro del marco del Proceso de Selección Territorial 8.” (Negrillas de la Sala). 1.5. Contrato de Prestación de Servicios 584 del 14 de octubre de 2022, suscrito entre la accionante y el municipio de Quimbaya, que tuvo por objeto la prestación de servicios profesionales de aquella como abogada, en la Dirección Administrativa y de Talento Humano, apoyando las actividades jurídicas y demás asuntos legales.
El plazo del contrato fue de 76 días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de inicio. 1.6. Contrato de Prestación de Servicios 2021-1167, suscrito entre la Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la accionante, que tuvo como objeto contratar la prestación de servicios profesionales como abogada de esta, para brindar apoyo y acompañamiento jurídico.
Dicho contrato Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro tuvo un plazo de ejecución de 4 meses, a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio. 1.7. Contrato de Prestación de Servicios 2021-3608, suscrito entre la Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la accionante, que tuvo como objeto contratar la prestación de servicios profesionales como abogada de esta, para apoyar el proceso de inspección y vigilancia de la Secretaria mencionada.
Dicho contrato tuvo un plazo de ejecución de 2 meses y 12 días, a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio. 2. El juzgado de primera instancia, como ya se advertía, ante la solicitud de amparo constitucional presentada por la accionante, resolvió declararla improcedente, al considerar que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos.
La parte accionante, inconforme con la decisión, la impugnó. Como argumento de reproche, reiteró lo plasmado en el escrito de tutela: cuestionó la decisión administrativa, considerándola ilegal, por no tener en cuenta la experiencia probada. 3. A fin de verificar, en primer, lugar la procedencia de la tutela, la Sala encuentra: 3.1 El asunto tiene relevancia constitucional al tratarse de la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están catalogados como fundamentales y se encuentran instituidos en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. 3.2 Del mismo modo, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, también se cumplen entendiéndose en su orden, que quien acudió a la tutela es la titular de los derechos invocados, por haberse inscrito en la convocatoria y que la parte accionada está integrada por las entidades Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro causantes de la negativa que generó la afectación alegada. 3.3 En torno a la inmediatez, comprendido como el trascurso de un término razonable entre la presunta vulneración del derecho fundamental y el acto de acudir al juez constitucional19, también se acredita, pues conforme a lo probado en el expediente, la decisión adoptada frente a la verificación de requisitos mínimos del cargo para el cual se postuló el accionante, se adoptó el 9 de junio de 2023 y la acción de tutela se interpuso el 16 de junio de 2023, es decir, habiendo transcurrido tan solo 7 días entre el hecho generador de la presunta vulneración y la solicitud de amparo. 3.4 En lo atinente a la subsidiariedad, para el cual se exige “que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable”20, se destaca lo siguiente: 3.4.1 La accionante sí agotó la reclamación administrativa, siéndole adversa (9 de junio de 2023), a escasos días de cumplirse la fecha para la presentación del examen de conocimiento (25 de junio de 2023), de acuerdo con la convocatoria. 19 Sentencia T-160 de 2021 “2.3.
Inmediatez. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Es por ello, que el principio de inmediatez dispone que, aunque la acción de tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe darse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.
Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente de derechos fundamentales.
De allí, que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez” 20 Sentencia T-571 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro 3.4.2 Siguiendo las voces de la Corte, en este caso específico, la tutela no es el medio judicial idóneo para cuestionar decisiones adoptadas en un concurso de méritos, salvo en cuatro circunstancias (subreglas), que para el caso no se cumplen: (i) el empleo ofertado no cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) no se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso no tiene una marcada relevancia constitucional, se trata de una exclusión por no probar la experiencia requerida; y (iv) no resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, pues la accionante no reporta condiciones particulares a considerar (edad, estado de salud, condición social, entre otras). 3.4.3 Esas circunstancias, la tutela incoada no supera el requisito de subsidiariedad y por lo tanto no era posible cuestionar la decisión administrativa mediante la tutela, de ahí su improcedencia. 4.
Resulta claro que el acto administrativo que decide su imposibilidad de continuar en el concurso, de por sí, resulta ser un acto definitivo, toda vez que, en relación con la accionante, concluye el procedimiento administrativo iniciado y le impide continuar en el mismo. 5. Para la Sala resulta evidente que la accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de ventilar la situación que, en este escenario constitucional, plantea.
Dicho mecanismo resulta idóneo, pues permite proteger los derechos fundamentales alegados por la accionante, esto es, a la igualdad, Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro debido proceso y libre acceso a empleos públicos y efectivo o eficaz, en la medida en que permite brindar una protección oportuna de los mismos, por cuanto, además de analizar la legalidad o no en el cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria para ser admitida, cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares que garanticen dicha situación. Dicho medio de control define, de manera definitiva, desde el punto de vista constitucional y legal, si la decisión de no admisión, se ajustan al ordenamiento jurídico y es eficaz, en la medida que, desde su presentación, pueden solicitarse medidas cautelares que suspendan provisionalmente la decisión de inadmisión, hasta la resolución definitiva. 6.
En efecto, en los procesos que se adelantan ante la Justicia de lo Contencioso Administrativo, el Juez o Magistrado Ponente, a petición de parte, puede decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Dichas medidas pueden ser solicitadas desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso, como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-691 de 2017, dichas herramientas permiten materializar la protección de los derechos de forma igual, o incluso superior a la acción de tutela, en los juicios de carácter administrativo. 7.
En síntesis, acogiendo el concepto del Ministerio Público, se tiene que la decisión recurrida, amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, Sentencia de segunda instancia Acción de tutela 63001-3333-002-2023-00133-01 VALENTINA GALVEZ VALLEJO VS CNSC y otro F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia 237, proferida el 28 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad a lo considerado.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa "SAMAI". Esta Sentencia se aprobó en Sala de Decisión, tal como consta en el Acta 27 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co