TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, diez (10) de agosto dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-009-2016- 00031-02 Demandante: Jesús David Marimón Gómez y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / detención preventiva.
Se confirma. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018 por Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Jesús David Marimón Gómez, Clemente Antonio Marimón Patrón, Miriam Del Carmen Gómez Baza, Clemente Antonio Marimón Gómez, Andrés Mauricio Marimón Gómez y Eufenia Baza De Gómez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado, con ocasión de la privación de la libertad padecida por Jesús David Marimón Gómez durante el tiempo comprendido entre el 10 y 11 de marzo de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de 15 S.M.L.M.V. a favor de la víctima directa y sus padres y 7.5 S.M.L.M.V. para abuela y hermanos, por concepto de perjuicios morales. Además, 20 S.M.L.M.V. a favor de la víctima directa y sus padres y 10 S.M.L.M.V. para abuela y hermanos, por daño al buen nombre.
Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: El 10 de marzo de 2014, Jesús David Marimón Gómez se movilizaba en una motocicleta por el municipio de Santiago de Tolú, barrio El Progreso, con su compañero Roberto Carlos González Salcedo, propietario del vehículo, cuando una patrulla de la Policía Nacional los obligó a detenerse Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 para requisarlos, les pidieron los documentos de la moto, pero como no los portaban los trasladaron a la estación hasta que los presentaran.
La señora Miriam Gómez, madre de Jesús David, se presentó a la Estación de Policía, donde le informaron que su hijo había sido detenido por no portar los documentos del vehículo, pero que en cuanto los exhibieran serían liberados. Minutos más tarde, llegó a la estación el Mayor Hoyos Navia, a quien el policía de turno le informó que la madre de Jesús David estaba presente, y que había sido informada de las razones de la detención. Posteriormente, el mismo agente manifestó a la señora Miriam Gómez que la captura no se debía a la ausencia de documentos como se había indicado, si no por el porte de drogas.
La madre se alarmó, toda vez que en poco tiempo se cambió la versión de los hechos. La señora Miriam Gómez solicitó conversar con su hijo, quien le manifestó que su retención obedeció a la ausencia de papeles de la motocicleta pero que el Mayor Hoyos Navia se había acercado a su compañero Roberto González indicándole que “que hoy era el día en que se las iba a pagar”, con insultos y palabras obscenas.
El 11 de marzo 2014, Jesús David Marimón fue dejado en libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, el 12 de marzo siguiente, la noticia de su detención circuló en los diarios Al Día y El Meridiano de Sucre, en el noticiero regional y la emisora Santiago de Tolú en el informativo Golfo Noticias, además de las páginas web de El Meridiano de Sucre y RCN Radio.
Ese mismo día, la madre se acercó a la policía de Santiago de Tolú, solicitando explicación de la filtración del informe de la captura a los medios de comunicación, donde le indicaron que era responsabilidad de la prensa. Por el contenido de las noticias, era fácil identificar que fue la institución la que facilitó la información para su divulgación, que además era falsa y dos días después de los hechos, lo que generaba suspicacia sobre las intenciones de la policía. El 20 de marzo de 2014, la señora Miriam Gómez radicó queja disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación-Regional Sucre, contra el Mayor James Hoyos Navia, por la detención ilegal de Jesús David y los daños causados en su honra.
Se cometieron varias irregularidades en la detención del privado, entre ellos que en el reporte de iniciación no se reportó la fecha y hora de los hechos, cuando dicha información debía ser suministrada por el policía a cargo, al Fiscal de turno no se le informó de la captura y este no ordenó que se realizaran los actos urgentes, de manera que se consignaron falsedades en el formato.
La verificación del formato no se realizó por parte del coordinador de grupo o jefe inmediato de Policía Judicial, pues su espacio estaba en blanco. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Agregó que en el formato único de noticia criminal se indicó que no se pudo encontrar a la fiscal de turno, y que quien ordenó los actos urgentes fue la asistente fiscal, sin especificarse cuáles.
Además, los datos de autoridad a la que se remite la denuncia estaban en blanco, de manera que no fue enviada. En la parte final de los hechos también se reportó un número telefónico del personero, que estaba fuera de servicio, pero en el reporte de iniciación no se dijo nada sobre esa llamada. Tampoco diligenció la Policía los datos sobre características morfo cromáticas, profesión, oficio, estado civil, entre otros datos personales del capturado, “con lo cual se concluye que al procesado no se le realizó el acto urgente del arraigo, el cual es obligatorio e imprescindible en nuestro sistema penal acusatorio”.
Frente a la descripción de evidencia física y elementos, materiales probatorios encontrados, se describió el material supuestamente hallado, pero sin las técnicas de recolección utilizados, ni las medidas para la cadena de custodia. La Fiscal Local Cuarta ordenó la libertad de Jesús David Marimón por conducta atípica, sin pronunciarse sobre las irregularidades en torno a la captura, inconsistencias de los formatos, falta de cadena de custodia, entre otros.
El señor Jesús David Marimón estuvo privado de la libertad durante los días 10 y 11 de marzo de 2014, acusado de un delito que no cometió, lo que le causó gran aflicción y a su familia 1.2. Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Objetó la cuantía de los perjuicios, que debían tasarse teniendo en cuenta los topes máximos.
En su defensa, alegó que su actuación estuvo ajustada a derecho y no era posible predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Agregó que la protección del artículo 28 de la Constitución Nacional no era absoluta, toda vez que era admisible la captura con las formalidades previstas en el ordenamiento. Frente al caso concreto explicó que el señor Jesús David Marimón fue capturado en flagrancia por la Policía Nacional al ser sorprendido con una bolsa color café, que contenía marihuana.
Al practicarle la prueba arrojó positivo, por lo cual fue puesto a disposición de la Fiscalía, que consideró pertinente ordenar la libertad ya que no se afectó el bien jurídico tutelado. Así las cosas, aunque el demandante fue vinculado al proceso, con una retención preventiva, fue liberado al día siguiente, sin que se afectara por la imposición de medida de aseguramiento. 1 La demanda fue admitida mediante auto de 7 de abril de 2016.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 El ente acusador manifestó que operó conforme a la ley penal y que fue el mismo actuar del detenido lo que motivó el movimiento del aparato judicial, con lo cual pretendía sacar provecho ahora. De encontrarse probada alguna responsabilidad, esta recaía únicamente en la Policía Nacional.
Concluyó: “Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que en el presente caso, el señor JESÚS DAVID MARIMÓN GÓMEZ estaba en el deber constitucional de colaborar con la justicia y por ende de soportar la investigación penal iniciada en su contra y, que la retención de la cual fue objeto, estuvo motivada por la captura en situación de flagrancia efectuada por los miembros de la Policía Judicial, al encontrar en su poder la sustancia alucinógena de la que hemos venido hablando-Canabis y derivados (marihuana), la cual se efectuó dentro de los parámetros temporales establecidos en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, razones por las cuales en el presente caso el daño ocasionado en contra de JESÚS DAVID MARIMÓN GÓMEZ fue jurídico, y causado por culpa exclusiva de la propia víctima, por tal motivo no podrán prosperar las pretensiones de la demanda”.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no ejecutó la captura, cobro de lo no debido, culpa exclusiva de la víctima, culpa excluyente de un tercero, inexistencia de daño antijurídico, falta de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, ineptitud formal de la demanda por inexistencia del nexo causal.
La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional defendió su ausencia de responsabilidad, toda vez que la captura de Jesús Marimón se hizo bajo el amparo de la constitución y la ley. Manifestó que el demandante fue capturado no solo por el porte de sustancias estupefacientes, sino por emprender la huida ante el requerimiento de la autoridad.
Además, fue dejado a disposición de la Fiscalía para lo pertinente y liberado dentro del término de 22 horas, con lo cual no se excedió la carga que debía asumir como ciudadano. Negó cualquier deber de indemnizar por la supuesta información a los medios de comunicación sobre la captura, ya que fue un hecho público, luego de una persecución, lo que permitió que toda la ciudadanía advirtiera la situación. La fecha de la publicación escapaba de su competencia. Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que era su obligación capturar a quien pusiera en peligro la convivencia pacífica.
Además, propuso la falta de nexo entre la falla y el daño, cobro de lo debido, culpa de la víctima. 1.3. Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 16 de marzo de 2017, oportunidad en la cual se decidieron las excepciones previas propuestas por las partes. El juzgado de primera instancia declaró: i) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 de la Nación, debido a que no existía un centro de imputación específico y que “se limitó al cumplimiento de su deber legal, su participación dentro del proceso consistió en conceder la libertad del sindicado al día siguiente de haber sido puesto a su disposición” y ii) negó la misma excepción propuesta por la Policía Nacional, toda vez que participó directamente de los hechos que dieron origen a la demanda (captura y conducción hacia la Fiscalía).
La Policía Nacional presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, dado que la captura se dio en cumplimiento del artículo 218 de la C.N, 301 y 302 del Código de Procedimiento Penal, relacionados con la detención en flagrancia y se dejó a disposición de la autoridad competente en tiempo. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto de 25 de julio de 2017, confirmó el auto impugnado, ya que “se logra inferir razonadamente y sin lugar a ambages que el centro de imputación radica en la actuación y hecho realizado por la Policía Nacional a través de sus miembros adscritos a la Estación de Policía de Santiago de Tolú, que dio lugar la captura del señor JESÚS DAVID MARIMÓN GÓMEZ el 11 de marzo de 2014, situación que originó la privación injusta de la libertad que se invoca en la demanda y que se endilga a la institución policial”.
La audiencia inicial continuó el 20 de octubre de 2017, en la que se fijó el litigio, se agotó la etapa de conciliación y se procedió al decreto de pruebas. La diligencia de pruebas se llevó a cabo el 7 de febrero de 2018, en la cual se escucharon testimonios, se cerró el periodo probatorio y se corrió traslado para alegar. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 3 de diciembre de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que estaba acreditado que el 10 de marzo de 2014 fue capturado Jesús David Marimón por miembros de la Policía Nacional, por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, luego de una requisa en el municipio de Santiago de Tolú-. El 11 de marzo siguiente, la Fiscalía Cuarta Local del Santiago de Tolú ordenó la libertad del detenido, “pues luego de haberle practicado la prueba preliminar homologada a la sustancia arrojó un peso neto de 43.5 gramos, positiva para cannabis y derivados, constituyéndose en una dosis mínima”.
Así las cosas, la detención duró aproximadamente 24 horas, consolidándose el daño. Ahora bien, frente a la imputación, las circunstancias en que se dio la captura obedecían a los eventos en flagrancia, reglado en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004. La Policía Nacional, en virtud del artículo 208 del Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Código de Procedimiento Penal estaba autorizada para realizar requisas y el procedimiento posterior cumplió con las exigencias legales.
“Lo anterior, permite concluir que el procedimiento de los funcionarios de policía que realizaron la captura no fue arbitrario y obedeció a circunstancias razonables y proporcionales, en esa media el daño alegado por la parte actora consistente en la retención por veinticuatro 824) horas aproximadamente del señor José David Marimón Gómez, no tiene el carácter de antijurídico, porque –como cualquier ciudadano- estaba en el deber de aceptar la requisa y la retención mientras se determinaba la calidad y peso de la sustancia”.
De otro lado, en relación con la imputación de daño por la divulgación de la información en prensa, no se probó una actuación deliberada de la accionada para presentar al demandante como delincuente. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda.
Insistió la parte recurrente en que existió un procedimiento irregular en la captura de Jesús David Marimón, toda vez que inicialmente se realizó una requisa y solicitud de documentos, producto de una interceptación vehicular, de acuerdo con el informe de captura en flagrancia. Se trasladó al detenido al comando, pese a que la falta de documentación de un vehículo no daba lugar a la inmovilización y el tiempo de retención máximo era de 12 horas.
Agregó que al momento de la supuesta captura en flagrancia, no le fueron garantizados los derechos consagrados en el artículo 303 del CPP, al actor y nunca se le informó que el motivo real de la aprehensión era por el posible delito de tráfico de estupefacientes. Muestra de ello era que cuando la madre de Marimón Gómez se acercó a la estación de policía se le informó que fue por la falta de documentos de la moto en que se desplazaba su hijo, pero luego se cambió la versión. Tampoco constaba que al retenido se le diera la posibilidad de designar un defensor de confianza o uno de oficio.
Así mismo, el sujeto no fue puesto a disposición de la fiscalía de manera inmediata, sino solo hasta el día siguiente, sin que se ordenaran actos urgentes. En relación con la divulgación de la noticia, resultaba lógico pensar que toda la información fue suministrada por la Policía, pues en ellas se hacía referencia como fuente a la institución. 1.6.
Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 2 de septiembre de 2019. Con proveído del 26 de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 febrero de 2020, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
La parte actora reiteró sus argumentos de la demanda y el recurso de alzada.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar, si la Policía Nacional es responsable de los presuntos daños y perjuicios que afirma la parte actora se le causaron, con ocasión de la privación injusta de la libertad que se afirma en la demanda fue víctima Jesús David Marimón Gómez. 2.2.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.
Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante, no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 2.2.2.
Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.
Establece entonces la Ley 270 de 1996: “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO
69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.
En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: “104.
Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.
El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2011- 01084-01(54147) Actor: JAIME ALBERTO GIRALDO VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.
Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.
De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106.
Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.
En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.
Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.
Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.
Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.
Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.
Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.
Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.
En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.
También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.
De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.
Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”.
El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131. Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios.
Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales[112], los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados[113]: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.
Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos[114], los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido[115]. 133.
A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho[116]. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.
Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica. Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 2.2.3.
Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: En el informe de la Policía de vigilancia en casos de captura el flagrancia –FPJ-5-, de 10 de marzo de 2014, a las 11:50 a.m., con destino a la Fiscalía Cuarta Local de Santiago de Tolú, suscrito por el patrullero Carlos Blanquicet Rodríguez, se reportó la información del capturado Jesús David Marimón Gómez, de 21 años, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con la descripción de los elementos materiales probatorios recolectados, con la siguiente narración de hechos: “siendo aproximadamente las 11:25 horas del día hoy 10-03-2013, cuando realizaban patrullajes en el perímetro urbano del municipio de Santiago de Tolú más exactamente por la calle 16,los policiales patrullero David Smith David Beltrán y patrullero Carlos Blanquicet Rodríguez, quienes conforman la patrulla de vigilancia cuadrante tres, observaron a dos jóvenes que se movilizaban en una motocicleta color negra con franjas azules, quienes al percatarse de la presencia policial emprenden la huida, siendo interceptados en la calle 16 con carrera 4, de inmediato le solicitaron un registro voluntario accediendo a este, al requisar al parrillero y palpándole su bolsillo derecho le encontraron un abultamiento, se le solicita el favor sacar lo que lleva en él, sacando una bolsa color café, la cual contiene en su interior varios cigarrillos, pequeñas bolsas transparentes y suelta de una sustancia vegetal de olor penetrante, textura y características son similar a la marihuana, de inmediato se le solicitan sus documentos de identidad, identificados con los nombres de Jesús David Marimón Gómez (…) quién era el conductor de la motocicleta y Roberto Carlos González Salcedo (…) quién era el parrillero, vista esta evidencia haciendo las 11:30 horas procedieron a leerles sus derechos que tienen como personas capturadas, siendo trasladados hasta las instalaciones de la fiscalía (URI) donde se materializaron sus derechos, es de notar que se le informó la señora fiscal de turno Nelly Negrete al celular (…) el cual se encontraba en buzón de mensajes, en vista de esto se dirigieron a informarle personalmente al asistente fiscal la señora Sandra Mendoza quien manifiesta que adelantaran los actos urgentes.
Es de anotar que el señor Roberto Carlos González Salcedo se negó rotundamente a firmar el acta de incautación y acta de derechos del capturado y constancia de buen trato, de igual forma informamos al señor personero municipal al abonado telefónico (…) ente encargado de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 velar por el bienestar de los ciudadanos, encontrándose el abonado fuera de servicio”.
De acuerdo con el reporte de iniciación –FPJ-1- de la Policía Judicial, de 10 de marzo de 2014, con número de caso 708206001052201400102, suscrito por el servidor Víctor Alfonso Corredor, del grupo de DIJIN estupefacientes, se puso en conocimiento del Fiscal de Turno la aprehensión. Se indicó: “el día de hoy 10 de marzo de 2014 a eso de las 14:10 horas, los señores patrulleros Carlos Blanquicet Rodríguez y David Smit David, adscritos a la estación de Policía de Santiago de Tolú, ponen de presente la captura de dos personas por el presunto punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo que se procede a informar al señor fiscal en turno URI de Tolú, quien ordenó realizar los actos urgentes”.
La Policía Judicial diligenció el Formato Único de Noticia Criminal –FPJ-2- el 10 de marzo de 2014, a las 14:10 horas, en el cual se señaló que el usuario venía remitido de la Policía Nacional, por el patrullero Carlos Blanquicet Rodríguez, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Fecha y hora de comisión de los hechos: 10 de marzo de 2014, a las 11:30 a.m. en el municipio de Santiago de Tolú, con la misma narración de hechos descrita en precedencia. Reposa en el expediente el acta de derechos del capturado suscrita por el señor Jesús David Marimón, el día 10 de marzo de 2014, a las 11.30 AM, constancia de buen trato, acta de incautación e inventario de motocicleta.
De acuerdo con el informe de campo FPJ-11- se realizó el pesaje de la sustancia encontrada a los capturados, que correspondió a un total de 43.5 gramos de cannabis. De acuerdo con el informe ejecutivo FPJ-3, de 10 de marzo de 2014, a las 19:00 horas, se realizaron las siguientes diligencias: - Búsqueda en base de datos. - Verificación de arraigo y/o estudio socioeconómico. - Prueba de identificación preliminar homologada. - Registro decadactilar.
Y se hizo la siguiente descripción de las actuaciones y hallazgos: “El día de hoy 10 de marzo de 2014 a eso de las 14:10 horas, los señores patrulleros Carlos Blanquicet Rodríguez y David Smit David, adscritos a la estación de policía de Santiago de Tolú, ponen de presente la captura de dos personas por el presunto punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo que se procede a informar al señor fiscal en turno URI de tolú quien ordeno, realizar los actos urgentes correspondientes al presente hecho y posterior a ello se realizaron las siguientes diligencias judiciales así Enterados del caso, se recepcionada la información y se realiza reporte de inicio autorizado por el fiscal, a fin de obtener el consecutivo para la creación de la noticia criminal Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Una vez obtenido el consecutivo se crea la noticia criminal donde se plasma un breve relato de los acontecimientos de los hechos, y se ingresan generalidades de los indiciados.
Dentro de las circunstancias fáticas de los hechos ocurridos, los señores policiales narran lo siguiente: Siendo aproximadamente las 11:25 horas del día hoy 10-03-2013, cuando realizaban patrullajes en el perímetro urbano del municipio de Santiago de tolú más exactamente por la calle 16, los policiales patrullero David Smith David Beltrán y patrullero Carlos Blanquicet Rodríguez, quienes conforman la patrulla de vigilancia cuadrante tres, observaron a dos jóvenes que se movilizaban en una motocicleta color negra con franjas azules, quienes al percatarse de la presencia policial emprenden la huida, siendo intersectados en la calle 16 con carrera 4, de inmediato le solicitaron un registro voluntario accediendo a este, al requisar al parrillero y palpándole su bolsillo derecho le encontraron un abultamiento, se le solicita el favor sacar lo que lleva en el, sacando una bolsa color café, la cual contiene en su interior varios cigarrillos, pequeñas bolsas trasparentes y suelta de una sustancia vegetal de olor penetrante, textura y características son similar a la marihuana, de inmediato se le solicitan sus documentos de identidad, identificados con los nombres de Jesús David Marimon Gómez (…) quien era el conductor de la motocicleta, y Roberto Carlos Gonzales salcedo (…) quien era el parrillero, vista esta evidencia siendo las 11:30 horas, procedieron a leerles sus derechos que tienen como personas capturadas, siendo trasladados hasta las instalaciones de la fiscalía (URI), donde se le materializaron sus derechos, es de notar que se le informó a la señora fiscal de turno Nelly Negrete al celular (…) el cual se encontraba en buzón de mensajes, en vista de esto se dirigieron a informarle personalmente a la asistente fiscal la señora Sandra Mendoza quien manifiesta que adelantaran los actos urgentes.
Es de anotar que el señor Roberto Carlos Gonzales salcedo, se negó rotundamente a firmar el acta de incautación y acta de derechos del capturado y constancia de buen trato, de igual forma informamos al señor personero municipal al abonado telefónico (…) ente encargado de velar por el bienestar de los ciudadanos, encontrándose el abonado fuera de servicio.
En aras de identificar plenamente a las personas capturadas en el presente hecho, se obtuvo copia de la cedula de ciudadanía aportada por parte del hoy indiciado, Jesús David Marimon Gómez, (…). Con el objetivo de saber los antecedentes penales de los ciudadanos Jesús David Marimon Gómez, (…) Mediante oficio numero S-2014-0085, de fecha 10 de marzo de 2014; se solicitó a la seccional de investigación criminal de sucre, vía email al correo desuc.sijin@policia.com.co, información relacionada con lo antes penales de las personas antes relacionadas; de lo cual se obtuvo respuesta al correo desuc.sijin- tolu@policia.gov.co; en 02 folios mediante oficio no s-2014- 146728/ SIJIN GRAIJ 29.65., (…).
Así mismo se realizó búsqueda, en la base de datos de la Fiscalía General de la Nación, a través del SPOA a cerca de anotaciones de los señores indiciados Jesús David Marimon Gómez, (…), obtenido los siguientes resultados: Jesús David Marimon Gómez, (…) registra una anotación cono indiciado por el delito de lesiones art. 111 C.P. S(…) estado: inactivo (…).
Con el fin de verificar el arraigo socio familiar de las personas capturadas, en el presente hecho, mediante información aportada por parte de la señora Mirian Gonzales Baza (…) madre del hoy indiciado Jesús David Marimon Gómez, (…), quien manifestó que reside en la cra 10 no. 18 25 barrio san Felipe, del municipio de tolú (sucre) (…).
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Utilizando formatos de policía judicial, el señor subintendente Víctor Parra Herrán, realizo el registro fotográfico y registro decadactilar, a los señores Jesús David Marimon Gómez, y Roberto Carlos González Salcedo, dejando plasmado en el formato en mención, sus impresiones dactilares de ambas manos, así mismo realizo fijación fotográfica de los indiciados.
Lo anterior se evidencia en 01 formato, dos folios. Así mismo le informo señor fiscal que la persona capturada por el presente hecho, están bajo custodia en las instalaciones de la policía de Santiago de tolú. Por otra parte, le informo señor fiscal que el suscrito patrullero funcionario de policía judicial adscrito a la seccional de investigación criminal de sucre, perito en piph y realizo prueba de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada, arrojando el EMP o EF no. 1 peso neto equivalente a (48.8) gramos y la sustancia arrojo preliminar positivo para cocaína y sus derivados”.
El 11 de marzo de 2014, a las 08:19 horas, se expidió orden de libertad por parte de la Fiscal 4 Local de Santiago de Tolú, Nelly Negrete Flórez, a favor de Jesús David Marimón, ya que: “Del informe policivo se desprende que la captura se produjo en situación de flagrancia, artículo 301 numeral 1 del CPP, toda vez que los indiciados fueron sorprendidos con 01 bolsa de color café en cuyo interior contiene 14 cigarrillos con una sustancia vegetal de color y características similares a la marihuana, lo que en principio se marca dentro de la conducta punible de tráfico, fabricación o aporte de estupefacientes (art. 376 C.P.), pero que al practicarle la prueba preliminar homologada a la sustancia arroja un peso neto de (43.5 gramos), positiva para cannabis y derivados, por lo que estamos frente a una conducta atípica.
No ha sido demostrado hasta el momento que el bien jurídico tutelado, para el caso que nos ocupa la salud pública haya sido afectada con la posición de estos gramos, que si bien si pasa la dosis personal este no fue capturado ejecutando actuaciones de distribución o comercialización de la sustancias alucinógena incautada, pues no está demostrado.
Al igual que según la sentencia de la corte suprema de justicia - magistrado ponente Fernando Castro caballero- se establece que teniendo unos gramos de más de la dosis personal, esta no desborda gravemente lo establecido, que es de 20 gramos y teniendo en cuenta que se trata de dos indiciados, lo que corresponde a cada uno sería de 21.75 grs.
Así las cosas se hace necesario restablecer la libertad de los indiciados, de acuerdo a lo antes anotado, razón por la cual esta fiscalía ordena la libertad de los indiciados dentro de la presente investigación de conformidad al artículo 302 inciso cuarto del CPP”. En ese sentido, se comunicó la orden a la Policía Nacional y se dejó en libertad a los procesados.
El 20 de marzo de 2014, las señoras Miriam Gómez Basa e Irene Salcedo Malariaga presentaron queja disciplinaria ante la Procuraduría Regional de Sincelejo contra el Mayor James Hoyos Navia, por los hechos en que resultados detenidos Jesús David Marimón y Roberto Carlos González el 10 de marzo de 2014, en tanto, inicialmente se les informó que sus hijos fueron detenidos por la falta de documentos de la motocicleta en que se movilizaban, pero luego el Mayor cambió la versión sobre los motivos de la detención, para asegurar que fue por el porte de marihuana.
Igualmente, el agente aseguró que la información no sería suministrada Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 a ningún medio de comunicación, pero el 12 de marzo de 2014, la noticia fue publicada en distintos medios. No obstante, mediante certificación de 27 de octubre de 2017, la Procuraduría General de la Nación señaló que no reposaba investigación disciplinaria adelantada contra James Hoyos Navia.
Al expediente se allegó certificación suscrita por el Director del informativo Golfo Noticia, según la cual se divulgó la noticia relacionada con la captura de Jesús David Marimón Gómez, por el supuesto delito de porte de estupefacientes el día 12 de marzo de 2014. Igualmente, se aportó la nota de prensa titulada “redada contra el microtráfico”, publicada en el diario Al Día el 12 de marzo de 2014, en su hoja 4, en la que se indicó: “(…) Las primeras detenciones fueron las de Roberto Carlos González Salcedo, de 33 años, y Jesús David Marimón Gómez, de 21, a quienes detuvieron en el barrio El Progreso del municipio de Tolú. Su captura se produjo porque la actitud sospechosa los delató y la ciudadanía alertó a la Policía que tras una persecución los detuvo en la motocicleta Discovery en la que se desplazaban.
Al requisarlos les encontraron 80 gramos de marihuana, por lo que fueron dejados a disposición de la Fiscalía Cuarta Local de Tolú”. Así mismo, reposa reporte del periódico El Meridiano de Sucre, que circuló el 12 de marzo de 2014, con la noticia “con 80 gramos de marihuana”, con constancia de su publicación en la página web y en el portal de RCN Radio. 2.2.4.
Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto Como en acápite previo se demarcó, en la sentencia SU 363 de 2021 la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme al derecho.
La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales.
Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”5 5 Sentencia C – 469 de 2016.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Dicho lo anterior, la Sala advierte desde este momento que atendiendo las particularidades del presente asunto, su análisis y examen se realizará desde la óptica de falla en el servicio. De los medios de convicción incorporados al presente proceso, se advierte que el día 10 de marzo de 2014, el señor Jesús David Marimón y un acompañante, se desplazaban por el municipio de Santiago de Tolú, en motocicleta, cuando fueron requeridos por miembros de la Policía Nacional para detenerse.
Contrario a lo esperado, inicialmente emprendieron la huida y luego fueron interceptados. Al momento de detenerlos, se realizó una requisa, en la cual los agentes encontraron una bolsa con varios cigarrillos que contenían una sustancia parecida a la marihuana, por lo cual decidieron conducir a los sujetos hasta la estación de policía, con reporte de captura en flagrancia por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Los retenidos fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación – Fiscal Local Cuarta-, que el 11 de marzo de 2014 dispuso la libertad. Ello sería suficiente para estructurar la materialización de un daño, empero es necesario determinar su antijuridicidad, a efectos de evidenciar el deber de repararlo. Sobre el derecho a la libertad, el artículo 28 de la Constitución Nacional señala: “Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. En ese sentido, la jurisprudencia ha admitido que el derecho a la libertad, como derecho fundamental, admite algunas excepciones, bajo explicitas razones fundadas. Al respecto ha Consejo de Estado ha señalado que6: “26.3.
De hecho, la Corte Constitucional, en la sentencia anteriormente citada, señaló que la reserva judicial en materia de medidas limitantes de la libertad personal admite –según el texto superior- dos excepciones: la flagrancia y la detención preventiva. La primera, establecida en el artículo 32 de la Carta, conceptualizada como la aprehensión sorpresiva de una persona hecha en el momento en que comete una conducta punible, caracterizada por los requisitos de actualidad (la presencia de la persona en el momento del hecho), identificación e individualización del sujeto.
La segunda, contemplada por el inciso segundo del artículo 28 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2017, radicado interno: 41161. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 constitucional7, y sobre la cual se dijo: “ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP).””.
Visto que uno de los límites al derecho de la libertad es la flagrancia, el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala las situaciones que la configuran: “Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible” Seguidamente, el artículo 302 del mismo cuerpo normativo, establece el procedimiento: “Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.
De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público.
(…). 7 “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.” Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 22 de la Ley 1142 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos de captura, la policía judicial inmediatamente procederá a la plena identificación y registro del aprehendido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 128 de este código, con el propósito de constatar capturas anteriores, procesos en curso y antecedentes”. Se reitera que, de acuerdo con la prueba documental, sobre las 11:25 de la mañana del 10 de marzo de 2014, la Policía Nacional realizó una requisa al señor Jesús David Marimón, luego de lo cual fue capturado en flagrancia, toda vez que portaba una sustancia que coincidía en su aspecto con marihuana, de manera que se hallaron en su poder elementos que sugerían la posible comisión del punible de tráfico o porte de estupefaciente momentos antes.
Se procedió a hacer lectura de los derechos del capturado por parte del patrullero David Smith David, de lo cual da cuenta el acta suscrita por el mismo implicado. La situación fue puesta en conocimiento del Fiscal Cuarto Local de Santiago de Tolú, que ordenó la realización de los actos urgentes, entendidos como las acciones inmediatas realizadas por la policía judicial para evitar la alteración de la evidencia física o materiales probatorios.
En este sentido yace un reparo de la parte actora, pues manifiesta que estas medidas no fueron ordenadas directamente por la fiscal. Sobre ello vale decir que en el formato de informe de la policía de vigilancia –FPJ-5—, diligenciado a las 11:50 a.m., se indicó que no fue posible comunicarse con la Fiscal, por lo que se avisó a la asistente, quien autorizó la realización de actos urgentes; no obstante, en el formato FPJ-1- de las 14:10, se dejó constancia de que se informó al fiscal de turno, que ordenó las medidas.
Durante ese mismo día se realizaron labores de investigación por parte de la Policía Judicial, como búsqueda de antecedentes en bases de datos, prueba de pesaje de la sustancia, prueba de arraigo, identificación decadactilar, entre otros. La Policía Nacional dejó al capturado a disposición de la Fiscalía de turno dentro de las horas siguientes, que a las 8:19 horas del 11 de marzo de 2014, resolvió ordenar la libertad inmediata, ante la no afectación del bien jurídico tutelado, orden que se cumplió de manera instantánea.
En ese sentido, Jesús David Marimón Gómez estuvo privado de la libertad durante el término aproximado de 21 horas. De acuerdo con lo expuesto, se deduce que la Policía Nacional no fundó su decisión en meras sospechas, carentes de sentido, pues la víctima portaba sustancias alucinógenas, actuación de la cual podía inferirse razonablemente la presunta comisión de un delito.
La finalidad de la captura estaba justificada en la necesidad de determinar la naturaleza de la sustancia encontrada y su cantidad, ya que esa información sería determinante para comprobar la configuración del delito. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 Por ello, la entidad decidió realizar la captura y someterlo al procedimiento establecido para el efecto, es decir, luego de identificar al sujeto, dejarlo a disposición de la autoridad competente, Fiscalía General de la Nación, respecto de la cual no se hizo ningún reproche en esta instancia. La situación jurídica del procesado fue determinada dentro del término de 36 horas que disponía la Constitución Política, con decisión de libertad inmediata, con el respeto de los derechos y garantías procesales inherentes a la persona, con lo que se puede descartar cualquier actuación irregular, arbitraria o desproporcionada.
Frente a las irregularidades en el procedimiento, planteadas por el recurrente, no es de recibo el argumento del recurso de alzada, según el cual no se garantizaron los derechos del capturado, toda vez que existe evidencia de la información que recibió sobre los derechos que le asistían, mediante acta que fue suscrita por él mismo. Si bien dentro del formato de reporte de iniciación FPJ-1-, la casilla relacionada como “servidores a quien se hizo el reporte” se encuentra diligenciada en todos sus campos con la expresión “se desconoce”, ello no quiere decir que no se haya dejado al capturado a disposición de la autoridad competente, pues los demás medios de prueba indican que sí se hizo y la Fiscalía Cuarta Local se encargó del asunto.
Aunque ello puede marcar una irregularidad, lo cierto es que el daño alegado (privación de la libertad) no fue causado por esa falencia. Tampoco es cierto que no se hubiera realizado estudio de arraigo, pues en el expediente consta en el formato diligenciado, en el que se investigó sobre las condiciones de Jesús David Marimón Gómez tales como: padres, estado civil, nivel de estudios, actividad económica, residencia, información que fue brindada por la señora Miriam González.
Ahora bien, en relación con la supuesta captura por la ausencia de documentos de la motocicleta en la cual se desplazaba el capturado, no existe ningún medio de conocimiento destinado a soportar esa teoría, pues de acuerdo con las pruebas, siempre fue consciente del motivo de la retención, derivada de la sustancia hallada en su poder.
De ello se deduce que las autoridades actuaron en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, con fundamento en el material probatorio existente, con lo cual no se generó un daño que tenga el carácter de antijurídico; por el contrario, a juicio de la Sala, el demandante se expuso de manera deliberada a soportar la afectación a su derecho a la libertad personal de manera temporal.
Esta oposición ha sido consentida por el Consejo de Estado, en relación con las consecuencias de la verificación de la correcta acción de las autoridades en casos de privación injusta de la libertad, es decir, la ausencia de daño antijurídico8: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206.
C.P.: Nicolás Yepes Corrales. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 “Se infiere claramente de los medios probatorios que las autoridades competentes cumplieron a cabalidad las funciones encomendadas a ellas por la Constitución Política y la Ley, en el entendido que procedieron de acuerdo al material probatorio existente al momento de la captura, a dejar en libertad al demandante, lo que en consecuencia devela que no se le generó un daño antijurídico que no estuviera en la obligación de soportar y mucho menos algún tipo de perjuicio, comoquiera que no permaneció alejado de su núcleo familiar y tampoco se le privó de realizar la actividad productiva a la que se dedicaba”.
Lo anterior, impide realizar algún reproche a la entidad demandada por la detención de Jesús David Marimón, al no verificarse una falla en el servicio. Al efecto “Debe recordarse que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar su detención y que las condiciones en que ésta se presentó se realizaron de forma ilegal, para acreditar que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico” 9.
Finalmente, para la actora podría sustentarse la responsabilidad del Estado por la filtración de la información de la captura a los medios locales y nacionales, que dieron a conocer los hechos que finalizaron con la retención de Jesús David Marimón por el porte de estupefacientes; sin embargo, la evidencia que ofrezca algún rasgo de imputación y responsabilidad de la demandada es inexistente en ese sentido.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia en alzada, que negó las súplicas de la demanda. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206. C.P.: Nicolás Yepes Corrales. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-009-2016 00031 02 SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. De los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS