TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Demandante: Nury Isabel Benavides López y otros Demandado: ICBF y otros Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Responsabilidad extracontractual del Estado / falla en el servicio / no se probó que el daño sea imputable al Estado Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda NURY ISABEL BENAVIDES LÓPEZ, en nombre propio y en representación de la niña YOBANA ISABEL ARCIA BENAVIDES; OMAR ENRIQUE ARCIA NISPERUZA, YOMARA ESTELA ARCIA BENAVIDES, MOISÉS DAVID ARCIA BENAVIDES, OMAR YESID ARCIA BENANIDES, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, FUNDACIÓN SAN RAFAEL, con el fin de que se les declarara administrativa, patrimonial y solidariamente responsables por la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de NURY ISABELA ARCIA BENAVIDES, mientras estaba bajo la custodia del I.C.B.F. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se cancelaran las siguientes sumas: Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V., para cada uno. Daño a la salud: 100 S.M.L.M.V. a favor de Nury Benavides López.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: La niña Nury Isabela Arcia Benavides nació el 21 de octubre de 2004, con complicaciones al momento del parto que le generaron secuelas de carácter permanente como parálisis cerebral espástica severa y retraso mental profundo. La madre de la niña, Nury Isabel Benavides López, acudió al I.C.B.F. con el fin de que se incluyera a su hija en algún programa con beneficios Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 económicos, toda vez que no contaba con suficientes recursos para satisfacer las necesidades de su pequeña. Así, la menor fue incluida en el plan Hogar Gestor, en el cual permaneció hasta el año 2013.
El 3 de septiembre de 2014, la señora Nury Benavides López solicitó a I.C.B.F., que se incluyera nuevamente a su hija en el programa Hogar Gestor. La entidad, a través de la defensora de familia que atendió el caso, mediante auto de 3 de septiembre de 2014, dio inicio a procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de la niña Nury Isabela Arcia Benavides, que presentaba una discapacidad y se orientó a la madre sobre la modalidad de internado en la Fundación San Rafael.
Insistió la parte actora en que la madre no estaba de acuerdo con someterse a ese programa, porque la niña requería cuidados especiales, pero que la defensora la convenció. El 8 de septiembre de 2014, el I.C.B.F., ordenó la práctica de pruebas, entre ellas la remisión a el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses para la práctica de examen médico y realización de estudio sociofamiliar.
Para la parte actora, la entidad no realizó el procedimiento de manera adecuada, pues no realizó examen médico ni el estudio sociofamiliar de la menor. De acuerdo con el contenido de la Resolución 052 de 25 de septiembre de 2014, el I.C.B.F., solicitó cupo en internado a la Fundación San Rafael para la niña Nury Isabela Arcia Benavides el 4 de septiembre de 2014, cuando no estaba vigente el contrato con dicha institución. Cuestionó la parte actora ese trámite, ya que el acuerdo solo se celebró hasta el 8 de septiembre siguiente, con fallas en el proceso contractual, pues no se anexaron los soportes de experiencia en la modalidad de internado.
El 17 de septiembre de 2014, Nury Benavides López fue citada al I.C.B.F., para que rindiera declaración juramentada sobre la situación de su hija y que aceptaba someterse al programa ofrecido en la modalidad internado, con la posibilidad de ver a su hija diariamente, además dejó constancia de los cuidados especiales que requería. El 19 de septiembre de 2014, se emitió auto de asignación de medida provisional en la modalidad de atención especializada internada en la Fundación San Rafael, que se materializó de manera inmediata.
En los soportes de la actuación administrativa se encontraron inconsistencias en la fecha. A su entrada a la Fundación San Rafael, Nury Arcia Benavides asistió a consulta médica, donde le fue diagnosticada “parálisis cerebral espástica severa, retraso mental profundo, caja toráxica asimétrica de forma ovoide, poca expansibilidad muscular con un tipo respiratorio costal Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 superior y frecuencia respiratoria disminuida”.
Los especialistas sugirieron manejo “con estimulación táctil, propioceptiva, vestibulares, higiene postural, masaje terapéutico”, valoración por cirugía pediátrica, exámenes y tratamiento oral, lo que a juicio de los actores eran cuidados propios de una IPS y no del servicio que prestaba la fundación. La señora Nury Benavides acudió diariamente a visitar a su hija, evidenciando que las personas a cargo no tenían conocimiento de cómo suministrarle la dieta.
En una oportunidad encontró a la menor con una raspadura en la cara, que, según el personal de la fundación, era producto del tratamiento de fisioterapia. El 25 de septiembre de 2014, la madre visitó a su hija en el día, pero en horas de la noche fue contactada telefónicamente para indicarle que Nury Arcia había sido remitida a urgencias en el Centro de Salud de Sampués, por un cuadro de fiebre.
A su llegada al centro asistencial, la madre fue informada que su hija llegó sin signos vitales. Según el informe del fallecimiento presentado por la Fundación San Rafael al I.C.B.F., la niña presentó fiebre desde las 7:28 p.m. del 24 de septiembre y solo hasta las 12:01 del día siguiente fue trasladada al hospital, en vehículo no medicalizado.
La falla en el servicio de las demandadas generó un daño a los demandantes de orden moral; especialmente a la señora Nury Benavides López, quien fue diagnosticada con trastorno mixto de ansiedad y depresión, acompañado de hipertensión esencial primaria, como constaba en la historia clínica. 1.2. Contestación de la demanda1 El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerarlas carentes de sustentos fácticos, jurídicos y probatorios.
Consideró que no le asistía responsabilidad porque no tenía a su cargo obligación de custodia o deber de cuidado frente a la niña Nury Isabela Arcia Benavides, ni sobre el trámite contractual realizado por el I.C.B.F,, con quien, además, no compartía ninguna función. Agregó que tampoco tuvo participación en la expedición de los actos administrativos de la defensora de familia.
Así las cosas, como no tuvo participación alguna en los hechos que dieron origen al daño, se encontraba demostrada la falta de legitimación en la causa por pasiva. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-I.C.B.F., también se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que no era cierto que la entidad desconociera los protocolos establecidos para el restablecimiento de derechos de la menor. 1 La demanda se admitió mediante auto de 24 de febrero de 2017.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Sobre la contratación con la Fundación San Rafael se agotaron todas las etapas y se evaluaron los requisitos técnicos, jurídicos, financieros y de experiencia, con lo cual se probaba la idoneidad del contratista y se cumplió el principio de selección objetiva. Agregó que la fundación no era prestadora de servicios de salud, pero ante la situación de la menor activó los protocolos para ese tipo de casos y fue trasladada a un centro asistencial.
Alegó que se configuraba la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, toda vez que fue un hecho externo al servicio que prestaba la fundación, generado por las complicaciones de salud de la interna. Propuso las excepciones de excesiva tasación de perjuicio moral, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, inexistencia del nexo causal entre la acción u omisión de la entidad demandada y el daño, fuerza mayor o caso fortuito, inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, inexistencia del perjuicio denominado daño a la salud e inexistencia de la obligación. La Fundación San Rafael negó cualquier responsabilidad.
Indicó que utilizó todos los recursos y conocimientos para proteger a la menor, que ingresó con un cuadro de desnutrición severa, fue valorada por especialistas y atendida de manera inicial el día en que presentó la fiebre. El 24 de septiembre de 2014, Nury Arica Benavides presentaba condiciones de salud estables hasta las 6:00p.m. Como parte del monitoreo permanente, el personal realizó medición de temperatura a los niños cobijados con la medida, encontrando una temperatura de 38.5 en la niña, se trató inmediatamente para evitar convulsión febril, pero cuando se presentó dificultad respiratoria se trasladó a un centro médico.
Propuso las excepciones de inexistencia de falla en el servicio a cargo de la Fundación San Rafael, inexistencia de nexo causal, ineptitud de la demanda por no cumplir con los requisitos legales, caducidad, hecho de un tercero. 1.3. Llamamiento en garantía La Fundación San Rafael y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar llamaron en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. en virtud del contrato de seguros N° 0312941-5.
Mediante auto de 25 de julio de 2017, el juzgado admitió el llamamiento en garantía formulado por las demandadas. La llamada, Seguros Generales Suramericana S.A. se opuso a la demanda, toda vez que la condición médica de la niña y su deceso no fueron causados por la fundación, en la que se prestó toda la atención requerida. Además, la causa de la muerte fue un paro cardiorrespiratorio.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Se encontraba acreditada, a su juicio, la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto “no existe ninguna prueba que permita predicar que las entidades demandadas ejercieron algún tipo de actividad o incurrieron en alguna omisión que determinara el lamentable deceso de la menor, por el contrario de lo dicho en líneas anteriores es preciso concluir que se prestaron todas las atenciones requeridas para atender las necesidades médicas de la menor” y estimó que los perjuicios fueron tasados de manera excesiva.
En relación con el llamamiento en garantía aclaró que no bastaba con que la póliza estuviera vigente, sino que para afectarla era necesario demostrar la responsabilidad de la asegurada y verificar la cobertura de los amparos fijados de manera expresa y sus límites, para los cuales debían agotarse unos requisitos. 1.4. Audiencia inicial El 15 de marzo de 2018 se celebró la audiencia inicial, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si las demandadas son responsables por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de la menor Nurys Isabela Arcia Benavides, o si por el contrario estas cumplieron cabalmente sus obligaciones”.
Seguidamente, se agotaron las etapas procesales correspondientes y se decretaron las pruebas2. 1.5. La sentencia apelada Mediante sentencia de 18 de noviembre de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo negó las súplicas de la demanda. Estimó que el daño, consistente en la muerte de la niña Nury Isabela Arcia Benavides, ocurrida el 25 de septiembre de 2014, estaba demostrado.
No obstante, no era imputable a las accionadas. Sobre esto, consideró que: “Por otro lado, Frente a la falla alegada por el demandante que tiene que ver con el proceso precontractual y contractual surtido entre el ICBF y la Fundación San Rafael, puesto que considera que se realizó un estudio inadecuado de idoneidad en la contratación, toda vez que la experiencia de la fundación está relacionada con comedores infantiles, actividad que dista en gran medida con la atención especial requerida por la población especial que resultaría beneficiada con la suscripción del contrato, advierte el despacho que no se encontró probado dentro del plenario que la Fundación San Rafael no contara con la idoneidad necesaria para la ejecución del contrato, puesto que fue allegado al expediente la documentación de la evaluación presentada por la Fundación San Rafael, el concepto técnico del ICBF, donde se recomienda que se contrate a la fundación por ser una entidad competente para el logro de los objetivos del contrato, dada su razón social y experiencia, la verificación del PAI, la evolución de visita – paso pre contractual, el proyecto de atención institucional presentado por la fundación, y la copia de varios contratos suscrito por la Fundación San Rafael, donde se observa que la entidad cuenta con la idoneidad requerida para la atención de niños, niñas, 2 La audiencia de pruebas se efectuó el 24 de mayo de 2018 y continuó el 13 de marzo de 2019.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 adolecentes, jóvenes y personas mayores de 18 años con discapacidad (fol. 179-499). (…). En el caso que no ocupa, esta dependencia judicial no está de acuerdo con las aseveraciones expuestas por la demandante, pues, contrario a ello, con el material probatorio allegado al expediente y de acuerdo a lo manifestado por lo testigos, observa el despacho que fueron reiterativos en afirmar que la menor NURY ISABELA ARCIA BENAVIDES, fue acogida por el Bienestar Familiar, en el programa de Hogar Gestor, en la modalidad de internado, en la Fundación San Rafael, siendo internada el 18 de septiembre de 2014, que tanto el ICBF como la Fundación cumplieron con los lineamientos técnico administrativos para el restablecimiento de los derechos de la menor, asimismo, es claro para este despacho que la menor quien además padecía retraso mental profundo y parálisis cerebral espástica severa, al ingresar a la fundación, su estado nutricional se encontraba severamente afectado, toda vez que presentaba una desnutrición severa tipo marasmo, presentando, episodios de bronco aspiración repetitivos al momento de ingerir alimentos, estando expuesta a las complicaciones tales como infecciones respiratorias y paro respiratorio, constituyéndose esta patología de base compleja y de alto riesgo, situación por la cual el neuropediatra ordenó la remisión de la menor de manera prioritaria al cirujano pediatra a fin de realizar la GASTROSTOMÍA de manera urgente, con el fin de mejorar su estado nutricional y evitar así las posibles complicaciones.
Dado lo anterior, concluye el despacho que el fallecimiento de la menor NURY ISABELA ARCIA BENAVIDES (Q.E.P.D.), no fue el resultado de una falla en el servicio, por el presunto incumplimiento en el deber jurídico de protección, por el no cumplimiento del lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones y modelo de atención para el restablecimiento de derecho de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de la que fue beneficiaria, sino de una secuela inherente a la enfermedad de base que padecía, debido al pésimo estado nutricional con el que llegó al ente demandado y, sumado a ello, a la imposibilidad de deglutir los alimentos, lo que requería de urgencia una la realización de una gastrostomía, la cual fue recomendada por el neuro pediatra, produciéndose de esta manera una complicación propia de este tipo de padecimiento; por lo que, no resulta imputable a una falla de las entidades demandadas, toda vez que no logró demostrarse la impericia o negligencia del personal multidisciplinario que atendió a la menor en su proceso de restablecimiento de derechos, por el contrario, del material probatorio se concluye que la menor fue atendido por personal especializado dando cumplimiento a los lineamientos técnicos del modelo de atención vigentes, para la prestación del servicio de internado”. 1.6.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de lograr su revocatoria, y que en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el juez ignoró las pruebas que demostraban el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio alegada.
De los testimonios se podía derivar que hubo falencias en la aplicación de los protocolos y procedimientos por parte del I.C.B.F., como garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, máxime si se consideraba que se trataba de una menor con discapacidad. Se destacó que la madre de la menor no estuvo de acuerdo con la medida de internado porque era consciente de los cuidados que requería su hija.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Al efecto, el I.C.B.F. tenía otras modalidades y programas que no se ofrecieron a la madre, entre ellos, Hogar Gestor y externado discapacidad. Agregó que a pesar de que se ordenaron valoraciones médicas y visitas domiciliarias en el trámite del procedimiento administrativo, estas no fueron practicadas antes del ingreso a la fundación, de lo cual se infería que en realidad no tenían conocimiento del estado de salud de la paciente.
Además: “se logra probar con la declaración de la defensora que el contrato celebrado entre ICBF y Fundación San Rafael, tuvo una duración corta y que no se tenía claridad de la forma de supervisión de este tipo de contrato, porque con la fundación solo se habían celebrado contratos de externado discapacidad, lo que demuestra la falta de idoneidad técnica en la prestación del servicio por el contratista”.
En este sentido, en el recurso se insistió sobre la falta de experiencia e idoneidad del contratista. Tampoco se realizó la autopsia para determinar la causa de la muerte, pese a ser una obligación en los términos del artículo 7 del Decreto 780 de 2010, compilado en el Decreto 786 de 2016. Según el dicho del médico tratante, Adolfo Enrique Álvarez Montañez, la niña tenía tratamiento médico, con ajuste de medicamentos y órdenes de exámenes y procedimientos diagnósticos que la Fundación San Rafael no podía realizar, toda vez que reconoció que no era institución prestadora de salud, por lo cual no contaba con equipos ni personal idóneo para atender los requerimientos de salud de la pequeña, ni estaba autorizado para ello.
Reprochó que se afirmara en la sentencia que la muerte se produjo por la patología de base de la paciente, pues aunque padeciera desnutrición severa, no tenía factores de riesgo, como lo indicó el médico testigo. Su vida dependía del cuidado y atención brindada, “así las cosas, la niña era discapacitada desde su nacimiento y logró sobrevivir a ella durante 10 años gracias a los cuidados de su madre”.
Se dijo en el proceso que la niña necesitaba una gastrostomía, que la Fundación San Rafael no contaba con habilitación para realizar, y también se descubrió que la fundación podía asumir una eventual reanimación, pues tenía los equipos para ello, no obstante, el día de los hechos no se le brindaron los primeros auxilios, “ni se practicaron procedimientos de reanimación cardio pulmonar que la sacaran del estado de paro cardio respiratorio, lo que constituye por sí mismo una falla en el servicio de la fundación y consecuencialmente del ICBF como entidad garante de la prestación de servicios”. 1.7.
Trámite en segunda instancia El 15 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social argumentó que en el recurso no había oposición a su ausencia de responsabilidad, pues no se le mencionó como causante del daño. La Fundación San Rafael alegó que no había elementos para estructurar responsabilidad, ya que contaba con los requisitos para contratar con el ICBF; además, cuando la niña ingresó a la institución se le valoró “en aras de garantizar la protección integral de la menor”, y actuó de manera diligente.
El I.C.B.F. manifestó que actuó debidamente en el marco del proceso contractual con la Fundación San Rafael y que esta, a su vez, aplicó todos los conocimientos para manejar a la menor. La llamada en garantía, Seguros Generales Suramericana S.A., consideró que el estado de salud de la paciente generaba riesgo de muerte constante, por lo que el ICBF asistió esa necesidad y dispuso el internado, de la mano de profesionales de la fundación, pero que no tuvieron injerencia en el resultado fatal, que se debió a los padecimientos inherentes de la niña. La parte demandante señaló que la fundación no contaba con la experiencia para brindar la asistencia en la modalidad de internado, ni con la habilitación para la prestación de servicios de salud, lo cual conducía a la prueba de la falla en el servicio y soportaba la condena por los daños causados.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación3, la Sala deberá establecer si hay lugar a declarar a la declaratoria de responsabilidad de las accionadas por la muerte de Nury Arcia Benavides, ocurrida el 25 de septiembre de 2014. 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto 2.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado 3Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas.
El daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”4; en donde, la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla.
Por su parte, la imputación del daño en su doble connotación fáctica y jurídica permite la atribución de la lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”5-6; en el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar (omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la conducta activa o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar el daño. En ese orden, para que surja el deber reparatorio, es necesario la existencia del daño antijurídico y la imputación del mismo a la Entidad Pública, debiéndose en todos los casos, aún en los de aplicación de teorías objetivas de responsabilidad, establecerse si la acción u omisión de la entidad estatal fue la causante del daño, razón por la cual, para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad. 2.3.2.
Hechos probados De acuerdo con el material probatorio regular y oportunamente aportado al proceso, se encuentra probado que: 4 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández 6 Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados).
Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794. Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Nury Isabela Arcia Benavides nació el 21 de octubre de 2004 (registro civil de nacimiento con NUIP 1102802296) y falleció el 25 de septiembre de 2014, en el municipio de Sampués, de acuerdo con el certificado de defunción antecedente para el registro civil.
El 3 de septiembre de 2014 se creó solicitud de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal de Sincelejo, radicado 30117633, por solicitud de Nury Isabel Benavides López. Mediante auto N° 1 de 3 de septiembre de 2014, la Defensora de Familia, Irma Consuelo Páramo Quintero, teniendo en cuenta la solicitud de restablecimiento de derechos a favor de Nury Isabela Arcia Benavides realizada por su madre, la orientación que se le brindó sobre la modalidad de internado y que el ICBF tenía contrato con la Fundación San Rafael, adoptó como medida provisional dejar ubicada a la niña en su medio familiar, bajo la custodia y cuidado de Nury Benavides López y articular el sistema nacional de Bienestar Familiar con el fin de mejorar las condiciones de vida de la menor y se decretaron pruebas, entre ellas, la remisión al Instituto de Medicina Legal para la práctica de examen médico legal para determinar el edad de salud físico y mental o a la E.P.S. a la que estuviera afiliada y aportar diagnóstico, en caso de ser necesario, y estudio sociofamiliar de la mejor.
Dicho acto fue notificado personalmente a la señora Nury Benavides López el 3 de septiembre de 2014. A la solicitud de restablecimiento de derechos se anexó: i) certificado de 28 de octubre de 2010, expedido por el doctor Leopoldo José Domínguez, médico siquiatra, quien valoró a Nury Isabela Arcia Benavides y certificó que tenía “trastorno mental con diagnóstico de retraso mental profundo (F73) de diagnóstico malo, que requiere protección, cuidados y tratamientos médicos estrictos y la incapacitan totalmente para la vida de relación”, ii) historia clínica de 14 de agosto de 2014, en la que se atendió a la niña en la IPS Salud a tu lado.
En ella se señaló: que hace rato no la veía el neuropediatría, hace un mes estuvo con bronquiolitis, en tratamiento con dulcolax y fenobarbital, se recomendó control en 4 meses, tratamiento con loratadina, nacetil cisteína, beclometasona, fenobarbital y dulcolax gotas, diagnóstico de encefalopatía vegetativa secular. Entre el ICBF y la Fundación San Rafael se celebró el contrato de aporte 701820140311 de 8 de septiembre de 2014, que tenía por objeto “garantizar la aplicación del Modelo de Atención en la Modalidad INTERNADO DISCAPACIDAD para la atención de los niños, niñas, adolescentes, jóvenes y adultos con discapacidad que tienen un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, en el que se generen los cuidados y atención a las necesidades propias de su discapacidad, conforme a las disposiciones legales y a los lineamientos técnicos del Modelo de Atención y de la Modalidad vigentes para la prestación del servicio”.
En relación con la atención, se contemplaron las siguientes obligaciones por parte del contratista: Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 “SEGUNDA- OBLIGACIONES DEL OPERADOR E OPERADOR se obliga con el ICBF, en general, a cumple cabalmente con el objeto y cláusulas del presente contrato, la Constitución Política de Colombia y las disposiciones legales vigentes en materia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, en especial a 2.1.
Obligaciones referentes a la Atención: 2.1.1 Cumplir con el intento del Modelo de Atención a 40 cupos de niños, niñas y adolescente con mayores de 18 años con discapacidad, en proceso administrativo de restablecimiento de derechos y con los Lineamientos correspondientes a la Modalidad objeto del Contrato y las modificaciones a los mismos que el ICBF expida durante su ejecución, los cuales forman parte integral del presente contrato 2.1.2 Contar con el Proyecto de Atención Institucional, PAI, actualizado y revisado semestralmente, conforme a lo establecido en el Lineamiento Técnico de Atención a los niños, las niñas y los adolescentes con Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.1.3 Adelantar las gestiones necesarias para identificar de manera oportuna situaciones que amenacen pongan en riesgo la vida e integridad física, emocional y mental de los beneficiarios de la Modalidad, y, en caso de tener conocimiento sobre algún evento de amenaza, maltrato o violencia de cualquier tipo, incluso sexual hacia ellos, tomar las medidas inmediatas y eficaces a que haya lugar e informar de mane inmediata a las autoridades competentes y al ICBF, y presentar la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación 2.1.4 Utilizar toda su diligencia y conocimientos especializados a favor de la protección integral de los beneficiarios a cargo de su cuidado, asegurando el reconocimiento como titulares de derechos cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del interés superior 2.1.5 Contar con el talento humano necesario para cumplir cabalmente con el objeto del presente contrato, las obligaciones pactadas y los lineamientos técnicos y asegurarse de que el personal cuente con la capacidad y habilidades necesarias para desempeñar sus funciones con altos niveles de ejecución, responsabilidad e idoneidad en cada una de las fases del proceso donde deba intervenir. 2.1.6 Entregar a la Defensoría de Familia o a la Autoridad Competente a cargo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de cada beneficiario, con la oportunidad que demande cada caso, los informes del proceso de atención: Plan de Atención Integral, Informe de Evolución del Proceso de Atención e Informe del Resultado del Proceso de Atención, con la periodicidad establecida en los Lineamientos Técnicos; además de cumplir con los planes establecidos para cada caso. 2.1.7 Desarrollar procesos de atención con las familias, para generar alternativas de solución de las problemáticas o necesidades identificadas en cada sistema familiar, con base en los Lineamientos Técnicos. 2.1.8 Abrir a cada beneficiario ubicado en el servicio contratado, la Historia de Atención, en la que se realice el registro cronológico, dividido por áreas y debidamente foliado, de las condiciones en que llega el beneficiario y las actuaciones realizadas por los equipos técnicos interdisciplinarios durante todo el proceso. 2.1.9 Adelantar gestiones conjuntas con padres de familia o adultos responsables y el ICBF, a fin de lograr la consecución del registro civil o tarjeta de identidad de los beneficiarios ubicados en la Modalidad. 2.1.10 Coordinar con el ICBF la articulación a programas y proyectos de las entidades del sistema que contribuyan al restablecimiento de derechos. 2.1.11 Asegurar la inclusión y atención de los beneficiarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al sistema de educación y a la participación en actividades culturales y deportivas, acordes con sus características de edad, género, escolaridad y discapacidad. 2.1.12 Adelantar todas las acciones que sean necesarias para evitar que los beneficiarios desistan de la atención en la Modalidad, fallezcan, sean víctima de violencia sexual o de cualquier forma de maltrato incluso, el Institucional.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 2.1.13 Realizar los respectivos reportes, registros y denuncias que se requieran en caso de que un beneficiario desista de la Modalidad, fallezca, sea víctima de violencia sexual o de cualquier forma de maltrato incluso el Institucional. 2.1.14 Articular con el ICBF el proceso de reparación integral, si el beneficiario es víctima del conflicto armado, en el marco de lo establecido en la Ley 1448 de 2011.
De acuerdo con el acta final de supervisión del contrato, el mismo se ejecutó desde el 15 de septiembre de 2014 hasta el 30 de noviembre del mismo año. El 10 de septiembre siguiente se realizó estudio entorno familiar de Nury Isabela Arcia Benavides por parte de la profesional Berena Patricia Padilla Meza, como consta en el formato de solicitud de restablecimiento de derechos CZ Sincelejo aportado al expediente, en el cual se concluyó: “familia monoparental con relaciones familiares estables y cercanas.
La madre se dedica a los cuidados especiales que requiere su hija con discapacidad, los cuales requieres de una permanente supervisión imposibilitando a la madre el poder realizar una actividad económica fuera de casa. Aunque los hermanos mayores de la niña se dedique al oficio informal del mototaxismo, las condiciones socio económicas de la familia son precarias, ya que estos ingresos económicos son invertidos en sus procesos educativos y en los gastos del hogar.
Por lo que se sugiere medida de protección a favor de la niña NURYS ISABELLA ARCIA BENAVIDES en la medida de internado en la fundación San Rafael, con previa socialización a la familia la cual manifiesta su acuerdo, con la finalidad de garantizar a la niña todos los procesos de rehabilitación y cuidados que requiere por su condiciones de salud”.
Mediante declaración jurada rendida por Nury Benavides López ante el ICBF el 17 de septiembre de 2014, aceptó la vinculación de su hija al programa internado: “PREGUNTADO: Sírvase decir señora que ha venido al ICBF? CONTESTO: yo vine para que me ayudaran con la niña en algunos de los programas del Bienestar pues yo ya estuve en el programa de hogar Gestor, con la explicación del programa de internado para mi hija, voy a llevar a la niña, quiero verlo todos los días y mirar posibilidad de llevarla cada ocho días a la casa, para compartir con ella La suscrita defensora de familia le explica nuevamente los objetivos del programa del internado PREGUNTADO.
Cuéntame cómo se encuentra actualmente la niña NURYS ISABELLA ARCIA BENAVIDES de 9 años de edad. CONTESTADO: Actualmente se encuentra bien, hay veces se le presenta una flema, que hay que tener cuidado porque yo la cojo y la volteo y le doy golpecitos en la espalda y le pasa. Mi embarazo fue normal pero los ochos meses de embarazo me empezaron los dolores y me hicieron la ecografía y no salió reflejado que tenía cuatro vueltas de cordón umbilical en el cuello, tuve parto normal y en el momento de nacer la niña presento las cuatro vueltas del cordón en el cuello y quedo establecido en la epicrisis, al siguiente día le dio un paro respiratorio y duro 72 horas en estado de coma, Duro 12 días en la UCI, doctora yo tengo un abogado en cual le puse una demanda al estado por negligencia médica.
Ahora la niña no recibe terapias porque es muy delicada para sacar de la casa, porque a veces se aprieta PREGUNTADO: sírvase decir si usted recibe algún beneficio de los programas del gobierno - CONTESTO: si he recibido la casa por desplazamiento forzado y yo la ido arreglando poco a poco. PREGUNTADO: Dígame señora usted tiene familiares CONTESTO si tengo a mi mama quien vive conmigo, ella está prácticamente discapacitada, porque le dio un derrame cerebral y tengo un hermano de sangre que Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 vive en Cartagena, PREGUNTADO Tiene usted algo más que decir o agregar - CONTESTO: Nada, todo está dicho”.
Mediante auto N°2 de 18 de septiembre de 2014, la Defensora de Familia del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Sincelejo, adoptó la medida provisional de ubicación en la modalidad de atención internado en la Fundación San Rafael a favor de Nury Isabela Arcia Benavides de 9 años, desde la fecha. Existe dentro del expediente auto N° 2 de 19 de septiembre de 2014, emitido por la Defensora de Familia con iguales fundamentos fácticos que el anteriormente descrito, en el que se adoptó la medida provisional de “ubicación en la modalidad de atención especializada- internado en la Fundación IPS San Rafael a favor de la niña NURYS ISABELA ARCIA BENAVIDES de 9 años de edad, a partir de la fecha”.
El 18 de septiembre, el I.C.B.F. expidió boleta de ubicación de Nury Isabela Arcia Benavides, de 9 años, en la modalidad de internado en la Fundación San Rafael. Ese mismo día, Nury Isabela Arcia Benavides recibió valoración por fisioterapia en la Fundación San Rafael, en la que se indicó: “usuaria femenina, de 10 años de edad, con diagnóstico clínico de parálisis cerebral espástica, severa y retraso mental profundo, que a la valoración de terapia física presenta hipertonía muscular severa en extremidades superiores e inferiores, marcando patrón tijeras, retracciones severas en extremidades superiores e inferiores con pie equinovaro, arcos de movimientos disminuidos, a nivel postural se evidencia marcada cifoescoliosis, alteración postural de forma general, ausencia de movilidad en los diferentes planos posturales; se inicia plan de tratamiento desde el área de terapia física enfocando intervención táctil pasiva y disminución de retracciones manteniendo movilidad articular actual, realizando con precaución las técnicas y movimientos terapéuticos”.
Se ordenó como plan de tratamiento estimulación táctil, propioceptiva, vestibulares, higiene postural, masaje terapéutico. Plan casero sobre higiene y mantenimiento postural al personal encargado de la menor. También recibió evaluación por fonoaudiología, en la misma fecha: “paciente con diagnóstico clínico de parálisis cerebral espástica severa- retraso mental profundo.
La cual presenta una caja toráxica asimétrica, de forma ovoide, capacidad de expansión en el proceso respiratorio se denota poca expansibilidad muscular con un tipo respiratorio costal superior y frecuencia respiratoria disminuida. A nivel de órganos fonoarticulatorios (OFA), evidencia labios hipotónicos y separados, lengua asimétrica en posición interdentaria, paladar ojival y dentición secundaria con desgaste de piezas dentales.
A nivel miofuncional la menor solo ingiere alimentos líquidos y semilíquido, presentado deglución atípica en la ingesta de los alimentos. A nivel de lenguaje, produce sonidos guturales y llanto, con este último demuestra sentimientos de hambre e inconformidad”. El 18 de septiembre de 2014, la Fundación San Rafael expidió la circular interna para formadores diurnos y nocturnos de la modalidad internado, en la que se destacó que ante cualquier signo o síntoma como dolor, tos Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 persistente, fiebre, dificultad respiratoria, deposiciones líquidas, vómitos, distención abdominal, entre otros, debía trasladarse inmediatamente a la persona a la institución de salud más cercana, es decir, al centro de salud de Sampués. En septiembre de 2014, no se especificó el día, la nutricionista dietista de la Fundación San Rafael realizó valoración, con el objeto de recuperar el estado nutricional de la niña Nury Isabela Arcia, “para mejorar la calidad de vida y disminuir las complicaciones y riesgo de mortalidad que se pueden presentar por la patología de base que presenta”, se indicó que estaba de bajo peso y talla, poco apetito, deglución con dificultad, se sugirió alimentación especial por gastroclisis, con recomendaciones y compromisos.
El 21 de septiembre de 2014, Nury Isabela Arcia Benavides recibió atención médica en el Centro de Neurohabilitación Integral San Rafael, por parte del neuropediatra, Adolfo Enrique Álvarez Montañez, quien diagnosticó retraso mental profundo y parálisis cerebral espástica severa, ordenó plan farmacológico, paraclínicos, valoración por cirugía pediátrica, control en un mes, TAC, EEG.
Ese mismo día, el médico cirujano de la fundación también evaluó la condición de salud de la niña “paciente internada del ICBF, no se conoce antecedentes, ingresa con orden de fenobarbital 10mg/día”, ordenó valoración por cirugía pediátrica (prioritaria), control en un mes, TAC y ECC. Mediante correo electrónico de 22 de septiembre de 2014, la coordinadora de programas de la Fundación San Rafael, Karina Fubes, informó al I.C.B.F. que el neuropediatra había valorado a la niña Nury Isabel Arcia, con orden de medicamentos y procedimientos a cargo de su E.P.S., para lo cual requería el documento de identidad, carnet de salud e historia clínica, a fin de solicitar la atención. El 23 de septiembre de 2014, la coordinadora de programas de la Fundación San Rafael dio cuenta de las condiciones de salud de la niña al Bienestar Familiar: La presente es para informarle de la situación de la niña NURY ISABELA ARCIA BENAVIDES, quien está bajo la medida internado con discapacidad, la niña por su patología de base no realiza una adecuada percepción de los estímulos presentes en el medio, no realiza seguimiento visual, no se orienta hacia las fuentes sonoras, así mismo no se muestra receptiva a estimulación visual o aditiva.
El día de ayer le pase un informe sobre el diagnóstico del neuropediatra donde se ordenaron valoraciones por su entidad prestadora de servicios en salud que garanticen una adecuada nutrición para ella. Desde el área de física se recomienda, seguir con plan de tratamiento respiratorio según indicación médica con inhaladores de dosis medida, vibropercuciones, cambios posturales.
Se sugiere no realizar nebulización teniendo en cuanta su condición física ya que tiene poca movilidad en sus cuerpo, este tratamiento produce mayor acumulo de secreciones. Es pertinente que tenga conocimiento que la menor presenta episodios de broncoaspiración repetitivos al momento de ingerir alimentos líquidos Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 y sólidos evidenciándose hipersensibilidad extra e intra- oral, no realiza adosamiento labial, patrón de boca abierta por lo tanto sus labios son hipotónicos, la posición de la lengua es con el ápice elevado, presenta aliñamiento de dinter lo cual evidencia que nunca ha realizado proceso de masticación. Al momento de tratar que ingiera alimentos se le realizan terapias de masaje deglutorio mostrando poco movimiento en la lengua, tos constante y vómitos.
La valoración nutricional sugiere de forma inmediata se realicen las valoraciones ordenadas por el neuropediatra, para que pueda recibir la alimentación ya que presenta desnutrición severa tipo marasmo, debido a la dificultad de ingerir alimentos por la vía oral. Es de anotar que se informó a la madre sobre las recomendaciones del especialista para garantizar que la niña tenga una adecuada nutrición pero se mostró reacia a cualquier tipo de procedimiento, situación que es alta mente preocupante ya que no se puede garantizar una nutrición adecuada y la vida de la niña se pone en riesgo al tratar de alimentarla por la vía oral.
La fundación es respetuosa de la decisión de la madre pero quiere dejar por sentado que se han tomado todas las medidas para garantizar el proceso de rehabilitación de la niña. Por el momento la madre está autorizada a venir todos los días para que enseñe a las enfermeras a darle los alimentos a la niña hasta que estas tengan tranquilidad y confianza para darle cuidados necesarios.
Quedo pendiente a cualquier sugerencia sobre el caso. Anexo Nuevamente valoraciones y ordenes por el neuropediatra El 25 de septiembre de 2014, Nury Isabela Arcia Benavides ingresó al Centro de Salud de Sampués E.S.E., a las 12:20 a.m., por el servicio de urgencias, aunque la historia clínica es ilegible en algunos apartes, se identificó motivo de consulta “no respira”, mal estado general, se realizaron maniobras de reanimación pero no respondió, diagnóstico de ingreso paro cardiorespiratorio, y se registró la muerte secundaria a síndrome de dificultad respiratorio severo.
En las notas de enfermería del Centro de Salud de Sampués E.S.E. de 25 de septiembre de 2014, a las 12:20 a.m., se registró: “ingresa al servicio de urgencias paciente infante de 10 años de edad sexo femenino, de la Fundación San Rafael, que estaba internada con Dx: retraso mental profundo, ingresa en brazos de personal de esta institución recibiendo reanimación cardio pulmonar, sin signos vitales, se observa piel pálida, pupilas dilatadas, es valorada por el Dr. De Ávila quien ordena oxígeno a 3 litros x”, lev, (…) se realiza reanimación cardio pulmonar sin respuesta (…) se administra adrenalina paciente no responde a las maniobras por lo que se declara por parte del Dr. De Ávila muerte (…)”.
El 25 de septiembre de 2014, la coordinadora de programas de la Fundación San Rafael presentó informe sobre la situación ocurrida con Nury Arcia Benavides al I.C.B.F., a través de la Defensora de Familia Irma Páramo, en el cual se indicó: “Como es de su pleno conocimiento y teniendo en cuenta correos electrónicos enviados a usted los días 22 y 23 de los cursantes, la niña entra a la medida internado con discapacidad el día 18 de septiembre en horas de la tarde en compañía de su madre la señora NURYS BENAVIDES y de una funcionaria del centro zonal Boston, la doctora BELMIS Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 HERNÁNDEZ, con una patología de base compleja y de alto riesgo, La usuaria no realiza una adecuada percepción de los estímulos presentes en el medio, no realiza seguimiento visual, no se orienta hacia las fuentes sonoras, así mismo no se muestra receptiva a estimulación visual o aditiva.
Desde el área de física se recomienda, seguir con plan de tratamiento respiratorio según indicación médica con inhaladores de dosis medida, vibropercuciones, cambios posturales. Se sugiere no realizar nebulización teniendo en cuanta su condición física ya que tiene poca movilidad en sus cuerpo, este tratamiento produce mayor acumulo de secreciones.
Presenta episodios de broncoaspiración repetitivos al momento de ingerir alimentos líquidos y sólidos evidenciándose hipersensibilidad extra e intra- oral, no realiza adosamiento labial, patrón de boca abierta por lo tanto sus labios son hipotónicos, la posición de la lengua es con el ápice elevado, presenta aliñamiento de dinter lo cual evidencia que nunca ha realizado proceso de masticación. Al momento de tratar que ingiera alimentos se le realizan terapias de masaje deglutorio mostrando poco movimiento en la lengua, tos constante y vómitos.
La valoración nutricional sugiere de forma inmediata se realicen las valoraciones ordenadas por el neuropediatra, para que pueda recibir la alimentación ya que presenta desnutrición severa tipo marasmo, debido a la dificultad de ingerir alimentos por la vía oral por lo que la madre estaba en proceso de adaptación con ella, permitiéndose quedarse con la niña en la institución por dos días, como medida especial que garantizara la adecuada adaptación de la niña al medio institucional.
El día domingo 21 la niña fue valorada por el neuropediatra en horas de la noche quien dio la impresión diagnostica de retardo metal profundo y parálisis cerebral espástica severa, ordenándose plan de tratamiento, plan farmacológico y para clínicos, los cuales se encuentran el trámite y envié por vía magnética el día 22, como constancia de lo delicado del caso a tratar.
El día lunes 23 la niña inicio su plan terapéutico ordenado y la madre asistió su proceso de alimentación, se le puso al tanto del diagnóstico del médico y de plan ordenado. Luego de esto hasta la fecha la madre asistió al proceso de alimentación de la niña dando instrucciones a las auxiliares de enfermería sobre como ella maneja el proceso de alimentación con el fin de garantizar su seguridad, de lo cual se informó oportunamente, por lo delicado de la condición de salud de la niña. El día 24 la niña tuvo un buen día la madre la acompaño en la tarde al proceso terapéutico que transcurrió con normalidad, le dio la ingesta de alimentos y merienda antes de retirarse a las 5:30 pm.
La auxiliar refiere "que luego de la madre ubicar a la niña en su unidad queda tranquila y despierta, a las 7 pm queda interna en su unidad despierta tranquila con auxiliares de turno. La auxiliar de turno nocturno la recibe acostada en posición de cubito lateral izquierdo al examen físico se observa piel y mucosas pálidas amarillas hidratadas, con cabello bien implantado, pupilas reactivas a la luz, con cuello móvil y tórax asimétrico, con secreciones y abdomen blando no dolorosa a la palpación. A las 7:28 pm la niña presenta temperatura de 38,5, se le da acetaminofén jarabe 7 cc vía oral, se le colocan medios físicos antitérmicos, a las 7.40 pm expulsa flema espontanea en gran cantidad, se toman signos vitales encontrando temperatura de 38 se siguen colocando medios físicos por fiebre. 8.12 menor que expulsa flema espontanea a las 10 pm se realiza la beclometasona indicada por el médico dos puf, 10.20 paciente estable, 10.30 se toma temperatura 37,8 se continua con medio físicas antitérmicos. 10, 35 paciente dormida, 11 pm paciente estable y tranquila con temperatura de 37 11.20 ronda de enfermería paciente tranquila y dormida, 12.01 pm paciente con apnea Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 dificultad al respirar se estimula al llamado, se procede a realizar maniobras de reanimación con respiración boca a boca se le realizan masajes cardiacos mientras se traslada en vehículo de la institución al centro hospitalario más cercano Sampues, durante el camino presenta más apnea se sigue con masaje cardiaco y respiración boca a boca, 12,17 se llega al centro de salud Sampues, se baja niña del carro en brazos de la auxiliar de la fundación se ubica en camilla en sala de reanimación del centro hospitalario, donde el doctor DE AVILA le da órdenes verbal al personal del centro hospitalario, le instala oxigeno húmedo conectado a ambu, se canaliza vena le colocan líquidos endovenosos le dan masajes cardiacos, le colocan adrenalina una ampolla intravenosa, continua con masajes cardiacos por el doctor DE ÁVILA, a los 20 minutos de reanimación declara a la paciente fallecida, la coordinadora nocturna le informa a la doctora Karina Funes vía telefónica acudiendo al llamado de inmediato informando al ICBF y a la madre trasladándose ambas al centro hospitalario".
Las acciones tomadas de inmediato fueron las siguientes: • Llevar a la niña de forma inmediata al hospital más cercano. • Informar a la autoridad competente vía telefónica, quien a su vez ordena que se le informe a la madre. • Recoger a la madre en su vivienda y llevarla hasta El Centro hospitalario. • Asistir a la familia. • Esperar el acta de defunción. • Hacer los trámites con la funeraria y hacer el traslado. • Encargar al equipo psicosocial de la fundación para el apoyo y manejo con la familia. de crisis • Se dio inició a la elaboración de un plan con la finalidad de reducir la ocurrencia probable de otros casos particulares de fallecimiento.
De acuerdo con el informe de atención inicial de urgencias del Ministerio de la Protección Social de 25 de septiembre de 2014, el motivo de consulta de la paciente Nury Isabela Arcia Benavides fue: “Paciente de 9 años de edad de sexo femenino que ingresa al servicio de urgencias presentando paro respiratorio, muerte instantánea” Nury Isabela Arcia Benavides estaba afiliada a la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud ESS del régimen subsidiado, estado activo, desde el 1 de noviembre de 2014.
Mediante Resolución N° 052 de 25 de septiembre de 2014, se dio por terminada la medida provisional de restablecimiento de derechos en la modalidad especializada – internado, por el fallecimiento de la niña Nury Isabela Arcia Benavides y se ordenó brindar acompañamiento a la familia El 17 de noviembre de 2015, la señora Nury Benavides López solicitó, mediante petición escrita, a la Fundación San Rafael, copia de la historia médica de su hija, Nury Isabela Arcia Benavides, relación de nombres del personal que laboró el 25 de septiembre de 2014, copia del protocolo de traslado de la paciente al centro de salud de Sampués E.S.E. y copia de los videos de las cámaras de seguridad del mismo día. La Fundación San Rafael contestó la anterior petición, a través de oficio fechado 6 de diciembre de 2015, así:
PRIMERO: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Suscribió el Contrato de aportes No. 701820140311 con Fundación San Rafael, el día Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 8 de septiembre de 2014, con el objeto de: "Garantizar la aplicación del Modelo de Atención en la Modalidad INTERNADO DISCAPACIDAD para la atención de los Niños, niñas y Adolescentes, jóvenes y adultos con discapacidad que tienen un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, en el que se generen los cuidados y atención a las necesidades propias de su discapacidad, conforme a las disposiciones legales y a los lineamientos técnicos del modelo de atención y de la modalidad vigentes para la prestación del servicio."
SEGUNDO: Los lineamientos técnicos del modelo de atención para la modalidad (Internado discapacidad) establece 2.4.6 Internado de atención especializada discapacidad Modalidad de atención especializada a los niños, las niñas, los adolescentes con discapacidad, a quienes se les ha vulnerado sus derechos y lo procedente es la separación del medio familiar de origen o extenso y su ubicación en un medio institucional durante las 24 horas al día, siete (7) días a la semana, en el cual se garantiza atención especializada requerida.
Objetivo: Garantizar a los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad, con sus derechos vulnerados, en un medio institucional, la atención especializada requerida para el restablecimiento de sus derechos y fortalecer las condiciones de generatividad que les permitan reintegrarse a su medio familiar, red vincular de apoyo, familia adoptiva o vida independiente.
TERCERO: Fundación San Rafael no es una Institución Prestadora de Servicios de Salud. Fundación San Rafael es una institución especializada en el Restablecimiento de Derechos Vulnerados a niños, niñas y Adolescentes.
CUARTO: El día 18 de septiembre de 2014, mediante Auto No. 2 y Boleta de ubicación sin numero la Dra. Irma Consuelo Paramo Quintero, Defensora de Familia del Centro Zonal Sincelejo, remite para la atención en la modalidad internado Discapacidad en la Fundación San Rafael a la menor NURY ARCIA BENAVIDES, quien es recibida por la Fundación el día 18 de septiembre de 2014.
QUINTO: Dando cumplimiento a los lineamientos técnicos del modelo de atención y de la modalidad vigentes para la prestación del servicio Internado Discapacidad, (el cual anexo) la menor ingresa a la FASE I del Programa: IDENTIFICACION, DIAGNOSTICO Y ACOGIDA, fase que dura según el mismo lineamiento 45 días y durante los cuales se deben realizar las siguientes actividades, dentro de la categoría existencia, programa Vida Saludable: 1.
Garantizar la realización de valoraciones iniciales en salud, odontología, nutrición, psicología y todas aquellas específicas que se requieran para lograr la valoración integral de la discapacidad 2. Verificar la inscripción de los niños, las niñas, los adolescentes y personas mayores de 18 años en el registro de localización y caracterización de personas con discapacidad, en caso de no estarlo, promover y gestionar el registro ante la unidad generadora de datos de la Secretaria de Salud o de la entidad encargada del registro. 3.
Gestionar, con el SGSSS, la atención de forma inmediata y oportuna en las situaciones de atención por urgencias que se requieran. 4. Realizar la verificación y/o gestión de afiliación efectiva al SGSSS 5. Realizar suministro de alimentación, de acuerdo con el estándar diario de calorías, nutrientes, edad, características, condiciones nutricionales del niño, la niña, el adolescente (2 refrigerios, almuerzo). 6.
Realizar orientación y acompañamiento Inicial en hábitos de cuidado y auto-cuidado. 7. Implementar estrategias para la construcción de espacios seguros, y saludables que favorezcan la prevención de accidentes y garanticen la accesibilidad y participación de los niños, las niñas, los adolescentes en el ámbito institucional y familiar. 8.
Realizar orientación y acompañamiento inicial en hábitos de cuidado y auto-cuidado. 9. Implementar estrategias para la construcción de espacios seguros, y saludables que favorezcan la prevención de accidentes y garanticen la Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 accesibilidad y participación de los niños, las niñas, los adolescentes en el ámbito institucional y familiar. 10.
Realizar orientación y capacitación para la actuación en casos de ocurrir una situación de emergencia o desastre a través de la implementación de metodologías que favorezcan la participación y comprensión de los niños, las niñas, los adolescentes de acuerdo a sus características.
SEXTO: El día 21 de septiembre de 2014, es valorada por el Dr Adolfo Álvarez, Neuropediatra que asiste a la fundación (No contemplado dentro del lineamiento de atención expedido por ICBF, es un valor agregado) quien establece diagnóstico de RETRASO MENTAL PROFUNDO Y PARALISIS CEREBRAL ESPASTICA SEVERA quien considera que la menor debe ser valorada de manera prioritaria por cirujano pediatra a fin de realizar GASTROSTOMIA de manera urgente, puesto que el estado nutricional de la niña se encuentra severamente afectado, por la dificultad para deglutir alimentos.
Lo cual pone en peligro la vida de la menor. De manera inmediata se comunicó a la madre el concepto del especialista, esta (la madre) se opone terminantemente a la valoración por cirugía pediátrica y a la posible realización del procedimiento GASTROSTOMIA. Esta situación se pone de manifiesto el día 22 de septiembre (según copias de correo electrónico que anexo) a la defensora de familia Dra. Irma Paramo a fin de obtener su intervención en aras de proteger el derecho a la salud de la niña. PETICIONES: 1.
Teniendo en cuenta que FUNDACION SAN RAFAEL no es una clínica o una Institución prestadora de Salud, según lo establecido en el lineamiento de atención y en el objeto contractual del contrato No. 70- 18201403111, a Fundación San Rafael le corresponde realizar un platino (Plan de Atención Integral) para el cual contamos con 45 días a partir de la fecha de ingreso.
En el caso en mención, la niña tenía SEIS (6) días de estar en la institución en la fase de diagnóstico y acogida. Por tanto, Solo alcanzamos a realizar la valoración inicial por el neuropediatría de la cual se comunicó a la madre y a la defensora de familia el delicado estado de salud de la menor. El neuropediatría recomendó valoración por cirugía pediátrica a fin de realizar gastrostomía, para garantizar la adecuada alimentación de la niña. Se le informa a la madre quien se opone rotundamente al procedimiento muy a pesar de explicarle los riesgos que corre la vida de la menor, de esta situación se informa a la Defensora de familia, como consta en copia de correo electrónico que anexo.
Anexo también copia de historia clínica de neuropediatría. Al igual que la valoración de terapia física y de fonoaudiología, también valoración nutricional inicial. 2. Muy a pesar de que el lineamiento para la operación de la modalidad no exige perfiles distintos al de bachiller para el cargo de Formador Diurno o Nocturno, tal como consta en lineamiento que anexo, Fundación San Rafael contrato para el cuidado de los beneficiarios de la modalidad, auxiliares de enfermería, teniendo en cuenta que tuvieran como soporte en su hoja de vida CAPACITACION EN REANIMACION CARDIOPULMONAR El personal que estuvo al cuidado de la menor el día 25/9/2014 fueron: LUZ MARINELLA LOPEZ, IDA MERCEDES LOPEZ, LUISA SANCHEZ 3.
El instituto a través de sus lineamientos establece "Gestionar, con el SGSSS, la atención de forma inmediata y oportuna en las situaciones de atención por urgencias que se requieran", (ver lineamiento) en atención a este punto nuestra institución realizo protocolo teniendo en cuenta LINEAS TECNICAS de actuación diseñadas por ICBF. Anexo líneas técnicas ICBF y circular expedida por la fundación de la ruta de actuación en caso de urgencias.
Es de anotar, que esta fundación aunque el lineamiento técnico para el que fuimos contratados no lo contempla, realizo contrato de arrendamiento de vehículo que permanecía en las instalaciones de la fundación las 24 horas del día, esto con la finalidad de responder de manera oportuna ante una urgencia-emergencia médica de cualquiera de los menores allí recluidos. 4.
Fundación San Rafael inicio la operación de la modalidad Internado con el ingreso de menores a partir del día 18 de septiembre de 2014, por Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 tal razón las cámaras de seguridad que estaban en algunas de las habitaciones de los menores se encontraban en proceso de instalación, por tanto No existen videos de grabación de los hechos del día 25 de septiembre.
Es importante recalcar que aunque la operación de la modalidad no contempla la visita continua de familiares, teniendo en cuenta la situación de salud de la menor, se permitió el ingreso a la madre en su horario y durante el tiempo que ella quería, durante todos y cada uno de los días en los cuales la niña estuvo interna en la fundación, con la finalidad de lograr una mejor adaptación de la menor y un acompañamiento de la madre en el suministro de alimentos, a fin de prevenir situaciones que pusieran en riesgo nuestra actuación como operadores de la modalidad.
El I.C.B.F. presentó informe ante el Juzgado de conocimiento del asunto, en el que indicó: 1. “En el centro Zonal Sincelejo del I.C.B.F. Sucre, se encuentra la historia de atención a favor de la niña NURYS ISABEL ARCIA BENAVIDES, quien presentaba una discapacidad y/o enfermedad especial de Parálisis cerebral Severo Trastorno Mental Profundo (F73). 2.
El día 3 de septiembre de 2014, acudió la señora Nurys Isabel Benavides López al ICBF Centro Zonal Sincelejo, con el fin de solicitar una ayuda para su hija, en la modalidad internado de atención especializada con discapacidad. En la misma fecha, la Defensora de Familia, Irma Paramo Quintero, dicta el auto No. 1 de Apertura de Restablecimiento de derechos a favor de la niña Nurys, ordenando las diligencias administrativas, profiere una medida provisional de protección y se notifica personalmente a la señora NURY ISABEL BENAVIDES LOPEZ madre biológica de la niña. 3.
El día 3 de septiembre de 2014, se le hace entrega de boleta de citación a la madre biológica, para que compareciera al Centro Zonal Sincelejo, el día 9 de septiembre d 2014 a las 3 PM, con el fin de recibir una declaración jurada y dialogar asuntos de relacionados con su hija y demás orientaciones del programa de internado de atención con discapacidad en la cual la madre había solicitado atención del ICBF 4.
El día 4 de septiembre de 2014, se realiza la ficha Individual de solicitud de Cupo para niños, niñas adolescente y mayores de edad de 18 años declarados en adoptabilidad con discapacidad a favor de la niña NURYS ISABELA ARCIA BENAVIDES. 5. El día 9 de septiembre de 2014, la trabajadora social del equipo interdisciplinario ingresa al aplicativo Sim No. 30117633 el estudio socio familiar realizado a la familia Arcia Benavides. 6.
El día 17 de septiembre de 2014, se recibe declaración jurada a la señora Nurys Isabel Benavides López, (…). 7. El día 19 de septiembre de 2014, se dicta auto numero 2 mediante el cual se asigna una medida de restablecimientos de derechos a favor de la niña NURYS ISABELA ARCIA BENAVIDES, en la cual se ordena como medida provisional de ubicación en la Modalidad de Internado de atención con discapacidad en la Fundación San Rafael a partir de la fecha con su respectiva boleta de ubicación. 8.
El día 25 de septiembre de 2014, se recibe por medio de correo electrónico Institucional, un informe detallado por parte de la Fundación San Rafael poniendo en conocimiento un relato descriptivo paso a paso de lo ocurrido del fallecimiento de la niña NURYS ISABEL quien fue llevada a la ESE Centro de salud de Sampues y ocurre su deceso.
(Anexa Epicrisis certificado de defunción). En la misma fecha la Defensora de Familia, dicta la Resolución M 052 de fecha 25 de septiembre de 2014 Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 "Por medio del Cual se da por terminada una medida provisional de Restablecimientos de Derechos por Fallecimiento. 9. Que de acuerdo al Tramite del Proceso Administrativo de Restablecimiento de realizado por la defensora de familia, este cumple con lo ajustado a la ley de Infancia Adolescencia y los lineamientos administrativos del ICBF, teniendo en cuenta que la niña ingreso a la modalidad de internado con discapacidad el día 19 de septiembre y fallece el día 25 de septiembre del 2014, es decir, que desde el 3 de septiembre de 2014 la defensora de familia y el equipo interdisciplinario de la defensoría realiza la ruta de atención y las diligencias administrativas de restablecimiento de derechos de una niña en condición de discapacidad con Parálisis cerebral Severo.
La cual su madre solicita un apoyo o ayuda para su hija e condición de discapacidad. Derechos El proceso Administrativo de restablecimientos de derechos, se inicia con la apertura de la historia de atención: contiene los datos básico y descriptivos de la situación actual de la niña niño y adolescente y debe ser registrada inmediatamente en el aplicativo SIM (sistema de Información Misional), la madre de la mencionada niña llega a la oficina de atención al ciudadano y recepciona su solicitud.
Que de acuerdo a la Resolución 183 de2011 por la cual se establece que los servidores públicos de atención al ciudadano de ICBF y el personal de las defensorías de familias que participan en la Prestación del servicio público de Bienestar familiar registren información de la historia de atención del beneficiarios del Sistema de Información Misional SIM, lo cual significa que las actuaciones que se ingrese al aplicativo Sim tiene toda la validez de una historia de atención tanto física como virtual. 10.
Cabe resaltar que el que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, emano unos lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas. sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas.
(Artículo 11 Ley de Infancia y la adolescencia (Parágrafo). Que la familia de la niña NURYS ISABELA ARCIA BENAVIDES (QEPD), estuvo beneficiada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Sincelejo con Proceso Restablecimiento de Derechos lineamiento técnico para garantizar los derechos a los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad con medida provisional en la modalidad de ubicación de HOGAR GESTOR, la cual es una modalidad de ubicación del niño, niña o adolescente en su propio medio familiar.
Brinda apoyo económico, acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de las familias con niños, niñas y adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración, que puede afectar gravemente sus derechos fundamentales y su desarrollo integral, como consecuencia de la precaria situación económica y social de sus familia, desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 23 de mayo de 2011. 11.
Que de acuerdo a lo establecido en los lineamientos Técnicos Administrativos el tiempo de vinculación a la modalidad de Hogar Gestor será por un periodo de dos (2) años y prorrogables hasta por un (1) año más, previo concepto del equipo de la autoridad correspondiente, es decir, que estuvo la niña vinculada durante tres (3) años y 3 meses, Cabe aclarar en primer lugar que, con la medida de ubicación de la niña en el programa de HOGAR GESTOR, lo que se busca es mejorar la condición de vulnerabilidad de la familia, para que el niño, niña y adolescente se desarrolle en su propio medio familiar en un ambiente sano favoreciendo así el ejercicio de sus derechos.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 En segundo lugar, esta modalidad tiene como propósito apoyar económicamente a sus familias y brindarles orientación y apoyo técnico para que puedan superar las circunstancias que dieron origen a la medida de protección, pero que se trata de una medida de carácter transitorio teniendo en cuenta la gran demanda de atención de NNA que se encuentran en esas condiciones.
En tercer lugar, que el objetivo general de la medida es fortalecer la capacidad de las familias de los NNA para integrarse a los programas sociales, reducir los factores de riesgo y generar condiciones favorables al fortalecimiento de vínculos en el grupo familiar, así como brindar un apoyo económico transitorio. En el Centro Zonal Sincelejo se encuentra un gran número de niños, niñas y adolescentes en espera de una oportunidad para recibir un subsidio, razón por la cual la rotación de cupos es necesaria para garantizar la igualdad 12.
Expresa la Constitución Política Colombiana, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Dentro de ese régimen de corresponsabilidad, la jurisprudencia constitucional ha destacado que corresponde en primer lugar los padres el cuidado de los menores, papel en el que deben contar con el apoyo de la sociedad y del Estado y que este último debe concurrir en subsidio de esa responsabilidad primigenia de aquellos a cuyo cargo está la custodia del NNA En materia de salud, el Estado debe asegurar que a los discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su condición, obligación que se desprende del mandato del artículo 47 del Ordenamiento Superior, conforme al cual el Estado debe adelantar “Una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran es decir que s tratamiento le correspondía a MUTUAL SER entidad a la cual la niña NURYS ISABELA ARCIA BENAVIDES estaba afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud Con relación al punto, de que el Defensor de Familia omitió la realización de la Necropsia niña de acuerdo al Decreto 0786 de 1990, emanado de Ministerio de Salud Pública, el a 6 de la citada norma dispone, que: Las autopsias médico-legales procederán obligatoria en el siguiente caso enciso E) En otras muertes en las cuales no exista claridad sobres causa, que de acuerdo a la epicrisis dictada por el médico que atendió a la niña en el Centro de Salud de Sampues, quienes son los encargados de ordenar la realización de la necropsias observa con claridad en el documento adjunto, el dictamen médico legal, que la niña falleció por un paro cardiorespiratorio y el certificado de defunción expedido por el médico de la ESE Centro de Salud de Sampues, que atendió la niña, que el deceso de esta, fue por es natural.
Es decir, que está demostrado que el fallecimiento de la niña no fue por a) Homicidio o sospecha de homicidio; b) Suicidio o sospecha de suicidio, c) Cuando se requiera distinguir entre homicidio y suicidio; d) Muerte accidental o sospecha de la misma, caso de la niña que no fue por estos motivos. Finalmente y en este orden de ideas, el Defensor de Familia, dentro de las funciones taxativas estipuladas en la ley 1098 de 2006 debe 1.
Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza 2 Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes (…)”.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Se escuchó en interrogatorio de parte a la señora Nury Isabel Benavides López, quien afirmó que su hija tenía una discapacidad desde su nacimiento, que era dependiente, estuvo en un programa de Bienestar Familiar -Hogar Gestor- por 3 años, y le dieron ayudas, pero cuando se acabó el programa acudió a la entidad para que le renovaran el plan y se le sugirió llevarla a una fundación porque tendría mejor cuidado, donde duró 7 días.
Manifestó que asistió todos los días, que en la fundación no le sabían dar de comer, el día 24 de septiembre de 2014 visitó a su hija hasta las 6 de la tarde, hallándose en perfectas condiciones, pero a las 11:40 p.m. le informaron que estaba en el centro de salud y a su llegada a este estaba muerta. Indicó que no quería que su hija ingresara a la fundación pero no le quisieron afiliar nuevamente a Hogar Gestor.
Señaló que esa situación le causó mucho sufrimiento y no comprendía como duró solo 7 días si ella la cuidó 10 años. Aseveró que recibió atención psicológica porque estuvo a “punto de volverse loca”. La niña tenía su enfermedad pero por eso ella se dedicaba a su cuidado, pues no laboraba. La señora Yomara Arcia Benavides también rindió interrogatorio de parte, indicó que la niña Nury Benavides tenía parálisis cerebral, no se alimentaba sola, requería ayuda de su mamá y de ella como hermana, padecía la enfermedad desde el primer día de nacida y falleció a los 10 años, estuvo afiliada a Hogar Gestor, mediante el cual le facilitaban un dinero para satisfacer las necesidades de la menor y el internado consistía en trasladarse a la fundación para tener una mejor asistencia, siempre había un acompañante con ella, no estuvimos de acuerdo con que se la llevaran, confirmó que su madre asistió a psicólogo y psiquiatra, fue una situación muy dura para la familia y no supieron de qué murió la niña. Irma Páramo Quintero, Defensora de Familia, rindió su testimonio en el proceso: “conozco de los hechos porque en el momento que la señora Nury llega al Bienestar Familiar, yo era la Defensora de Familia adscrita al programa de Hogar Gestor y al programa que tiene que ver con la modalidad de atención para los niños con discapacidad, (…) tengo conocimiento la señora Nury Benavides fue el 3 de septiembre Bienestar Familiar para solicita un apoyo para su hija con discapacidad, la señora ya había estado en los programas de ICBF hace muchos años atrás, a través del programa de Hogar Gestor, pero como se había terminado la modalidad de Hogar Gestor y esa modalidad consistía en que la niña quedaba ubicada en el grupo familiar y recibía una ayuda económica, esos cupos eran rotativos, a ella se le había vencido que exigía el programa, me dice que quiere una ayuda para los programa que siempre ha sido beneficiada, como yo era la Defensora encargada, con un equipo multidisciplinario (trabajadora social, una nutricionista y una psicóloga), le informé que se iba a abrir un nuevo convenio con la Fundación San Rafael en la modalidad internado, se le explicó en qué consistía, (…) se le explicó a la señora Nury todo lo que tenía que ver con la modalidad de internado, se abre la historia, empieza la ruta de atención, como ya conocíamos a la niña, yo desplegué unas acciones, ordené que le hicieran una visita sociofamiliar a la familia de la señora Nurys, que le tomaran una declaración jurada sobre su solicitud y las condiciones de la niña, eso fue el 3 de septiembre, como ya se estaba dando el contrato de aportes con la fundación, era requisito llenar una ficha psicosocial lo referente a la niña, se mandó el 4 de septiembre a la fundación San Rafael, para saber en qué condiciones iba la niña y lo que me anexó, la señora Nury me entregó un certificado Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 médico donde dice que la niña tiene parálisis cerebral profundo, lo anexé a la historia de atención, (…) la cité a una declaración jurada me manifiesta muchos apartes, me dice que necesitaba trabajar, ella se sentía impedida de ejercer algún trabajo, (…) según el expediente o en el aplicativo la señora tenía el programa hasta el año 2013, 3 años y medio más o menos estuvo vinculada en Hogar Gestor, ese programa era para el fortalecimiento de los niños con discapacidad, el BF le enviaba a una cuenta una ayuda, ese programa era por dos años y se podía prorrogar por un año más, siempre y cuando el equipo lo consideraba necesario, en efecto se le prorrogó un año más, la idea del programa era que con ese dinero generara alguna entrada para cuando terminara el programa pudiera subsistir, (…) estuvo en otra modalidad que fue la fundación Cerevide, llevaba a la niña para que recibiera terapias (…) no se prorrogó más Hogar Gestor porque había que darle la oportunidad a otras mamás que estaban en lista de espera, había que ir renovando los cupos para el derecho a la igualdad, (…) cuando se le habló del programa de internado a la señora Nury me manifestaba temores, en la declaración jurada ella me dice que si podía visitar a la niña, yo le dije que no había problema, que la podía visitar, (…) tan pronto la fundación dio apertura al programa el 19 de septiembre, con todos los requisitos dicto un auto colocando a la niña en la modalidad de internado y se hace lo pertinente, (…) la señora Nury asistía a la fundación San Rafael en la mañana y en la tarde, estaba pendiente, mientras se hacía como el proceso de adaptación, (…) ella me hizo la solicitud y uno como defensor de familia de la niña que estaba en la fundación en el informe dice que ella estaba pendiente de la niña tanto en la mañana y en la tarde ella, estuvo del 19 hasta el día de los hechos que conocemos ( ) Dentro del auto de apertura oficié al equipo multidisciplinario una visita, (…) el equipo se trasladó, como era una niña con esa discapacidad, se visitó allá y allá la niña vieron las condiciones, como vive la señora por tener un concepto general para que el defensor de familia le diga me rindan un informe de cómo estaba la niña en cuanto a nivel de vivienda, de ubicación, porque ya la solicitud de la señora que fue a hacer el bienestar familiar ya estaba dado ese paso era como un requisito de mirar las condiciones de pronto mejorar en esto o lo otro si se hizo ( ) De acuerdo a todos los contratos que hace el bienestar familiar, el bienestar familiar es muy puntualizante cuando hace sus contratos, sí considero que la fundación San Rafael cumplía con todos los niveles y estándares porque por ello se les hizo también el contrato, eso lo maneja la parte jurídica y cumplía con todos los requisitos, no participé en el proceso de contratación. PREGUNTA: manifiesta Ud. que el equipo hizo la visita Sicofamiliar al núcleo de la menor, hay algún aplicativo donde queden esas actas de las visitas para corroborar la visita?.
RESPONDE: sí se hizo la visita, yo tenía un equipo contratista, la doctora Berena fue la que hizo la visita, tenemos una resolución que dice que todos los servidores públicos deben ingresar sus actuaciones al aplicativa SIM (sistema de información misional) y esa información tiene toda la validez, de ahí se extrajo el estudio que hizo la trabajadora social, ella lo insertó y sale con la fecha que ella lo hizo (…) había que mandar una ficha biosocial, esa se manda antes para que la fundación haga sus estudio pertinentes, (…) el día de la muerte, la señora Karina Fúnez, coordinadora de la fundación, me hace una llamada como a las 4 de la mañana, para informarme que la niña la habían llevado a la E.S.E. Centro de Salud de Sampués y había fallecido, el informe que me presentó al día siguiente de la ruta que siguieron y me comentó que le habían avisado a la señora Nury, los carros de la fundación la recogieron a ella y la llevaron al centro de salud, me anexó la epicrisis de la niña, el médico es quien dictamina que la niña muere de un paro cardio respiratorio, muerte natural, acompañamos a la señora Nury todo el equipo, acompañando a la familia todos el día, (…) cuando la señora me hace la petición sobre una ayuda con el ICBF y le ofrezco la modalidad de internado y ella me dice su situación, le explico a ella que la niña debía estar bien allá, porque en el internado recibiría terapias, médicos, enfermeras, (…) el equipo consideró que la niña aplicaba al programa, a sabiendas de la condición de discapacidad de la niña que era latente, (…) la señora Nury cumplía con los lineamientos del programa Hogar Gestor, tenía a la niña cuidada, se veía una madre garante (…) en la fundación Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 nos mandaban los informes de la niña, (…) pero la madre se mantenía informada, (…) cuando se hace un contrato hay un grupo que hace la supervisión, se reúne con la fundación San Rafael, para ver cómo van los niños, tiene que estar un defensor de familia pendiente (…) Bienestar Familiar tiene varias modalidades de ubicación de los niños cuando hay vulneración de derechos, en la modalidad externado, el niño va medio tiempo, en la mañana o en la tarde, de acuerdo a lo que considere la mamá, recogen a los niños, le da merienda, terapia, los regresan a las doce o depende la jornada al hogar, el internado significa que el niño va a estar todo el tiempo con un grupo que tiene la fundación (…) cuando una madre solicita terapias, el Defensor de familia verifica los requisitos de ley, entre en lista de espera, se verifica los cupos, se verifica que se presente un documento que diga que el niño tiene una discapacidad, la niña aplicaba para el internado porque no estaba recibiendo terapias, (…) la señora solicitó eso y el defensor de familia aprobó, la decisión de que sea una modalidad u otra la toma un equipo interdisciplinario (trabajadora social, psicólogo, nutricionista), en cabeza del Defensor de Familia(…). en este caso de la muerte de la niña, la ruta de atención indica que donde esté ubicado el niño se debe informar a la autoridad competente, desde la fundación me llamaron a decirme que falleció la niña y me rinden un informe, nosotros hicimos el acompañamiento, (…) no hay una ruta que obligue a hacer una investigación sobre la muerte, (…).
El doctor Adolfo Enrique Álvarez Montañez, que atendió a la niña Nury Arcia Benavides en la Fundación San Rafael, explicó: “Tuve la oportunidad de evaluar a la niña una única vez cuando ella ingresó a la institución para hacerle una valoración neurológica inicial, el 21 de septiembre, en la fundación San Rafael, yo tengo un contrato con el centro de rehabilitación San Rafael y por un un convenio que hicieron me pidieron que valorara los niños que estaban en la fundación, (…) el día de la valoración recientemente ingresó al centro de atención y no estaban todos los datos de la historia, por la valoración que encontré la recomendación fue encontrar una vía de alimentación, porque estaba con una desnutrición severa, pedí valoración por cirugía para una gastrostomía para poderle mejorar el estado nutricional, realizar exámenes neurológicos que no tenía, realizarle una tomografía, un electroencefalograma, se le hizo ajuste de medicamento antiepiléptico que tomaba que la dosis era insuficiente para el peso de la niña, el peso registrado en la historia clínica era de14 kg, debería estar entre 28 y 30 kg, lo que se pidió de carácter urgente fue la valoración por cirugía, porque la condición nutricional era muy mala, la dificultad para la deglución era muy grande y estaba teniendo problemas respiratorios y para administrar el alimento, (…) esos problemas podrían generar complicaciones e infecciones respiratorias un parto respiratorio, claro, (…) la condición de la niña es una situación neurológica muy grave, porque no tenía la capacidad de controlar sus propios movimientos por la parálisis cerebral y lleva complicaciones motoras, perdida de movilidad, fuerza, perdida de actividad espontanea, no puede cambiar su posición, lo cual favorece las infecciones, lesiones de la piel, no puede manipular sus propios alimentos que favorece la desnutrición, la condición de retraso mental hace que no pueda valerse por sí misma para sus cuidados básicos y va a requerir siempre de una persona externa y su condición neurológica es grave e irreversible PREGUNTA: la menor necesita atención especializada para ingerir alimentos, personas que tengan conocimiento y estudio sobre esto.
CONTESTA: se necesita persona que tengan conocimiento sobre la administración de alimentos, pero no digamos un entrenamiento profesional o una persona técnica, solo que haya recibido educación sobre las técnicas para administrar medicamento, generalmente estos niños los alimentan los padres o los cuidadores, no tienen un requerimiento especial.
PREGUNTA: cuál es la expectativa de vida de menores con afectaciones de retraso mental, parálisis cerebral profunda y síntomas de broncoaspiración. CONTESTA: no es una condición en la que uno pueda establecer una expectativa de Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 vida específica, con seguridad van a tener una expectativa menor que la de una persona sanas, tienen más riesgo de complicaciones, y la mayoría fallecen en edades tempranas entre los 10 a 20 años por las complicaciones de la enfermedad, pero no hay una expectativa única de vida, eso depende de la condición nutricional, de cuidado, de las infecciones que tenga, de las enfermedades adicionales que tenga, en este caso la coexistencia de convulsiones también altera el pronóstico de vida (…) la desnutrición severa es un factor determinante del pronóstico de vida, la posibilidad de fallecimiento de una persona con desnutrición severa es muy alta sin que haya otros factores alrededor y empeora si hay otros factores, es decir, una persona con desnutrición con una infección leve, con una gripa, con una infección de piel, puede fallecer rápidamente porque no tiene la posibilidad de hacer una defensa de su cuerpo.
La desnutrición de la niña era severa y crónica. (…) un niño en estado de desnutrición debe evitar estar en un centro hospitalario porque su sistema inmunológico no tiene con que defenderlo y el ingreso a un centro hospitalario lo expone a un proceso infeccioso, (…) no tuve conocimiento de la historia clínica anterior, en la que yo tengo está consignado que no hay información disponible para valoración hice una evaluación sobre el estado en que estaba y la condición de lo que podía evaluar en ese momento, cuando yo la valoré su condición vital no era buena porque la desnutrición era muy severa y tenía muchas posibilidad des de una infección respiratoria y o de desarrollar un problema relacionado con su estado nutricional, (…) pero en ese momento no tenían ninguna condición que estuviera poniendo en peligro su vida agudamente, los signos vitales estaban bien, patrón de respiración bueno, no había ningún signo de condición crítica o muerte agudamente, por supuesto en desnutrición estaba en riesgo de muerte, porque estaba expuesto a fallecer el cualquier momento, pero condición de inminencia no había.”.
La nutricionista Elizabeth Del Rosario Basto Romero, por su parte, indicó: “la niña entra el 19 de septiembre a la fundación, eso fue un viernes, el lunes 22 de septiembre la valoré, como es costumbre cuando un paciente ingresa, la niña presentaba desnutrición severa, tipo merasma, 14 kl, 1.23 cm, ese fue el diagnóstico que encontré, se le determinó el objetivo de recuperar estado nutricional a través de dieta casi liquida porque la niña bronco aspiraba, le dije a coordinadora que había que hacerle gastrostomía para la alimentación porque no podía por vía oral, si no le damos alimento no tendríamos resultados positivos con ella, la coordinara pasó un comunicado para dar este informe, se nos informó que los familiares no querían que la niña fuera sometida a una gastrostomía, 8…) el estado era grave, que para hacer una recuperación no era fácil, una niña que medía 1.23 debía estar pesando como 28 kl, yo la encontré con 14 kl, ella tenía dificultades para deglutir, no sé si le estaban haciendo las preparaciones adecuadas, (…) si estaba recibiendo alimentación vía oral era poco lo que podía asimilar (…) he tenido pacientes con este estado merasmático y los hemos podido recuperar, la niña había que hacerle un mecanismo diferente que ingiriera los alimentos porque por la vía oral era difícil, era urgente hacer a la niña el procedimiento, porque de otra manera no hubiéramos podido alimentarla, le hacíamos un batido pero no sirvió de nada porque al recibir la cucharadita ella no respondía, bronco aspiraba (…) en la fundación estaban los equipos para primeros auxilios, luego llega la ambulancia y se remite de una vez(…)”.
Finalmente, el señor Filadelfo Guerrero López, representante legal de la Fundación San Rafael, indicó: (…) PREGUNTA: ¿en el proceso de contratación que se aportó como prueba documental al expediente obra una serie de documentos que son muestra de la experiencia que tenía la fundación san Rafael al momento de iniciar el contrato de prestación de servicios para niños con Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 discapacidad modalidad internado, todas estas pruebas apuntan a que la experiencia de la fundación e ICBF iban encaminadas a prestar servicios de externado discapacidad y comedores infantiles, en ese sentido, manifiéstele al despacho si ustedes antes de la celebración del contrato de 2014 que les permitía prestar servicios de internado discapacidad ustedes contaban con experiencia en el cuidado de atención interna de este tipo de padecimientos de niños que tuvieran una discapacidad? RESPUESTA: esa pregunta me queda como difícil responderla en estos momentos.
PREGUNTA: ¿en virtud del contrato celebrado entre la fundación san Rafael e ICBF sírvase manifestar cuantos niños fueron atendidos en virtud de ese contrato existente entre las partes? RESPUESTA: como se lo dije, someramente cuando tome el empalme y en su momento ya se manejaba otra modalidad, ya no se manejaba la modalidad internado, pues, ese tema profundamente no tengo conocimiento de cuantos niños se atendían en internado, le puedo hablar de la modalidad que tenemos ahora en función con el icbf.
PREGUNTA: ¿de la información que someramente recibió de la representante legal anterior, cuanto tiempo tuvo de vigencia el contrato de internado discapacidad con el icbf? RESPUESTA: no sé exactamente el tiempo, sé que fue corto, no demoro mucho tiempo. PREGUNTA: ¿en virtud de ese contrato de discapacidad, que tipo de atención se le daban a los niños que eran internados en el centro de atención o en la fundación san Rafael? RESPUESTA: se le brindaban atención profesional y especializada.
PREGUNTA: ¿de qué naturaleza, porque en el expediente obra la respuesta a un derecho de petición, donde se informa que la fundación san Rafael no presta servicios asistenciales de salud, sino simplemente rehabilitación física, entonces necesito que sea específico con el tipo de actividades o servicios que se le daban a los niños en la modalidad internado discapacidad? RESPUESTA: en este momento no le puedo responder esa pregunta.
PREGUNTA: ¿dentro del expediente también figura una historia clínica que fue elevada por la fundación san Rafael cuando la niña nurys fue ingresada al centro donde se hizo una valoración física del padecimiento con el que contaba la niña y se informa que no se tiene información exacta de los antecedentes de la menor, en cuanto a temas de salud, y se autoriza el suministro de unos medicamentos para el manejo de los medicamentos para el manejo de su padecimiento, en ese entendido si ustedes como fundación no prestaban servicios médicos asistenciales, ustedes estaban autorizados o tenían una habilitación para suministrar medicamentos en ese momento? REPUESTA: contábamos con una habilitación bienal que esa nos la otorgaba el icbf.
PREGUNTA: ¿pero habitación para prestar servicios medico asistenciales emitida por la secretaria de salud, contaban en ese momento con la habilitación para ello? RESPUESTA: doctora como le digo, someramente se lo que le pueda responder, lo que si le digo es que se le brindaba atención médica especializada, que teníamos una resolución por parte del bienestar que contábamos con habilitación. PREGUNTA: ¿en la fundación san Rafael contaba con instrumentos para atender un posible infarto o situaciones de emergencia en uno de sus pacientes? RESPUESTA: en el momento que yo ingreso como representante legal, ya manejábamos otra modalidad, no sé si esos aparatos biomédicos, pues como ya no funcionábamos con la modalidad internado, fueron donados o se utilizaban. 2.3.3.
Caso concreto Se afirma en el escrito de demanda que la niña Nury Isabela Arcia Benavides ingresó a la Fundación San Rafael en septiembre de 2014, en virtud de una medida de restablecimiento de derechos impuesta por el I.C.B.F. con la finalidad de proteger los intereses de la menor, quien para la fecha contaba con 9 años de edad y padecía de retraso mental y parálisis cerebral.
Para los demandantes, en la “Fundación” no contaban con la experiencia para brindar el cuidado que la niña requería y eso se vio materializado en Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 los hechos que condujeron a su muerte el 25 de septiembre de 2014, luego de 7 días de haber ingresado a la institución. Así, se estructuró una falla en el servicio que conducía a la responsabilidad del Estado.
De acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, la niña Nury Arcia tenía una condición médica especial, diagnosticada como parálisis cerebral y retraso mental profundo, lo que impedía valerse por sí misma y requerir cuidados permanentes de un tercero. Inicialmente, el I.C.B.F.7, como entidad encargada de velar por la protección del menor, benefició a la niña del programa Hogar Gestor, que consistía en una asistencia económica a la familia para solventar las necesidades de la persona discapacitada, sobre lo cual no reposa información documental, pero que se infiere de las declaraciones de la señora Irma Páramo, defensora de familia, y de la demandante, Nury Benavides López.
Una vez finalizado el acceso a dicho programa, en septiembre de 2014, ante la solicitud de la señora Nury Benavides, el I.C.B.F., a través de la defensora de familia, Irma Páramo, la asesoró sobre la posibilidad de adherirse a otro plan de atención, en la modalidad de internado, que estaría a cargo de la Fundación San Rafael. En ese sentido, el I.C.B.F. celebró con la Fundación San Rafael el contrato de aportes N° 701820140311, el 8 de septiembre de 2014, mediante el cual la segunda se obligaba a prestar el servicio de internado para el cuidado de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo con el objeto contractual y los requerimientos técnicos anexos al mismo.
Las pruebas conducen a inferir que la madre estuvo conforme a la propuesta y se abrió formalmente la solicitud, a través de auto de 3 de septiembre de 2014, con el fin de agotar el procedimiento administrativo requerido. En esa providencia se solicitó la práctica de unas pruebas, entre ellas, un informe sociofamiliar, que se realizó el 10 de septiembre de 2014.
Pese a que la familia demandante discutió la realización de la visita relacionada con el análisis sociofamiliar, lo cierto es que el I.C.B.F. aportó la prueba de su práctica, a cargo de la trabajadora social Berena Patricia Padilla Meza y no existe otra evidencia que la contradiga o permite afirmar que el documento aportado contenga alguna falsedad.
Posteriormente, el 17 de septiembre de 2014, la señora Nury Benavides López (madre) rindió declaración jurada voluntaria ante el I.C.B.F., dejando constancia de su aprobación para el ingreso de su hija al programa de internado y de las especiales circunstancias de cuidado que requería. 7 Creado mediante la Ley 75 de 1968. Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Finalmente, el I.C.B.F. decretó la medida de restablecimiento de derechos a favor de Nury Arcia Benavides y se internó a la paciente el 18 de septiembre de 2014, según boleta de ubicación de esa fecha.
La Fundación San Rafael recibió a la niña Nury Benavides, luego de un acuerdo con la madre de la menor, quien accedió voluntariamente al programa ofrecido por el I.C.B.F., con el fin de mejorar la calidad de vida de la internada. Los días siguientes recibió valoración médica de distintas especialidades, entre ellas, nutricionista y neuropediatría, que emitieron recomendaciones y tratamiento, dado el estado de desnutrición, en el que coincidieron los especialistas.
La niña estuvo bajo el cuidado de la fundación, sin que la madre se desligara de su atención, pues está claro en el asunto que la visitó de manera permanente. El 24 de septiembre de 2014, en horas de la noche, la niña presentó un cuadro de fiebre, tratado de manera primaria por el personal presente, y posteriormente se presentó una dificultad respiratoria que obligó al traslado a la E.S.E. Centro de Salud de Sampués, a las 12:20 a.m. del 25 de septiembre de 2014, donde falleció minutos después, pese a las maniobras de reanimación, como consecuencia de un paro cardiorespiratorio.
En ese sentido, el daño alegado por el extremo activo se encuentra acreditado, toda vez que consta que Nury Arcia Benavides falleció el 25 de septiembre de 2014. Agotado el primer elemento de la responsabilidad, es necesario seguir con el estudio de la imputación a las entidades accionadas, a fin de determinar si existe el deber de reparación por parte de Estado, a favor de los accionantes.
En relación con los derechos de los niños, es deber de la sociedad y el Estado velar por el respeto de sus derechos, que prevalecen sobre las prerrogativas de los demás, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, según el cual: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Por su parte, la Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 19 establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
A su vez, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 8°, señala también lo que se entiende por “interés superior del niño, niña y adolescente”, en el 9º la “prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente”; en el artículo 27 desarrolla “el derecho a la salud”, haciendo un análisis especial sobre la salud integral; en el 36 se habla sobre “los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad” y finalmente en el 46 se precisan las “obligaciones especiales del sistema de Seguridad Social en Salud” para los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.
En extenso precedente jurisprudencial, la Corte Constitucional ha indicado que dentro del marco de protección constitucional privilegiada, se encuentran los derechos fundamentales de los niños, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho dada la situación de debilidad, vulnerabilidad e indefensión en que está inmersa la población infantil, a la cual se debe otorgar amparo especial en garantía de su desarrollo armónico integral.
Ello a su vez encuentra fundamento, en el deber del Estado porque ese crecimiento y desarrollo integral desde los distintos aspectos existenciales, como físicos, psicológicos, afectivos, intelectuales y éticos sean protegidos de cualquier arbitrariedad, propiciando un ambiente favorable para el desarrollo de su personalidad que permita la formación de seres libres, en lo posible felices y útiles a la sociedad.
Mediante la Ley 75 de 1968 se creó el I.C.B.F., con la finalidad de garantizar la protección de los niñas y niñas del país, entidad que fue reorganizada a través de la Ley 7 de 1979, como establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud y le fueron atribuidas las siguientes funciones:
ARTÍCULO 21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: 1. Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad; 2. Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar las normas necesarias para el logro de los fines señalados en el artículo anterior; 3.
Coordinar su acción con los otros organismos públicos y privados; 4. Preparar proyectos de ley, reglamentos y demás normas relacionadas con el menor de edad y la familia; 5. Colaborar en la preparación de los reglamentos que fijen las funciones de la Policía Nacional con respecto a la protección y trato a los menores de edad; 6. Asistir al Presidente de la República en la inspección y vigilancia de que trata el ordinal 19 del Artículo 120 de la Constitución Nacional, sobre las instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia y de los menores de edad. 7.
Señalar y hacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción. 8. Otorgar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor y a la familia y a instituciones que desarrollen programas de adopción. Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 Para que pueda otorgarse personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección del menor de edad se requerirá concepto previo y favorable del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 9.
Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo. 10. Coordinar y realizar campañas de divulgación sobre los diversos aspectos relacionados con la protección al menor de edad y al fortalecimiento de la familia; 11.
Recibir y distribuir los recursos y auxilios que se incluyan en el Presupuesto Nacional con destino a entidades oficiales o particulares que se ocupen de programas de protección del menor de edad y a la familia e inspeccionar la inversión de los mismos; 12. Modificado por el artículo 126 del Decreto 1471 de 1990. Promover la atención integral del menor de siete años. 13.
Desarrollar programas de adopción; 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismo de esta naturaleza existentes en el país cuando lo considere conveniente; 15. Prestar la asistencia técnica necesaria para el estudio integral del menor de edad que esté bajo las órdenes de los Jueces de Menores del país y emitir dictámenes periciales (antropo-heredo-biológicos) en los procesos de filiación y en aspectos psicosociales cuando el Juez lo solicite; 16.
Coordinar su acción con el Ministerio de Trabajo en todo lo relacionado con el trabajo y con las reglamentaciones sobre el trabajo de menores de edad; 17. Ejecutar los programas que le correspondan dentro del Plan Nacional de Nutrición que señale el Gobierno Nacional; 18. Investigar los problemas referentes a la nutrición del pueblo colombiano, planear y ejecutar programas nutricionales y adelantar las acciones necesarias para el mejoramiento de la dieta alimenticia de la mujer embarazada o en período de lactancia y del menor, en coordinación con los demás organismos del Estado; 19.
Promover las acciones en que tenga interés por razón de su vocación hereditaria o de bienes vacantes o mostrencos, de acuerdo con las leyes; 20. Imponer multas a su favor en los casos previstos por la ley en la cuantía y según los procedimientos que se determinen en el Decreto Reglamentario de la presente ley; 21. Las demás que se le asignen por disposiciones especiales. 22.
El ICBF, además de sus funciones establecidas, se constituye como la entidad de defensa de las familias colombianas, especialmente en lo que respecta a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Trabajará con las familias para prevenir la desnutrición, las distintas formas de violencia, las adicciones, la deserción escolar, y el abandono de los niños, niñas y adolescentes.
Atendiendo la prelación que otorga la constitución de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, cuando el ICBF en cumplimiento de sus funciones identifique jefes cabeza de hogar en situación de vulnerabilidad, remitirá la información al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DPS, o quién haga sus veces, para que sean incluidas en los programas sociales ofertados de manera prioritaria y de conformidad con los requisitos establecidos.
(Numeral 22, Adicionado por el Art. 1 de la Ley 2242 de 2022)
PARÁGRAFO. Para efectos de interpretación de esta ley, entiéndase por jefe cabeza de hogar a la persona cabeza de familia que asume en forma exclusiva y sin apoyo alguno la responsabilidad del hogar teniendo a su cargo de forma permanente Hijos menores o personas en condición de discapacidad. En esa lógica, ha sostenido el Consejo de Estado que siempre que se causen daños antijurídicos a menores, que se hallaren bajo la protección de las Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 instituciones del Estado como el I.C.B.F. existirá el deber de reparación, siempre y cuando le sean atribuibles8.
En el caso concreto, luego de analizados los elementos probatorios aportados, para esta Sala no se advierte dentro del expediente ninguna falla que tenga la entidad de atribuirle responsabilidad a las accionadas, toda vez que su actuación estuvo en el marco de las actuaciones que les eran exigibles. De un lado, el I.C.B.F. brindó la atención especial a la menor Nury Isabela Arcia Benavides, en virtud de los programas que en el momento tenía disponibles, es decir, Hogar Gestor de manera inicial, pues el dicho de la madre y la Defensora de familia apuntan a esa dirección, de manera que el I.C.B.F. tenía conocimiento de las condiciones de la menor.
Ante la finalización de tal programa, la Defensora de Familia ofreció una nueva modalidad de ayuda, consistente en el internado en un centro especializado, con el cual se proyectaba la suscripción de un contrato de aportes. Evidencia la Sala que mediante auto de 3 de septiembre de 2014, emitido por la Defensora de Familia se inició el trámite para la participación de la niña Nury Arica en el programa de internado con la fundación San Rafael, pese a que el contrato aún no estaba firmado, pues el mismo se suscribió el 8 de septiembre y se autorizó la póliza el 15 siguiente.
No obstante, la ubicación en dicho centro se dio hasta el 18 de septiembre, es decir, cuando ya estaba vigente en acuerdo de voluntades. Si bien la solicitud de un cupo en una fundación con la cual aún no se tenía vínculo es una irregularidad, esta Sala estima que la actuación de la Defensora de Familia estuvo encaminada a la reserva del cupo que se requería con prioridad y que ello no fue la causa del daño, pues la atención se empezó a brindar una vez se empezó a ejecutar el convenio, bajo el cumplimiento de los requerimientos exigidos.
En el expediente no hay evidencia de la oposición de la parte actora en el ingreso de la niña al internado en la fundación, más allá de las afirmaciones elaboradas por la madre y la hermana de la fallecida; por el contrario, se observa que conocían de las condiciones del programa y accedieron a él. Además, el I.C.B.F. tenía conocimiento del estado de salud, no solo porque al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos se aportó el certificado médico con diagnóstico de trastorno mental profundo, sino porque la misma institución la había atendido con anterioridad en otro plan de ayudas, de lo que se infiere que conocía de cerca sus condiciones.
El 18 de septiembre se concretó el traslado de la menor a la Fundación para dar inicio al programa de internado. Al respecto, vale destacar que en el 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado: 50001-23-31-000-2000-00116-01(28077), sentencia de 26 de marzo de 2014. Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 procedimiento administrativo del I.C.B.F. reposan dos autos, uno de 18 de septiembre y otro de 19 de septiembre, mediante los cuales se dispuso la medida de restablecimiento de derechos en la modalidad internado en la Fundación San Rafael.
Ello, podría considerarse una anomalía procesal, sin embargo, considera esta Sala que el primero surtió efecto, toda vez que la niña fue ubicada ese mismo día en el internado y además, dicho yerro también es insuficiente para estructurar una responsabilidad estatal, pues no se constituye como la causa de la muerte. A su ingreso, la fundación brindó la asistencia que requería la menor, tuvo valoración por distintas especialidades, en cumplimiento del contrato suscrito con el I.C.B.F., tal como se comprometió a garantizar las valoraciones iniciales de salud.
En ese sentido, de acuerdo con los lineamientos técnicos del modelo de atención para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años de edad con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, el programa de internado de atención especializada estaba integrado por 4 fases: identificación, diagnóstico y acogida, intervención y proyección, preparación para el egreso y seguimiento post-egreso.
En la fase de identificación, diagnóstico y acogida, en su categoría de protección, programa de fortalecimiento familiar, el contratista se obligaba a “realizar el diagnóstico integral y a partir de este realizar la formulación del plan de atención integral dentro de los 30 días siguientes al ingreso y 45 días para los casos en los cuales se requieran evaluaciones complementarias y/o específicas”.
En esta etapa, la fundación estaba realizando las correspondientes investigaciones sobre las características de la patología de la niña, con el propósito de diseñar el plan de tratamiento, en las fases posteriores. Reprochó la parte recurrente que la fundación, a través de sus profesionales, recomendó la práctica de una gastrostomía sin estar habilitado para realizarla.
Al efecto, encuentra esta Sala que los profesionales que valoraron a la niña sugirieron una vía alterna de alimentación, ante las dificultades para la deglución, pero no se indicó que el procedimiento sería realizado directamente, por el contrario, se advierte que la coordinadora de la fundación solicitó al ICBF mediante correo electrónico los documentos para realizar los trámites ante la respectiva E.P.S. En ese sentido, la fundación no se obligó a prestar asistencia especializada como si se tratara de una institución prestadora de servicios de salud, como pretende verlo el extremo activo del proceso, que debían hacer la reanimación inicial, su compromiso era asistir de manera inicial con primeros auxilios básicos, que no se desvirtuaron y seguidamente trasladar al paciente a una unidad de salud.
Frente a los cuestionamiento por el proceso contractual iniciado por el ICBF, advierte la Sala que inició un proceso precontractual justificado en los estudios y documentos previos elaborados el 26 de agosto de 2014, con el Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 objeto de “ garantizar la aplicación del Modelo de Atención en la Modalidad INTERNADO DISCAPACIDAD para la atención de los niños, las niñas, adolescentes, jóvenes y adultos con discapacidad que tiene un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, en el que se generen los cuidados y atención a las necesidades propias de su discapacidad, conforme a las disposiciones legales y a los lineamientos técnicos del Modelo de Atención y de la Modalidad vigentes para la prestación del servicio”, con certificado de disponibilidad presupuesta debidamente expedido.
Sobre la experiencia a acreditar, el I.C.B.F. exigió un mínimo de experiencia de 2 años y máximo 5 certificaciones de contratos ejecutados y terminados, cuyo objeto estuviera relacionado con la atención a niños, niñas y adolescentes con derechos vulnerados y la atención a las familias, con inclusión a las redes sociales de apoyo para la garantía del goce pleno y efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Respecto de este punto, la parte actora discutió que la Fundación San Rafael no demostró la experiencia en la modalidad internado; no obstante, se evidencia que no era exigida la experiencia en particular con esa característica, por lo que no se trasgredió ningún aspecto formal de la formación del contrato. Por el contrario, la institución aportó las certificaciones que demostraban su experiencia en el ramo requerido y con ello se hizo beneficiaria del acuerdo de voluntades, toda vez que en la verificación de requisitos del proceso de selección y contratación se encontraron superados los requerimientos.
La falta de experiencia en la modalidad de internado de la fundación San Rafael no la hacía inadecuada para su operación, ya que dentro de las condiciones del contrato no se requería esa experiencia específica. Dentro del proyecto de atención institucional (PAI) presentado por la Fundación San Rafael para la modalidad internado con discapacidad se especificó que prestaría los servicios de atencion sicosocial, terapéutica, pedagógica especial, nutricional.
La fundación no se comprometió a prestar servicios de salud como I.P.S., por lo que no le era exigible brindan asistencia médica especializada como un centro hospitalario; contrario a ello, se dispuso que se remitirían a un centro de salud, en caso de requerirlo, pues no tenía las condiciones para prestar ese servicio. Frente a los cuidados que recibió la paciente durante los días 18 a 24 de septiembre de 2014, no aparece ningún cuestionamiento sobre la idoneidad del personal; además, de acuerdo con el testimonio del médico Adolfo Enrique Álvarez, no se requería cuidados profesionales, con conocimientos específicos en alguna área, de manera que ningún reproche cabe al respecto.
El 24 de septiembre de 2014, en horas de la noche, la niña enfermó, se le dio tratamiento de primeros auxilios y ante la persistencia, fue remitida a un centro asistencial, en cumplimiento de la circular de 18 de septiembre de 2014, según la cual ante cualquier signo de alarma la conducta a seguir Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 incluía el traslado a un centro asistencial, como en efecto se realizó, sin que exista prueba que permita afirmar que se realizó un traslado tardío que generó al menos pérdida de oportunidad de curación o que mermó las posibilidades de atención oportuna que ameritaba el estado de salud de la menor que evitara el desenlace fatal presentado, o mermara las posibilidades de recuperación. Está probado que la niña ingresó al centro médico E.S.E Centro de Salud de Sampués, con un cuadro de fiebre, seguido de paro cardiorrespiratorio que le causó la muerte y no respondió a las maniobras de reanimación. Así las cosas, concluye esta Sala que las entidades accionadas dispusieron de todos los medios a su alcance para garantizar el restablecimiento de derechos de la niña, a pesar del lamentable desenlace; lo cual es suficiente para exonerarlas de la responsabilidad endilgada.
Existe déficit absoluto de pruebas que demuestren la relación o vínculo de causalidad entre la muerte de la joven y las acciones u omisiones del I.C.B.F. y la Fundación San Rafael, sin que pueda reprocharse una falla en el servicio. Lo que se encontró acreditado fue que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cumplió a cabalidad sus obligaciones y que la muerte del menor se presentó bajo circunstancias que escapaban de la órbita de control del I.C.B.F. De conformidad con las reglas de conducta probatorias en el proceso, el demandante debe asumir la carga de producción y aportación de la prueba respecto de los hechos sobre los cuales funda su pretensión, responsabilidad probatoria que en caso de incumplirse deriva en la negación de lo solicitado en sede judicial, puesto que lo afirmado sin pruebas, puede y debe ser negado sin ellas, como regla de conducta probatoria de las partes y de decisión para el juez contenida en el inciso primero del artículo 167 del CGP.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 18 de noviembre de 2019, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda, luego de confirmar que la acción u omisión de la entidad demandada no causó un daño susceptible de indemnización a los demandantes. 3.
Costas En virtud de lo dispuesto en el artículo 479 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN 9 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Reparación directa Radicado 70-001-33-33-004-2017-00007-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala en Sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso. VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS