SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, treinta (30) de agosto dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-009-2014- 00121-01 Demandante: Fernando Adolfo Márquez De La Hoz y otros Demandado: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / Prescripción de la acción penal / Se confirma Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, Iris Del Carmen Olascuaga Doria, en nombre propio y en representación de sus hijos María Fernanda, Jesús Fernando, Fernando David y Brigitte Dayana Márquez Olascuaga, Cindy Del Carmen Márquez Olascuaga, Lizeth Fernanda Márquez Olascuaga y Johany Ibeth Márquez Vargas, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado, con ocasión de la privación de la libertad padecida por Fernando Adolfo Márquez De La Hoz y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de $166.333.333 como lucro cesante, 100 S.M.L.M.V. a favor del privado y 75 S.M.L.M.V. para cada uno de los demás demandantes, por concepto de perjuicios morales y 100 S.M.L.M.V. por alteración a las condiciones de existencia. Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: El 23 de febrero de 2005, Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, como miembro del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Corozal, se trasladó al Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 municipio de Coveñas, para indagar sobre la posible comisión de actos irregulares en el cuerpo de bomberos local.

Al llegar a la Alcaldía Municipal de Coveñas se enteró de la existencia de un Cuerpo Voluntario de Bomberos, que tenía como comandante al señor Argemiro Babilonia, quien no había regresado por malos manejos en la contratación. El 8 de marzo siguiente, Francisco Adolfo Márquez, en compañía del Comandante de Bomberos de Sincelejo, el periodista Alberto Henao, su escolta y un chofer, habían acordado otra reunión con el alcalde de Coveñas, pero antes de salir hacia ese municipio, el periodista manifestó que Argemiro Babilonia lo había estado llamando de manera insistente y que quería hablar con ellos, por lo que se dirigieron a su taller.

Argemiro Babilonia les hizo ofrecimientos para que la noticia no fuera publicada. El 9 de marzo de 2015, Fernando Márquez De La Hoz debía asistir a un seminario en la ciudad de Sincelejo, por lo que el señor Henao Peralta se ofreció a llevarlo hasta su destino, pero que previamente lo acompañara al taller de Argemiro Babilonia, ya que según el periodista este quería hablarles.

Al arribar al lugar fueron capturados por el Gaula. El señor Argemiro Babilonia había interpuesto una denuncia por extorsión contra Fernando Adolfo Márquez y Alberto de Jesús Henao Peralta el 8 de marzo. Para los actores, Márquez De La Hoz fue víctima de una trampa por parte del señor Babilonia, ya que se había convertido en un obstáculo para los actos ilícitos que quería cometer.

El 18 de marzo de 2005, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo definió la situación jurídica del capturado, imponiéndole medida de detención preventiva, como coautor del delito de extorsión. La Fiscalía Delegada profirió resolución de acusación el 28 de septiembre de 2005, decisión que fue impugnada y decidida por la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo el 30 de noviembre de 2005, mediante la cual se confirmó la providencia. El señor Fernando Márquez De La Hoz presentaba un cuadro de salud que era incompatible con reclusión en centro carcelario por los cuidados que requería, pero dicho diagnóstico médico fue desatendido por las autoridades, poniendo en riesgo la salud del procesado.

Además, las autoridades judiciales ignoraron las pruebas que daban cuenta de las calidades del procesado y su inocencia. En la relación de hechos, la demanda dio cuenta de una serie de solicitudes realizadas dentro del proceso penal que no fueron atendidas favorablemente a los intereses del privado, entre ellas, colisión de competencias, denuncias contra el Fiscal Delegado ante el Tribunal Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Superior, el Juez Penal Especializado y el agente del Ministerio Público, cambio de radicación, solicitudes de libertad.

Mediante providencia de 11 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo concedió la libertad al privado, en virtud del artículo 365 numeral 2 del C.P.P., en concordancia con el artículo 64 del C.P., por tenerse cumplida la pena en caso de ser condenado. El 16 de noviembre de 2010, el juzgado profirió sentencia condenatoria, imponiendo la pena de 8 años de prisión y multa de 10 S.M.L.M.V. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, al desatar la apelación, modificó la pena a 6 años de prisión, a través de sentencia de 9 de agosto de 2011.

El apoderado del privado interpuso recurso extraordinario de casación, pero solicitó una prórroga para su sustentación, petición que fue negada y declarado desierto el recurso. Seguidamente, la defensa radicó una acción de tutela contra la decisión anterior, que fue conocida por la Corte Suprema de Justicia, que amparó los derechos fundamentales del tutelante, para que se concediera la oportunidad de radicar la demanda de casación. El 2 de febrero de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo decretó la prescripción de la acción penal adelantada contra Fernando Márquez De La Hoz.

Así la cosas, el demandante estuvo privado de la libertad por el término de 33 meses, 8 días, desde su captura el 8 de marzo de 2005 hasta el 17 de diciembre de 2007, por un delito que no cometió, lo que además causó daños en su salud y generó angustia en sus familiares. Durante los 70 meses que duró el proceso, no quedó ejecutoriada ninguna decisión que lo despojara de su presunción de inocencia. Además, pese a transcurrir tiempo suficiente, la administración de justicia no cumplió su labor de manera eficaz y oportuna, configurándose un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad.

Agregó: “Lo adecuado debería ser, que toda acción penal culminara con la demostración o no de la responsabilidad del imputado, esto es, condenando o absolviendo; para el presente caso no se llegó a ninguna de estas dos situaciones, lo que quiere decir que el operador judicial sea en sede de Fiscalía o en Rama Judicial no cumplió con los fines establecidos por el Estado de administrar justicia, razones éstas que lo hacen responsable al someter a mi apadrinado a una privación injusta de la libertad por 33 meses y 8 días”.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 1.2. Contestación de la demanda1 La Rama Judicial contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Adujo que todas las actuaciones que se desarrollaron eran las correspondientes y que la prescripción obedeció durante el trámite del recurso de casación, pues su aplicación se imponía. Formuló la excepción de inexistencia del nexo de causalidad.

La Fiscalía General de la Nación también se opuso a las pretensiones de la misma. Manifestó que no le constaban los hechos expuestos en el libelo introductorio y que se atenía a lo probado. Defendió que su actuación se ajustó a los parámetros constitucionales y legales vigentes para la época de los hechos. Las decisiones por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica y se calificó el mérito del sumario se fundaron en las pruebas allegadas al expediente, que no tenían que conducir a la certeza sobre la responsabilidad, dado que este grado de convicción solo era necesario para proferir sentencia condenatoria.

Así las cosas, la privación de la libertad no podría tildarse de injusta. La libertad del procesado se alcanzó por la configuración de la prescripción, pero no porque se mantuviera incólume la presunción de inocencia, máxime si se consideraba que los medios de prueba condujeron al juez penal a su condena. De otro lado, la accionada objetó la cuantía de los perjuicios, que debían tasarse teniendo en cuenta los topes máximos. 1.3.

Trámite procesal Mediante auto de 5 de diciembre de 2016, el juzgado de conocimiento aceptó la sucesión procesal, en los términos del artículo 68 del C.G.P., tras el fallecimiento del señor Fernando Adolfo Márquez De La Hoz. La audiencia inicial se celebró el 16 de febrero de 2017, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) el problema jurídico que nos ocupará en este asunto será determinar si la NACION- RAMA JUDICIAL-FISCALIA GENERAL DE LA NACION, es administrativa y patrimonialmente responsable por la privación de libertad del señor FERNANDO ADOLFO MARQUEZ DE LA HOZ, la cual considera la parte actora como injusta, y si en consecuencia deberán ser indemnizados los actores por los perjuicios materiales e inmateriales que sufrieron en virtud de tal privación, debido al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Así mismo, se establecerá la existencia del nexo de causalidad, la falta o existencia del daño antijurídico e inexistencia de nexo causal, la existencia de falla del servicio por omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación y el hecho de un tercero”. 1 La demanda fue admitida mediante auto de 16 de junio de 2014.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Seguidamente, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 19 de abril de 2017, en la cual se corrió traslado a las partes para alegar. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 26 de octubre de 2017, en la que resolvió declarar probadas las excepciones de inexistencia de daño antijurídico, inexistencia de nexo causal e inexistencia de falla en el servicio por omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación, propuestas por la misma entidad y la de inexistencia del nexo de causalidad formulada por la Rama Judicial; en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que estaba acreditado el daño alegado por cuenta de la certificación expedida por el Establecimiento penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo, en el que se indicó que Fernando Adolfo Márquez De La Hoz estuvo recluido en ese lugar desde el 10 de marzo de 2005 hasta el 17 de diciembre de 2007. Sobre la imputación, aclaró que no hubo absolución en el proceso penal, en tanto que el proceso finalizó por prescripción de la acción penal, lo que obligaba a hacer un análisis desde la óptica de la falla en el servicio.

Consideró entonces que, verificadas las pruebas no se hallaba configurada la responsabilidad del Estado, toda vez que la investigación penal condujo a sentencia condenatoria en las dos instancias por el delito de tentativa de extorsión. Además, la administración de justicia determinó que la conducta desarrollada por Fernando Márquez era típica, antijurídica y culpable, de manera que la presunción de inocencia se desvirtuó ante la especialidad penal.

Si bien la acción penal prescribió, ello ocurrió luego de agotadas las instancias ordinarias, con lo que estaba obligado a soportar el daño, entre otras cosas, porque fue su mismo actuar lo que originó el proceso. Sin desconocer que la actuación de las autoridades a través del tiempo dio origen a la prescripción, la misma actividad de la defensa contribuyó a ese hecho, a través de solicitudes que dilataron el trascurrir del proceso.

En ese sentido, todas las peticiones radicadas fueron resueltas dentro de tiempos razonables. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda. Argumentó que las sentencias dictadas dentro del juicio penal no alcanzaron la ejecutoria, debido a que se interpuso el recurso extraordinario de casación oportunamente.

De tal manera que el señor Fernando Márquez alcanzó la libertad por pena cumplida y murió Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 “amparado con la presunción constitucional de inocencia”, que el Estado no pudo desvirtuar durante todo el tiempo que tuvo a su cargo la gestión del asunto. El ente acusador erró en la calificación de la conducta, tal como lo analizó el juez de segunda instancia, dado que no se configuraba la pretendida causal de agravación, con lo cual el Estado contaba con 5 años para tramitar el proceso antes de que operara la figura de la prescripción, teniendo en cuenta la pena máxima que cabía por el delito de extorsión imputado; no obstante, la administración de justicia dispuso de algo más de 6 años.

Agregó que la defensa no incurrió en maniobras dilatorias, pero si el juez lo entendió así, debía realizarse un conteo de los tiempos empleados por los operadores judiciales para poder reprochar un comportamiento a las partes. En su recurso, la parte actora hizo un recuento de los términos empleados en cada etapa, para concluir que la actividad de la defensa fue normal, ajena a toda estrategia dilatoria, con lo cual atribuyó la responsabilidad de la prescripción a la administración de justicia únicamente.

En cualquier caso, en gracia de discusión, de admitirse una actitud dilatoria por parte de Fernando Márquez De La Hoz, el juez debió hacer uso de sus poderes para controlar y castigar a la defensa, pero esa omisión se convirtió entonces en la base de una falla estatal y del daño antijurídico alegado. 1.6. Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 16 de enero de 2018.

Con proveído del 22 de febrero de 2018, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte actora reiteró sus argumentos de la demanda y el recurso de alzada.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si en el presente asunto se reúnen los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 las entidades demandadas por la presunta privación injusta de la libertad que afirman los demandantes padeció el señor Fernando Adolfo Márquez de la Hoz dentro del proceso penal que se adelantó en su contra y finalizó por prescripción de la acción penal.

Asimismo, se analizará si existió defectuoso funcionamiento de la administración de justicia capaz de generar un daño imputable a los entes demandados. 2.2.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.2.2.

Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.

Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).

Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.

Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.

Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.

Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.

En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.

También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.

De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.

Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.

El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.

Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.

Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.

A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.

Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.

Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho.

De otro lado, en relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debe decirse que se trata de un título de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 imputación de naturaleza subjetiva que genera un daño, derivado de la actuación, ejercicio, actividad irregular del servicio de justicia, es decir, que este no ha funcionado, ha funcionado mal, o de manera tardía. Sobre sus características, el Consejo de Estado recientemente destacó5: “Este título de atribución de responsabilidad se caracteriza por los siguientes aspectos: (i) se predica de las actuaciones judiciales para adelantar el proceso o para la ejecución de providencias judiciales6;

(ii) proviene de los funcionarios judiciales, particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia; (ii) se presenta un funcionamiento anormal de la administración de justicia, frente a lo que debería considerarse como adecuado; (iii) comprende la mora judicial, esto es, la injustificada falta de decisión judicial en un plazo razonable7, cuando “no existen factores que ameriten sobrepasar los términos fijados en la ley, dentro de los cuales se pueden encontrar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora;”8 (iv) es de carácter residual, puesto que únicamente se configura cuando los hechos no se enmarquen en los títulos de error jurisdiccional o privación injusta de la libertad9”.

En este evento, la parte que alegue un daño por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tiene la carga de demostrar la actuación irregular, es decir, la desatención de la carga obligacional que se consideraría normal, y el daño, así como la imputación de la entidad demandada. 2.2.3. Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El señor Argemiro Babilonia Alarcón, instauró denuncia penal contra persona desconocida el 8 de marzo de 2005, por el delito de extorsión ante la Fiscalía General de la Nación-Cuerpo Técnico de Investigación- Gaula Sucre.

En la misma, expuso que el 4 de marzo de 2005, un señor llegó a su negocio, preguntándole a su esposa por él, pero como no se encontraba, le dejó un número de teléfono para que lo llamara. Al poco tiempo regresó un sujeto identificado como Alfonso Henao Peralta, periodista de Todelar, quien manifestó que tenía pruebas en su contra de actos ilícitos cometidos en Coveñas, por lo que debía arreglar esa situación para que no saliera a la luz pública.

El 7 de marzo, la misma persona lo llamó para decirle que hiciera un esfuerzo económico. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 7 de diciembre de 2021, Radicado interno: 54626. 6 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001.

Rad: 13164. 7 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 55999. 8 Ibídem. 9 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Rad: 23769. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Al día siguiente, se presentaron en su negocio los señores Fernando Márquez De La Hoz, junto al señor Henao Peralta, quienes le pidieron $3.000.000, a lo que él respondió que no tenía esa suma de dinero pero la conseguiría. La Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Único penal del Circuito Especializado de Sincelejo, el 8 de marzo de 2005, ordenó la práctica de pruebas, con el fin de establecer la veracidad de los hechos denunciados, entre ellas la realización de un operativo viable para garantizar el libre ejercicio de la actividad económica del denunciante.

El 9 de marzo de 2005, el Cuerpo Técnico de Investigación Gaula Sucre, Unidad Investigativa de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, rindió informe de captura en flagrancia, suscrito por Luis Alfonso Arrieta Pérez como investigador criminalístico CTI Gaula, con destino a la Fiscalía Tercera Especializada, luego de que se realizara una labor de investigación y operativo antiextorsión que llevó a la captura de Fernando Márquez De la Hoz, en el cual indicó: “Teniendo como base la denuncia instaurada por el señor ARGEMIRO BABILONIA ARLACÓN (…), por el delito de EXTORSIÓN que venía siendo víctima por parte de unos sujetos el cual uno de ellos se identificaba como periodista de TODELAR y otro como jefe de bomberos de Corozal, donde le exigían la suma de 3 millones de pesos, debido a estos hechos que se estaban presentando, se asesoró a la víctima indicándole como debería de llevar la negociación con el fin de dar captura a los responsables de este ilícito.

Fue así como unidades del DAS y CTI adscritos al GAULA- Sucre adelantaron labores de inteligencia e investigación. Llevando a cabo seguimientos y filmaciones logrando obtener el día 08 de marzo del presente año, una filmación donde estos sujetos llegan al negocio de la víctima ubicado en la calle 32 N° 13-21 avenida Alfonso López y le exigen al señor ARGEMIRO la suma de 3 MILLONES DE PESOS.

Posteriormente y mediante una serie de llamadas telefónicas hechas a la víctima, se llega a un acuerdo de pago para el día 09 de marzo del presente año a las 10:00 a.m., en la calle 32 N°. 13-21 avenida Alfonso López en sí se llevó a cabo un operativo ANTIEXTORSIÓN por parte de este GAULA, previa identificación como miembros activos de este organismo militar, se dio captura en estado de flagrancia a tres personas identificadas así: (…) 2.

Nombre: Fernando Adolfo Márquez De La Hoz (…) En el momento de la captura se le encontró 01 celular marca KIOCERA modelo 1135, con su batería. El cual se coloca a su disposición. (…). Reposa en el expediente boleta de detención de 10 de marzo de 2005, dirigida al director de la cárcel La Vega de Sincelejo, para que mantuviera detenido en ese establecimiento a Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, por el delito de extorsión. El 18 de marzo de 2005, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializados de Sincelejo resolvió la situación jurídica del procesado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 preventiva, sin beneficio de libertad condicional, como coautor material del delito de extorsión. Mediante decisión de 21 de abril de 2005, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Sincelejo resolvió no reponer la resolución emitida el 18 de marzo y conceder el recurso de apelación. Posteriormente, la defensa renunció al recurso de apelación, que fue aceptado por el despacho como un desistimiento el 16 de mayo de 2005.

El 5 de julio de 2005, el apoderado del detenido presentó solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, resuelta el 6 de julio de 2005, mediante decisión en la que la Fiscalía Tercera delegada ante el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Sincelejo no revocó la medida impuesta.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la decisión anterior, a través de proveído de 11 de agosto de 2005. El 16 de agosto de 2005, la fiscalía dispuso el cierre de la instrucción, que fue ratificada el 1 de septiembre de 2005, al resolverse el recurso de reposición presentado por la defensa. Mediante resolución de 28 de septiembre de 2005, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo acusó a Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, del delito de extorsión en grado de tentativa, con circunstancia de agravación punitiva, providencia confirmada el 30 de noviembre de 2005 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior.

El 11 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo concedió la libertad provisional a Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 numeral 2 del C.P.P., en concordancia con el artículo 64 del Código Penal. Al respecto, estimó: “En este punto, se hace necesario indicar al apoderado de la defensa, que su asistido fue acusado por el delito de Extorsión en grado de tentativa, pero con circunstancias de agravación, por lo que de acuerdo al artículo 244 de la ley 599 de 2000 o modificado por la ley 733 de 2002 vigente para la época en que ocurrieron los hechos, establece una pena de prisión de 12 a 16 años, en concordancia con el artículo 245 misma obra que señala un aumento de la misma hasta en una tercera parte agravada la conducta, la pena de prisión a imponer en caso de una condena si se tratara de un delito consumado, seria de 12 a 21 años 4 meses, pero como aquí la conducta punible imputada quedó en el grado de tentativa, según las voces del artículo 27 del C.P., la pena no podrá ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo para el delito base (extorsión agravada), por lo que si hoy se encontrara penalmente responsable al acusado, los limites punitivos que se deben utiliza para efectos de la dosimetría punitiva, irían de 6 a 16 años de prisión. Lo anterior, no hace más que Indicamos, que en caso de que se condenara a FERNANDO MARQUEZ DE LA HOZ como autor responsable del delito de Tentativa de Extorsión Agravada a la pena mínima sin hacer en este momento mayores análisis, es decir, a 6 años de prisión, se haría Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 necesario que éste cumpliera dentro del factor objetivo (detención física, redención de penas, etc.), un mínimo correspondiente a las tres quintas partes de la pena que equivalen en este caso, a cuarenta y tres (43) meses y seis (6) días de prisión. Si procedemos entonces a analizar el cumplimiento de todos los requisitos que el artículo 64 del C.P. demanda, esto es, tanto el objetivos como el subjetivo, respecto al primero de ellos se debe Indicar que a la fecha de hoy en que se resuelve su petición, el procesado ha cumplido entre detención física y redención de pena por trabajo y estudio, un total de cuarenta y cuatro (44) meses y diecisiete (17) días, discriminados así: Detención física: 33 meses 3 días de prisión. Redención por trabajo: 1 mes 15,5 días.

Redención por estudio: 9 meses 28,5 días. En cuanto al factor subjetivo cuyo cumplimiento también se exige, predicable éste en cuanto a la personalidad, buena conducta al interior del penal y sus antecedentes de todo orden, igualmente se tiene que FERNANDO MÁRQUEZ DE LA HOZ dentro del establecimiento carcelario donde ha permanecido recluido ha observado una buena conducta según se hace constar en el certificado suscrito por las autoridades penitenciarias del centro de Reclusión de esta ciudad, no contándose con Informes disciplinarios en su contra que hagan ver lo contrario, permitiendo ello así sostener al Despacho que durante su permanencia en ese lugar ha actuado de forma ejemplar, al punto que hace parte del Comité de Derechos Humanos de esa cárcel, demostrando así que no solo ha acatado las ordenes de las directivas, sino que ha dado verdaderas muestras de resocialización, encontrándose preparado para volver nuevamente al seno de su familia y de la sociedad, todo lo cual permite arribar a la conclusión que se cumplen a plenitud los requisitos del pluricitado artículo 64 del Código Penal, para el reconocimiento a su favor de ese Instituto Jurídico.

Por lo anterior, FERNANDO ALFONSO MÁRQUEZ DE LA HOZ, se hará acreedor al beneficio de la Libertad provisional en consideración a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 365 del C.P.P., teniéndose entonces como cumplida la pena en caso de una posible condena. Para disfrutar de dicho beneficio, el procesado deberá suscribir diligencia compromisoria del artículo 368 del Código de Procedimiento Penal, en la cual se consignaran entre las otras, las siguientes obligaciones: presentarse cuando el funcionario competente lo solicite, observar buena conducta Individual, familiar y social, Informar todo cambio de residencia y no salir del país sin previa autorización. El cumplimiento de las mismas deberá garantizarlas el procesado con la prestación de una caución prenderla por la suma de $100.000 que deberá consignar a nombre de este Juzgado en el Banco Agrario de la ciudad, dentro de los días siguientes a la notificación de este proveído”.

De acuerdo con la certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo, el señor Fernando Márquez De La Hoz ingresó el 10 de marzo de 2005 y permaneció hasta el 17 de diciembre de 2007, sindicado por el delito de extorsión. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo profirió sentencia condenatoria el 16 de noviembre de 2010, en los siguientes términos: “PRIMERO: CONDENAR a ALBERTO DE JESUS HENAO PERALTA, de condiciones personales y civiles consignadas en el expediente, a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautor responsable del delito de Extorsión Agravada en el grado de Tentativa.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 SEGUNDO: CONDENAR a FERNANDO ADOLFO MARQUEZ DE LA HOZ, de generalidades personales y civiles consignadas en autos, a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautor responsable del delito de Extorsión Agravada en el grado de Tentativa.

TERCERO: IMPONER a los prenombrados condenados la pena accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de los Derechos y Funciones Públicas por un periodo igual al de la pena principal.

CUARTO: NEGAR a los señores Alberto de Jesús Henao Peralta y Fernando Adolfo Márquez de la Hoz, la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, así como la prisión domiciliaria, en consideración de lo anotado en precedencia. En consecuencia, una vez ejecutoriada este proveído se ordenará sus capturas para el cumplimiento del tiempo de pena debido, de acuerdo a lo señalado con anterioridad.

(…)”. En sustento de la decisión manifestó que se encontraba acreditado que el accionar de los imputados se adecuaba a la conducta punible de extorsión agravada en grado de tentativa. Se precisó que hubo lugar a constreñimiento, en cuanto se pretendió obligar al señor Babilonia Alarcón que entregara la suma de tres millones de pesos ($3.000.000 COP), con la finalidad de obtener el provecho ilícito de que no se publicaran las irregularidades detectadas en la investigación adelantada frente a la creación del cuerpo de bomberos en el municipio de Coveñas.

Se descartaron las hipótesis de la defensa ya que no tenía sentido que el dinero entregado lo fuera a título de gastos de representación para la investigación, cuando la víctima no estaría interesada en que esta se adelantara, y tampoco era creíble que Argemiro Babilonia elevara la cifra que supuestamente le estaban pidiendo. En caso de existir irregularidades que denunciar, el recto proceder de una persona era acudir a las autoridades, pero no dirigirse a la habitación del posible afectado para solicitarle dinero, actitud que per se era cuestionable y que fue lo que hicieron los señores Henao Peralta y Márquez De La Hoz.

Así las cosas, en consideración a los elementos probatorios divididos entre pruebas documentales y testimoniales, y junto a la captura en flagrancia, el juzgado consideró la existencia de certeza de la responsabilidad de los acusados y les impuso pena privativa de la libertad y multa. El Tribunal Superior de Sincelejo-Sala Penal, mediante sentencia de 9 de agosto de 2011, resolvió el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, así: “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación, proferida por el juzgado segundo penal.

Del circuito de Sincelejo, en contra de ALBERTO DE JESUS HENAO PERALTA que antes figuraba con los apellidos de PERALTA HENAO y FERNANDO ADOLFO MARQUEZ DE LA HOZ, con la MODIFICACION que se le condena por el delito de EXTORSION en su forma tentada sin agravantes, a la pena de prisión de seis (6) años.

SEGUNDO: en lo demás rige el fallo impugnado.

TERCERO: cintra esta decisión procese recurso de casación.

CUARTO: Surtidos los tramites inherentes a esta instancia devuélvase el proceso a la oficia de origen”. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Para la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, era evidente la configuración del actuar delictivo enmarcado en el delito de extorsión expuesto en el artículo 244 del Código Penal por parte de los señores Alberto de Jesús Henao Peralta y Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, toda vez que estuvieron en el negocio de Argemiro Babilonia para exigirle la suma de $3.000.000 a cambio de no publicar supuestas irregularidades cometidas por este en la contratación del cuerpo de bomberos en Coveñas, por lo que la víctima buscó ayuda de las autoridades.

Frente a Márquez De La Hoz particularizó que aunque no fue la persona que directamente solicitó el dinero, actuó como coautor pues buscó a Henao Peralta para entregarle las pruebas que comprometían a Babilonia y lo acompañó a realizar la exigencia, asegurando que lo que se arreglara con Henao era lo mismo que con él, como consintiendo el negocio.

No obstante, aunque el juzgado de primera instancia sentenció a los acusados bajo el agravado expuesto en el numeral 3 del artículo 245 del Código Penal, que ordena un incremento en la pena cuando: “si el constreñimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivar calamidad, infortunio o peligro común”.

Dicha causal no estuvo debidamente motivada por el fiscal del caso, lo que dificultaba la defensa. En el momento de interrogatorio el fiscal, solo se limitó a decirles que se les atribuía el delito de extorsión agravada en su forma tentada, mas no expuso los motivos de la atribución. Pero esa anomalía no conducía a la nulidad del proceso, si no a la dosificación de la pena, que en efecto se redujo-.

Los condenados presentaron recurso extraordinario de casación, al tiempo que solicitaron al Tribunal que se concediera una prórroga para la sustentación del escrito, petición que fue negada el 25 de octubre de 2011 y se declaró desierto el recurso. Contra la anterior decisión, el señor Alberto Jesús Henao Peralta presentó acción de tutela, que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 17 de noviembre de 2011, mediante providencia en la que se ampararon los derechos del tutelante y dejó sin efectos el auto del 25 de octubre de 2011, para conceder el término de 15 días para la presentación de la demanda de casación. Efectivamente los interesados sustentaron su recurso de casación en tiempo, empero, mediante proveído de 2 de febrero de 2012, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Decretar prescrita la acción penal adelantada en este proceso en contra de ALBERTO DE JESÚS HENAO PERALTA y FERNANDO ADOLFO MÁRQUEZ DE LA HOZ, por el delito de tentativa de extorsión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR la cesación de procedimiento a favor de ALBERTO DE JESÚS HENAO PERALTA y FERNANDO ADOLFO MÁRQUEZ DE LA HOZ, por consiguiente, se cancelarán todos los requerimientos y pendientes que tengan por razón exclusiva de este asunto. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 TERCERO: Por secretaría envíese el proceso al Juzgado de origen”.

En sustento de lo anterior, el Tribunal Superior de Sincelejo, señaló que el artículo 83 del Código Penal consagraba los plazos o los términos dentro de los cuales podía operar la prescripción de la acción penal, así: “tendrá cumplimiento cuando transcurra un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la respectiva norma, que en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años, aunque tampoco superior a veinte (20), contados a partir del momento en que se cometió el delito”.

Conforme a lo anterior, concluyó que, la conducta punible de tentativa de extorsión, descrita en los artículos 27 y 244 del Código Penal, contemplaba una pena máxima de 12 años de prisión, es decir, que el término de prescripción del delito de extorsión era de 6 años. En virtud de la prórroga concedida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para la sustentación recurso de casación, el poder punitivo del Estado dentro del caso en referencia precluyó en el término de ejecutoria de la sentencia condenatoria, ello en razón a que el término empezó a partir de la resolución de acusación que quedó ejecutoriada el 30 de noviembre de 2005, es decir, la prescripción se configuró el 30 de noviembre de 2011. 2.2.4.

Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto La responsabilidad10 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido11.

Como se demarcó en acápite inicial, el artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.

Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico 10 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.

BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 11 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 de soportar”12-.

Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla13. La imputación del daño, es “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”14, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente15.

En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable16 al Estado por su acción u omisión17. Precisando esta Sala que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.

Dicho lo anterior, la Sala advierte desde este momento que atendiendo las particularidades del presente asunto, su análisis y examen se realizará desde la óptica de falla en el servicio. Se recuerda que la parte 12 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 13 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.

Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 15 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Publica por dilaciones indebidas procedimentales.

Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 16 En su dimensión fáctica y jurídica. 17 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.

Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 demandante estructuró la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, en tanto el proceso penal en donde se dictó sentencia condenatoria en primera y segunda instancia, finalizó por prescripción de la acción penal cuando corrían los términos para formular la demanda del recurso de casación presentada contra la sentencia de segunda instancia. En este caso, considera la Sala que el daño alegado no adquirió la certeza requerida sobre su antijuridicidad para dar lugar a juicio de responsabilidad, con el lleno de todos los elementos, como se explica a continuación: Está probado que el señor Fernando Adolfo Márquez De La Hoz fue capturado en flagrancia el 9 de marzo de 2005, por la presunta comisión del delito de extorsión, tras la denuncia instaurada por Argemiro Babilonia.

De acuerdo con los hechos expuestos a lo largo del proceso penal, los señores Fernando Adolfo Márquez De La Hoz y Alberto de Jesús Henao Peralta solicitaron una suma de dinero a Argemiro Babilonia ($3.000.000), a cambio de guardar silencio sobre la posible comisión de acciones irregulares cometidas por este último en el municipio de Coveñas, durante la creación del grupo de bomberos.

La víctima accedió al pedimento y se comprometió a conseguir una parte del dinero. El 9 de marzo de 2005, los implicados se acercaron al negocio de Babilonia, quien le entregó a Henao Peralta la suma de $1.500.000, mientras se desarrolló el operativo con ayuda de las autoridades, en la que resultaron capturados Fernando Márquez De La Hoz, Alberto Jesús Henao Peralta y otro.

A partir de ese momento los sindicados quedaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación, que mediante providencia de 18 de marzo de 2005 resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como coautores del delito de extorsión, siendo recluidos en la Cárcel la Vega de la ciudad de Sincelejo.

Posteriormente, el 28 de septiembre de 2005, el ente investigador emitió Resolución de Acusación contra Fernando Márquez De La Hoz, tras estimar que existió una exigencia económica a Argemiro Babilonia, destinada a mantener el silencio para no denunciar supuestas irregularidades. Esa intención delictiva se reveló con las continuas llamadas y visitas realizadas al señor Argemiro Babilonia de parte de Henao Peralta, quien insistía en que hiciera el esfuerzo económico, lo que se entendía más como un acto de intimidación que un ofrecimiento voluntario, que Márquez De La Hoz consintió. Dicha providencia fue confirmada el 30 de noviembre de 2005.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Por su parte, la Rama Judicial, en cabeza del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, condenó al hoy demandante como coautor del delito de extorsión agravada en grado de tentativa, tras considerar la consumación del punible con las pruebas debidamente arrimadas al expediente.

Ese análisis probatorio fue compartido por el superior, al resolver la alzada, mediante sentencia de 9 de agosto de 2011. También consta dentro del expediente que el señor Fernando Márquez De La Hoz se mantuvo privado de la libertad en el establecimiento de mediana seguridad Cárcel La Vega de Sincelejo, desde el 10 de marzo de 2005 hasta el 17 de diciembre de 2007, cuando le fue concedida la libertad provisional por haber cumplido la pena en caso de resultar condenado.

Corresponde entonces a esta Corporación Judicial identificar la antijuridicidad del daño, con fundamento en un análisis de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento que mantuvo privado de la libertad a Francisco Márquez De La Hoz por un tiempo aproximado de 34 meses. Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que18: “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

No se trata con esto de estudiar o procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso o no de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual”.

En los términos del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 procedía la medida de aseguramiento, porque el tipo penal por el cual fue procesado (extorsión) tenía prevista una pena de prisión superior a 4 años, motivo por el cual era necesario resolver la situación jurídica del imputado. Hasta este punto, advierte la Sala que la decisión de la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva no se percibe como desproporcionada, injusta o irracional, toda vez que para la época de su decreto, el ente acusador contaba con los indicios graves exigidos por el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de los hechos, esto es, la captura en flagrancia, las grabaciones, las declaraciones de los denunciantes y detenidos, que coincidían en que se solicitó una suma de dinero, pero variaban sobre el concepto por el cual se exigía, pues mientras para la defensa era con la finalidad de gastos de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 representación para adelantar la respectiva investigación sobre la contratación del cuerpo de bomberos en Coveñas, para la víctima era a título de extorsión. La actuación del privado dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, toda vez que el recto proceder ante la existencia de irregularidades era interponer las respectivas denuncias, pero el señor Fernando Márquez, junto al señor Henao Peralta prefirieron acudir al señor Argemiro Babilonia, para demandar de él una retribución económica, dando lugar a la acción investigativa del Estado.

Desde esta lógica, son inexistentes los medios de convicción sobre una detención arbitraria, pues la vinculación al proceso penal y la privación de la libertad se soportaron en indicios que comprometían la responsabilidad de Francisco Márquez De La Hoz por el delito que se le acusó y por el que resultó condenado en dos instancias. En consecuencia, para esta Sala los elementos probatorios recaudados por el ente investigador, le permitieron inferir razonablemente que el señor Fernando Márquez pudo participar del delito de extorsión, que en efecto se comprobó durante las fases del trámite judicial, desvirtuándose la presunción de inocencia. Aunque las sentencias condenatorias no alcanzaron ejecutoria, dado que se presentó el recurso extraordinario de casación, con lo cual la parte actora pretende sustentar que la presunción de inocencia quedó incólume y con ello se configuró la privación injusta de la libertad, lo cierto es que la administración de justicia dispuso de todas los mecanismos a su alcance para resolver de fondo el asunto y llegó al convencimiento de la responsabilidad del procesado, pese a que el paso del tiempo le impidió continuar el trámite procesal, lo que no se convierte automáticamente en un elemento que dé lugar a una declaratoria de responsabilidad estatal.

Es pertinente retomar que el precedente construido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado delimitan que la restricción de la libertad por medida de aseguramiento intramural per se no constituye dañó antijuridico, puesto que la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho y con ello, si la privación señalada tuvo la connotación de injusta, en los términos demarcados en acápites previos.

Por manera que solo podrá predicarse privación injusta cuando la imposición de la medida de aseguramiento carezca de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, al margen si la decisión final fue absolutoria, o si el proceso penal fue precluido. La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal.

Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”19 Bajo ese esquema, no se observa ninguna actuación abiertamente desproporcionada por parte de la Fiscalía General de la Nación ni la Rama Judicial al emitir la medida de aseguramiento y al sostenerla a lo largo del proceso penal, y con ello concederle el carácter de injusta a la privación de la libertad.

Además, el privado obtuvo la libertad en cuanto las disposiciones legales en su favor lo permitieron, con lo cual se eliminó cualquier abuso de la retención o una prolongación indebida, lo que desdibuja la naturaleza de antijurídico del daño alegado, en tanto que estaba obligado a tolerar la situación generada. Al respecto20: “De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo21”. Ahora bien, respecto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por permitir la prescripción de la acción penal, que a juicio de esta Sala término como un beneficio para el procesado, consta que: La defensa del procesado presentó recurso extraordinario de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no obstante, para el momento de su concesión, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, mediante providencia de 2 de febrero de 2012, decretó prescrita la acción penal adelantada en contra de Fernando Márquez De La Hoz, por haberse superado el tiempo de 6 años como periodo máximo para obtener una decisión sobre la situación jurídica penal del procesado y dejó al Estado sin más herramientas que finalizar el proceso-.

Este hecho, aunque sin duda implica una falencia en la administración de justicia, no implica per se la responsabilidad del Estado de manera automática, pues serán las circunstancias fácticas de cada caso las que 19 Sentencia C – 469 de 2016. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 determinen este hecho, ya que no opera de manera objetiva. En ese aspecto ha coincidido la jurisprudencia administrativa: “De lo anterior se infiere que el simple vencimiento del plazo establecido en la ley para resolver algunas cuestiones jurídicas no implica por sí solo una responsabilidad derivada de la administración de justicia, debido a que es necesario estudiar y analizar las situaciones particulares que llevaron a la demora”22.

Y más recientemente se admitió23: “Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con la prescripción de la acción penal, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado, lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

(resaltado fuera de texto) Soportado en las anteriores premisas, la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada del incumplimiento o de la omisión absoluta de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta total de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad”. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, expediente 66.006, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 Para el caso concreto, no puede perderse de vista que el tiempo consumido durante todo el proceso penal fue producto de la acción de todos los sujetos procesales, que lamentablemente finalizó con decisión de prescripción de la acción penal, pero no únicamente por la inacción u omisión de las autoridades judiciales, sino más bien por el concurso de las acciones y recursos presentados por los interesados.

Así las cosas, la mera declaratoria de prescripción de la acción penal es insuficiente para que derivar un daño antijurídico por el que el Estado deba responder, toda vez que para que esto suceda es necesario que se demuestre que se desbordó el plazo razonable de manera injustificada, infundada y caprichosa. Aunque la administración de justicia debe procurar decisiones de fondo de manera oportuna, en sintonía con los plazos fijados en la ley, cuando se presenten retardos o moras debe estudiarse en cada caso las causas de la situación, entre ellas la complejidad del asunto, la cantidad de trabajo asignado al despacho, el comportamiento de los sujetos y todo lo que pueda incidir.

Sobre ello, vale la pena destacar la cantidad de solicitud y peticiones formuladas por los apoderados de los señores Alberto de Jesús Henao Peralta y Fernando Adolfo Márquez De La Hoz, entre las que se mencionan, solicitud de nulidad, de libertad provisional, impedimentos, denuncias penales contra jueces y fiscales, cambios de radicación, conflicto de competencias, recursos, otorgamiento de poderes, entre otros, que solo son una muestra de las garantías con que contaban los procesados, pero que también marcaron un punto importante para la contabilización del tiempo empleado en la resolución final del asunto, con lo cual mal podría ahora beneficiarse a los interesados para demostrar un daño antijurídico.

En efecto, cada una de las peticiones presentadas fueron atendidas dentro de términos razonables por las autoridades competentes. En sintonía con lo aquí expuesto, se trae a colación un pronunciamiento del Alto Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al analizar un asunto similar, en el cual concluyó24: “De conformidad con lo anterior, la Sala considera que no quedó establecido en este proceso que la demandante sufriera un daño antijurídico susceptible de reparación, toda vez que, aunque la Fiscalía General de la Nación tardó más de 5 años en la etapa de investigación, tras los cuales finalizó el proceso con la declaratoria de prescripción de la acción penal contra los procesados, lo cierto es que esta circunstancia no se debió a su inacción u omisión; por el contrario, fue el producto de la actuación de todos los sujetos procesales y de los obstáculos que se presentaron a lo largo del proceso para lograr la práctica de las pruebas que conducirían a establecer los hechos materia de indagación y que permitirían tomar una decisión razonada.

Al respecto, consta en el expediente que desde el momento en que se recibió la noticia criminal se iniciaron las labores investigativas y de manera continua se le dio impulso, muestra de ello son las decisiones de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, expediente 66.006, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico.

Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 12 y 30 de agosto de 2004, en las que se ordenó la recopilación de varias pruebas. En ese momento se logró escuchar en diligencia de versión libre a los procesados, se amplió la denuncia y se celebró audiencia de conciliación. Para mayo de 2005, el ente acusador dispuso la apertura de la etapa de instrucción y se solicitaron otros medios de prueba.

Mediante decisión de 15 de diciembre de 2005, la delegada citó a Norelvis Ramírez para que remitiera a su hijo menor a Medicina Legal para una valoración; sin embargo, se advierte que tras varios requerimientos (19 de diciembre de 2005, 10 de julio y 25 de septiembre de 2006) no compareció, por lo que fue necesario comisionar al C.T.I. para localizarla.

Finalmente, el 5 de octubre de 2006, la denunciante pudo ser ubicada y comunicada sobre la orden a su cargo. Pese a ello, fue necesario insistirle a la señora Norelvis Ramírez sobre la valoración del menor por parte del Instituto de Medicina Legal, a través de auto de 1 de noviembre de 2006. El 13 de diciembre siguiente, la interesada allegó al proceso penal la historia y documentos relacionados con el estado de salud de su hijo, y se dispuso la remisión a Medicina Legal para que emitiera un dictamen, que se rindió el 17 de octubre de 2007.

Lo anterior pone de presente el desinterés de la parte actora en la actuación, dado que no informó debidamente la dirección de notificaciones, ni acudió oportunamente a los llamados realizados, en busca de colaboración para el buen desarrollo de la causa. Mediante decisión de 13 de diciembre de 2007, la agencia judicial declaró cerrada la investigación, decisión contra la cual se presentó recurso de reposición, que prosperó, dado que por error no se había corrido traslado a las partes del dictamen médico.

En adelante, la Fiscalía General de la Nación se dedicó a resolver las peticiones elevadas por los apoderados de los sujetos procesales, entre ellas, solicitud de aclaración de dictamen, recursos de reposición, objeciones al dictamen y finalmente, las peticiones de preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal. No resulta ilógica o injustificada la forma en la que la demandada llevó el proceso, en consideración a que son visibles las constantes decisiones para impulsarlo y lograr la recopilación del material probatorio que ayudaría a tomar una decisión de fondo.

En esa línea, no puede entenderse como una denegatoria del derecho de acceso a la administración de justicia o a una tutela judicial efectiva la conducta de la entidad, toda vez, en ejercicio de su deber oficioso, adelantó las actuaciones que consideró necesarias para llevar a feliz término la investigación dentro de plazos razonables.

Tampoco puede desconocerse, sin atribuirle la responsabilidad, que la misma actitud desinteresada de la denunciante, en cierto modo, contribuyó a la situación que hoy se lamenta. A partir de lo dicho, no se lograron establecer las deficiencias o irregularidades que permitieran imputar negligencia u omisión a la parte demandada, de manera que la sola afirmación basada en que el ente acusador permitió la prescripción de la acción penal no es válida para sustentar el daño alegado.

Por el contrario, el retardo en el manejo del asunto tuvo su causa en los trámites propios del proceso penal que se han evidenciado”. De ello se deduce que las autoridades actuaron en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, con fundamento en el material probatorio existente, con lo cual no se generó un daño que tenga el carácter de antijurídico; por el contrario, a juicio de la Sala, el Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 demandante se expuso de manera deliberada a soportar la afectación a su derecho a la libertad personal de manera temporal.

Lo anterior, impide realizar algún reproche a las demandadas por la detención de Fernando Adolfo Márquez. Al efecto “Debe recordarse que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar su detención y que las condiciones en que ésta se presentó se realizaron de forma ilegal, para acreditar que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico” 25.

En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido26: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”27.

Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”28.

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado29 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”30.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia en alzada, que negó las súplicas de la demanda. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206.

C.P.: Nicolás Yepes Corrales. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 60533. 27 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”. 28 “Ibídem”. 29 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras”. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.

Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2014 00121 01 concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS