LESIONES SOLDADO CONSCRIPTO- Válida de pilotos/ DICTAMEN PERICIAL DE MÉDICO PARTICULAR– Cuantificación de la PCL- Carece de idoneidad/INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE- tuvo como génesis la pérdida de capacidad laboral permanente parcial del demandante- No se accede/ INDEMNIZACION POR PERJUICIOS MORALES-Falta de dictamen no es óbice para su reconocimiento/ INDEMNIZACIÓN POR DAÑO A LA SALUD- no se advierte que la lesión sufrida por el señor XXXXXXXXXX genere una alteración o secuela de tipo funcional, orgánica, ni psicológica.
En ese orden, concluye esta Magistratura que las pruebas allegadas al proceso, ponen de manifiesto un daño imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, en cuanto la ocurrencia del mismo tuvo lugar en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio por parte del demandante, lo cual, a diferencia de lo manifestado por la entidad recurrente, le imponía a ésta la obligación de resultado que le corresponde frente a los conscriptos, de «devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento», conforme el régimen de responsabilidad objetivo analizado ut supra, obligación que no cumplió en relación con el conscripto XXXXXXXXXX, quien, por el contrario, según el formulario para la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral, padeció esguince y torceduras del tobillo izquierdo, y contusión de la rodilla izquierda, a causa de la lesión irrogada mientras prestaba servicio militar obligatorio, sin que hubiera demostrado la entidad los fundamentos fácticos de su oposición o la ocurrencia de una causa extraña exonerativa, que desvirtuara su responsabilidad, frente al detrimento de la integridad física del demandante.
Lo anterior resulta relevante, bajo el entendido que a quien es obligado por imperio de la ley a estar en una posición de riesgo, le asiste derecho a que el Estado responda por los daños que le sean causados relacionados con la ejecución de la carga impuesta, lo que supone la protección de las personas obligadas a prestar el servicio militar, así como el amparo de los riesgos que se generen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, sin que sea imputable al Estado los daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos que corresponde demostrar a la parte demandada y que se echaron de menos en este proceso; por el contrario, como se dijo, el material probatorio allegado al expediente evidencia que la lesión sufrida por el actor se dio en cumplimiento de su deber, calificada como “en el servicio por causa y razón del mismo”, ya que desplegaba una actividad en cumplimiento de un servicio obligatorio a cargo de la entidad demandada y bajo las órdenes directas de los servidores de ésta.
DICTAMEN PERICIAL MEDICO PARTICULAR– Carece de idoneidad- Ahora bien, se concluye por parte de esta Corporación que el «FORMATO PARA LA EVALUCIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL» suscrito por la profesional en Medicina y Salud Ocupacional María Cristina Cortés Isaza, carece de aptitud legal para acreditar la pérdida de capacidad laboral del señor XXXXXXXXXX, ya que de conformidad con el contenido de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones, a las ARL, a las EPS, las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, así como a las Juntas de Calificación de Invalidez determinar el grado de invalidez, la pérdida de capacidad y el origen de las contingencias; con la precisión que a las autoridades médicas indicadas en el Decreto 1796 de 2000 aludido por el recurrente sólo les atañe la calificación de la capacidad psicofísica para efectos del ingreso y permanencia en el servicio.
INDEMNIZACION POR PERJUICIOS MORALES- no encuentra de recibo la Sala que la falta de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, sea óbice para el reconocimiento de indemnización por el daño moral derivado de las situaciones de sufrimiento y aflicción acreditadas conforme las demás pruebas allegadas al proceso, por cuanto ello desconocería el principio de libertad probatoria cuyas excepciones deben estar consignadas en norma legal, y desatendería la disposición establecida en el artículo 283 inciso cuarto del Código General del Proceso en tanto reza que «En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.», principio del que se deriva un derecho sustantivo que debe ser tutelado en favor de los sujetos activos. / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO A LA SALUD- En el presente asunto y, contrario a lo considerado en el proveído recurrido, la Sala no advierte que la lesión sufrida por el señor XXXXXXXXXX genere una alteración o secuela de tipo funcional, orgánica, ni psicológica, máxime que la prueba técnica a que acude el a quo para el reconocimiento de dicho perjuicio, fue desestimada por esta instancia, razón por la cual, al no encontrarse acreditado que el actor en efecto sufrió una afectación funcional susceptible de ser indemnizada.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés Referencia Radicación: 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-00576-2020) Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: XXXXXXXXXX y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la parte actora, frente a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores XXXXXXXX, XXX actuando en nombre propio y en el de su hija menor XXXXX, quienes actúan en nombre propio, a través de apoderado judicial, han instaurado demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 3 responsabilidad administrativa que les correspondiere por las lesiones sufridas por el señor XXXXXXXXXX, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 1. PRETENSIONES. A folio 8 del cuaderno 1 en el escrito de demanda, se formulan las que pueden sintetizarse así: 1.1 Se declare solidaria y administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la lesión sufrida por el señor XXXXXXXXXX durante la prestación del servicio militar obligatorio. 1.2 Que, como consecuencia de esa declaración, se condene al pago de los siguientes perjuicios: 1.2.1 Perjuicios morales: Veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de XXXXXXXXXX, y XXXXX. 1.2.2 Daño a la salud: Veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa. 1.2.3 Lucro cesante: En favor del lesionado y cuyo monto dependerá de la pérdida de capacidad laboral del soldado, proyectada por el tiempo de su vida futura, señalando como lucro cesante consolidado la suma de $1.136.675.. 1.3 Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. A folios 7 del cuaderno 1, se narran los siguientes: 2.1 El señor XXXXXXXXXX ingresó a prestar servicio militar obligatorio en el Batallón San Mateo de Pereira en perfecto estado de salud, tal como consta en los exámenes médicos de ingreso a la institución. 2.2 De acuerdo con el Informativo Administrativo por Lesión, el 14 de agosto de 2016 mientras se encontraba en desarrollo de una actividad de acción integral dirigida a las tropas, denominada “válida car master de pilotos”, un vehículo chocó Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 4 una valla la cual alcanzó a golpearlo en el pie izquierdo, siendo llevado de inmediato a la “Clínica San Jorge” de Pereira donde fue atendido y diagnosticado con esguince de pie izquierdo y esguince de rodilla izquierda, así como lesión meniscal externa. 2.3 En el Informativo Administrativo se calificó el hecho como sucedido en el servicio, por causa y razón del mismo. 2.4 Con ocasión de las lesiones sufridas, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 10.0%, lo cual desborda las cargas públicas que él debía soportar, ya que el Estado le impuso una obligación, en cuyo cumplimiento padeció una lesión propia del servicio, lo que redundó en perjuicios que deben ser reparados por la entidad demandada.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda con escrito obrante a folios 29 y s.s del AD 01, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad. Se opone al reconocimiento de perjuicios morales, por cuanto, no se configura dicho perjuicio, pues la lesión sufrida por el soldado XXXXXXXXXX fue producto de un caso fortuito, sumado a que producto de ella no ha quedado ninguna consecuencia o secuela que pueda afectar su entorno. Respecto al daño a la salud reclamado, refiere que la lesión padecida por el soldado no afecta su existencia y convivencia con parientes.
Precisa la entidad al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la reparación de perjuicios inmateriales, la demanda incurre en una solicitud excesiva de perjuicios, los cuales deben corresponder a la comprobada gravedad de la lesión. Afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la configuración de un daño antijurídico se requiere haya sido producido por falla en el servicio, que se derive de un riesgo excepcional y/o sea producto del actuar de algún miembro del Ejército Nacional, lo que no está acreditado en el presente asunto, pues lo que se presentó fue caso fortuito.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 5 Añade que no existe un puente fáctico ni jurídico que enlace el daño sufrido por el soldado y la esfera de actuación de la administración. Así, para que el Estado indemnice los perjuicios causados por un daño endilgado a la Institución, es necesario que además de ser antijurídico, sea causado por una acción u omisión de las autoridades públicas.
Finalmente propone la excepción que denominó “Injerencia propia de la víctima en el resultado”, fundada en que fue el soldado el directo generador de la lesión por él padecida. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia1, mediante la cual accedió las súplicas de la demanda, en los siguientes términos: “1.Se declara no probada la excepción de “injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción propia del riesgo”, formulada por la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, atendiendo lo expuesto en esta providencia. 2.
Se declara administrativamente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la lesión sufrida por el señor XXXXXXXXXX durante la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron precisadas en la parte motiva de esta providencia. 3. Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las sumas que a título de indemnización de perjuicios se indican a continuación: 3.1.
Morales: En favor del señor XXXXXXXXXX, la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.2. Daño a la salud Para el señor XXXXXXXXXX, la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.3. Perjuicios materiales 1 Folios 113 y s.s. C. 1. (AD001. 2017-00280 CUADERNO 1 PPAL.pdf Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 6 - Lucro Cesante Vencido o Consolidado: En favor del señor XXXXXXXXXX, la suma de cuatro millones quinientos cuarenta y un mil trescientos cincuenta y cuatro pesos M/Cte. ($4.541.354). - Lucro Cesante Futuro: En favor del señor XXXXXXXXXX, la suma de veinte millones cuatrocientos treinta y cinco mil ciento setenta y un pesos M/Cte.
($20.435.171). 4. Se niega el reconocimiento de perjuicios morales en favor de los restantes demandantes, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. 5. Sin condena en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. (…)” La decisión adoptada por el a quo se basó en los argumentos que a continuación se resumen: Como primera medida, luego de relacionar el acervo probatorio, indica que se probó la materialidad o existencia del daño por cuya indemnización se demanda, consistente en la lesión padecida por el soldado campesino XXXXXXXXXX, como consecuencia del golpe sufrido por una valla el día 14 de agosto de 2016 mientras prestaba el servicio militar obligatorio, en desarrollo de una actividad integral dirigida a las tropas.
En cuanto a la imputación refirió que, de acuerdo con el informativo administrativo por lesión No. 006/2017 el accidente sufrido por el demandante consistente en el golpe de la valla (golpeada a su vez por un vehículo) mientras se desarrollaban actividades de acción integral dirigidas a las tropas, fue clasificado como una lesión ocurrida “… en el servicio por causa y razón del mismo”.
Consideró el a quo que, la conducta de la administración, es decir, el desarrollo de actividades de acción integral dirigidas a las tropas no resultaban contrarias a la legalidad y tenían un propósito de bienestar para los uniformados, siendo precisamente en cumplimiento de dichos fines, que acaeció el accidente que redundó en la lesión del conscripto, misma que derivó en el diagnóstico de esguinces y torceduras del tobillo, y el interrogado de esguince de rodilla izquierda y lesión meniscal externo, que a la postre rompe la igualdad ante las cargas públicas y configura ineludiblemente el daño especial, por cuanto la actividad estatal se estima legítima.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 7 Precisó que como la actividad desplegada por el joven XXXXXXXXXX el día 14 de agosto de 2016 fue desarrollada por causa y en razón del servicio militar obligatorio, se torna imputable a la entidad demandada el daño por el que se demanda, al haberse ocasionado en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, en calidad de soldado campesino, lo que además de ponerlo en una posición de riesgo, lo dejaba bajo custodia y cuidado del Ejército Nacional, quien al incorporarlo asumió la responsabilidad de proteger su vida e integridad física y síquica y por ende, los riesgos que se generaran como consecuencia de la ejecución de las distintas labores que le fueran asignadas, no siendo imputables a aquella, los daños causados por fuerza mayor, por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos que correspondía demostrar a la parte demandada.
Aclaró que, si bien de las pruebas obrantes en el expediente no es posible determinar las condiciones de salud al ingreso del conscripto, sí es viable sostener que ellas eran buenas, pues se presume que toda persona que ingresa a prestar servicio militar debe hacerlo en óptimas condiciones, previa realización de un riguroso examen físico y síquico de admisión, sumado al hecho que la demandada no alegó ni acreditó una defectuosa condición de salud que tuviese el actor al momento de su incorporación. Sostuvo que aunque el daño irrogado al señor XXXXXXXXXX no fue causado por el Ejército Nacional, sino por el accidente ocasionado en desarrollo de la actividad denominada “válida de car master”, consideró que sí le asiste responsabilidad a la entidad en la producción del mismo, pues no resulta razonable que quien presta el servicio militar obligatorio deba asumir el daño originado en actos que tenían una relación con el servicio, pues así se dejó expresamente consignado en el propio Informe Administrativo por Lesión, siendo ese el motivo por el cual se calificó como lesión en el servicio, y por causa y razón del mismo, y, conforme a los pronunciamientos del H. Consejo de Estado, cuando es el Estado quien somete a un ciudadano a una carga que no estaba obligado a soportar, es su deber garantizar en lo posible, su vida e integridad personal, y devolverlo a la sociedad en las misma condiciones en las cuales se incorporó al Ejército Nacional.
Concluyó que la secuela padecida por el señor XXXXXXXXXX y que le genera pérdida parcial y permanente de su capacidad laboral, es consecuencia de la lesión Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 8 padecida durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin que sea posible desligarla de la actividad de la entidad.
Respectó del medio de oposición ““Injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción propia del riesgo”, refiere que no obra en el expediente prueba que demuestre que la conducta del señor XXXXXXXXXX hubiere sido la causa exclusiva del daño padecido; por el contrario, se logra inferir del informe administrativo que la lesión ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, o, sin que en tal documento o en cualquier otro de los arrimados al plenario se hubiese indicado o al menos reprochado la conducta del señor Borda como generadora de tal lesión. Considera acreditados los presupuestos necesarios para declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios causados con ocasión de la lesión padecida por el señor XXXXXXXXXX.
En relación con los perjuicios reclamados, consideró que hay lugar a reconocer indemnización en favor de la víctima directa, por concepto de daño moral, ya que se encuentra demostrado que el señor XXXXXXXXXX sufrió una lesión mientras prestaba el servicio militar obligatorio, lo que dio lugar a una pérdida de capacidad laboral del 10.00%, y en la aplicación de la tabla indemnizatoria prevista en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, por cuanto la lesión padecida por el actor se ubica en el nivel de gravedad de igual o superior al 10% e inferior al 20%, la indemnización la taso con base en el monto establecido para ese nivel.
Respecto de los perjuicios morales reclamados en favor de los demás demandantes, indicó que no había lugar a ello, pues pese a haberse anunciado en el libelo introductorio la aducción de los correspondientes registros civiles de nacimiento de tales demandantes, con dicho escrito no fueron allegados y por ende, no se encuentra demostrado el parentesco que afirman tener con el señor XXXXXXXXXX.
Precisa que la ausencia probatoria aludida encuentra corroboración incluso en la constancia secretarial del 19 de septiembre de 2017, obrante a folio 14 del C. 1, en la cual se dejó sentado que el expediente repartido por la oficina judicial consta de: “Cuaderno 1, principal con 13 folios. Cuaderno 2, pruebas con 27 folios. Tres (3) juegos de copias para traslados”, información que al ser comparada con los Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 9 cuadernos contentivos del proceso, en efecto concuerda con el número de folios allegados hasta el acta individual de reparto (fl. 13 del C. 1) y con la totalidad de los documentos allegados como pruebas. Indicó que no desconoce que en el plenario obra copia simple del registro civil de nacimiento de Heylen Tatiana Guerrero Ladino (fl. 18 C. 1); no obstante, el mismo no resulta suficiente para el reconocimiento del perjuicio moral que reclama, pues si bien con éste se acredita que dicha menor es hija de la señora Luz Estella Ladino Becerra, lo cierto es que no obran los demás documentos, o registros civiles de nacimiento que permitan inferir que ella es hermana del lesionado, por ser este hijo de la señora Luz Estella.
Así mismo reconoció indemnización por concepto de daño a la salud, en razón a que el señor XXXXXXXXXX se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 10.00%. Accedió a la indemnización reclamada por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, atendiendo el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminada en 10.5% de PCL, por la médica en salud ocupacional María Cristina Cortes Isaza.
IV.EL RECURSO DE APELACIÓN -La entidad demandada impugnó la sentencia de primera instancia, mediante escrito que reposa de folios 139 a 141 del AD, en el cual solicita revocar dicha providencia y negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que se resume así: Refiere como motivos de inconformidad, que en la sentencia de primera instancia se indicó que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto será objetivo, al tratarse de un riesgo excepcional que se somete a sus coasociados, como es la prestación del servicio militar, sin embargo, en dicho régimen son casuales eximentes de responsabilidad, como es el caso fortuito, donde si bien puede ser tangible el daño, la entidad demandada no tendrá la obligación de indemnizar el daño. Aduce que en el presente caso no se probó con las pruebas allegadas, que el hecho generador se haya originado con la intención de producir el daño, y quede excluido Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 10 de manera inmediata el caso fortuito o fuerza mayor, donde si bien pudo ser tangible el daño, en caso de demostrarse una de estas casuales la entidad demandada no tendrá la obligación de indemnizar el daño. Considera que no se debe confundir la responsabilidad del Estado de reintegrar a los jóvenes en el estado en que se encontraban al momento de integrarse a las fuerzas militares, con el deber constitucional de soportar la carga por acciones propias de la esfera personal de cada quien.
Indica que de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en los que se presentaron los hechos se puede constatar que la lesión sufrida surgió como consecuencia de la prestación del servicio militar, pero su origen fue causado por un caso fortuito, lo que descarta la causalidad ente una supuesta afección a la salud del actor o una conducta por acción o por omisión, atribuible a la entidad que hubiese generado el daño. Finalmente, manifiesta que el a quo tomó como base para liquidar perjuicios, el dictamen de pérdida de capacidad laboral de un médico particular, cuando se está juzgando a la entidad Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, lo que torna improcedente que la liquidación de perjuicios se base en un concepto de una persona ajena a las fuerzas militares, dado que los miembros de las Fuerzas militares deben ser calificados exclusivamente por la junta de calificación militar y el tribunal Médico Militar.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y se nieguen las súplicas de la demanda. - La parte actora, interpuso y sustento recurso de apelación, el cual se circunscribe a la negativa del reconocimiento de los perjuicios morales, bajo el argumento que si bien a la fecha no obra los registros civiles de nacimiento que echa de menos el a quo, lo cierto es que los mismos sí fueron aportados con la demanda, y por alguna razón, se extraviaron del proceso involuntariamente.
Afirma, que basta con revisar el auto inadmisorio de la demanda, en el que se advirtió que faltaba de solo un registro civil, el cual se solicitó y fue aportado junto con el escrito de corrección, por ende, si faltaban todos los registros, cuestiona por qué en la inadmisión solo se requirió uno. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 11 Agrega que lo que resulta cuestionable es que tratándose de un asunto simplemente formal y que puede subsanarse oficiosamente por el Juez, se profiera una sentencia nugatoria de las pretensiones de los demandantes, y no se les requiera para que aporten los registros civiles de nacimiento, lo cual era su deber como director del proceso, para así garantizar el derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia. Finalmente anuncia como pruebas, que aporta los registros civiles de nacimiento de los actores para que sean incorporados al expediente y valorados en sentencia. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de octubre de 2020, se dispuso la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada, así como correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la cual no concurrieron las partes, según da cuenta la constancia secretarial obrante en el AD 6 “6_006CONSTANCIADESPACHO(.PDF) NroActua 6” del Portal SAMAI.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1532 y 2433 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20214-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso. 2 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 3 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 4 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 12 Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir en la presente instancia el asunto planteado, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada. 2.
CUESTIONES PREVIAS. 2.1. Solicitud probatoria en segunda instancia. Se abordará el examen de la solicitud formulada por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación de la sentencia, que realiza en los siguientes términos: «(…) me permito aportar los registros civiles de los actores para que sean incorporados al expediente y valorados en sentencia, pues con la presentación de la demanda se indicó que fueron aportados, en el auto inadmisorio no se indicó lo contrario, lo que hace suponer que éstos se extraviaron sin culpa de la parte demandante..» (Negrilla de la Sala) La referida solicitud ha sido reiterada en diferentes memoriales5 allegados con posterioridad a la ejecutoria del auto del 19 de octubre de 2020, por el cual se dispuso la admisión del recurso de apelación por parte de esta Corporación. Al respecto, estima la Sala de Decisión, a tono con lo pautado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado6 que se trata de una petición improcedente porque contraría lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1437 - CPACA 7, comoquiera que (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 5 AD No.7, 8, 9, 10, y 11 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.
Providencia del 12 de febrero de 2019. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01534-01(21611). 7 “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 13 dicha norma es estricta en señalar que «para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados», y especifica que, en el trámite de la segunda instancia, “cuando se trate de apelación de sentencia”, las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales “se decretarán únicamente” en los casos en que se evidencien las situaciones que están señaladas en los ordinales uno a cinco del mismo artículo, esto es, que sean pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes; que habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar sin culpa de la parte que las solicitó; que versen sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia; que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito; o que busquen desvirtuar algunas pruebas decretadas en segunda instancia. Tales presupuestos no concurren en el sub examine, por cuanto la parte actora no solicitó la prueba dentro de la oportunidad correspondiente y tampoco alegó ni acreditó que estuviera frente a alguno de los eventos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia, por lo que carece de fundamento legal la solicitud de prueba formulada.
Ahora, si bien se alega por el libelista que los registros civiles de nacimiento que pretende incorporar al proceso en esta instancia, fueron allegados junto con la demanda, y que los mismos fueron extraviados; estima la Sala, que dicha afirmación carece de sustento, por cuanto, revisada la constancia secretarial del 19 de septiembre de 2017 (fl14), con la cual ingresó el proceso a despacho para proveer sobre la admisión la demanda, se evidencia que, en la misma se registra que el expediente consta de “Cuaderno 1, principal con 13 folios, Cuaderno 2, pruebas con 27 folios. tres (3) juegos de copias para traslados”, lo cual guarda correspondencia Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.
En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. (Negrilla de la Sala). Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 14 con la foliatura de cada una de las hojas, para el momento en que el proceso pasa para el estudio de admisión. Así mismo, el hecho que no se haya advertido en el auto inadmisorio que los citados documentos no obraban en el expediente, pese a que en el acápite de pruebas “5.1 documentales” se relacionara “registros civiles que permiten presunción de perjuicios morales por acreditar el parentesco entre los convocantes”, no por ello, puede presumirse que los mismos hubieren sido allegados, máxime cuando no se identificaron los registros civiles que supuestamente fueron adosados.
Además, dicha circunstancia no se constituye en una causal de inadmisión a la luz de lo dispuesto en el artículo 170 de la ley 1437 de 2011, como sí lo era establecer si la señora XXXXXX estaba legitimada para actuar en nombre de la menor XXXXX, para lo cual necesariamente debía contarse con el registro civil de nacimiento de ésta última, siendo precisamente ésta la razón de inadmisión de la demanda por parte del a quo.
De otra parte cabe precisar que, en el escrito obrante en el AD 8, a través del cual el libelista insiste en la incorporación al proceso de los registros civiles de nacimiento aportados junto con el recurso de apelación, se trae a colación Sentencia T-113 de 2019 de la Corte Constitucional en la cual se concluyó que se había incurrido en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y fáctico, por cuanto el juzgador había desconocido el deber a su cargo de ejercer sus facultades oficiosas y decretar una prueba de oficio para obtener el registro civil de nacimiento de la víctima directa; no obstante, considera la Sala que lo analizado en aquella oportunidad, no guarda identidad fáctica y jurídica con el sub examine, puesto que en este asunto no existen medios de prueba que constituyan indicios del parentesco de los demandantes con el señor XXXXXXXXXX; caso en el cual, de acuerdo con lo considerado por la alta Corporación Constitucional, sí se impone al juez el deber de solicitar de oficio el documento idóneo para demostrar la relación familiar de las víctimas.
Al respecto el H. Consejo de Estado8 en reciente providencia también se pronunció en lo siguientes términos: ( ) Por lo demás, no se cuenta con ningún otro medio de prueba que permita acreditar el vínculo familiar entre la víctima y los demandantes, pues no se aportaron los registros civiles necesarios para probar su parentesco, ni que sean terceros con interés jurídico para demandar.
Ello a la postre resulta importante en la medida en 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. MP. Nicolás Yepes Corrales. Exp.Rad 27001-23-31-000-2011-00267- 02(53113). Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 15 que la discutida relación familiar por crianza deriva de la existencia de una relación familiar de consanguinidad, comoquiera que los demandantes eran su tía y primos de sangre, lo cual tampoco logró acreditarse en el proceso con los registros civiles que permitieran establecer ese linaje de sangre de donde se derivaba la pretendida familiaridad por crianza, de donde esta circunstancia contribuye a ahondar las dudas sobre la condición bajo la cual los demandantes acuden al proceso.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.
En el presente expediente se encuentra tal evidente y amplio desinterés de la parte demandante de ofrecer al plenario la ilustración probatoria de las afirmaciones de la demanda en cuanto a la legitimación en la causa por activa, que se impide al juez de instancia completar el material probatorio en la medida en que no se trata en este caso de llenar vacíos probatorios, de lograr compensar aspectos que permanecieron oscuros por ausencia de alguna prueba o de superar alguna condición o situación de la parte que propone la litis, sino de una ausencia probatoria mucho más profunda que implica dejar sin fundamento alguno la proposición judicial contenida en la demanda.
De suplirse tal desidia en la iniciativa probatoria se rompería el aludido equilibrio procesal que propugna la Sala. En atención a lo expuesto y, contrario a lo señalado por la parte actora, no es dado afirmar que el juez, en todos los casos, esté obligado a decretar pruebas de oficio ante la falta de aporte de las mismas por las partes, lo cual rompería el equilibrio y el principio de igualdad de las partes, conforme la pauta del órgano de cierre de esta jurisdicción; y, a tono con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la intervención oficiosa del juez desequilibraría la igualdad procesal y el trato igualitario que deben recibir las partes en relación con sus deberes y cargas procesales9, máxime cuando en este caso no se probó la imposibilidad de quien demanda para aportar dicha prueba, como tampoco se advierte un esfuerzo de las partes en el trámite del proceso, por demostrar el parentesco con la víctima, circunstancia que como mínimo les correspondía acreditar cuando su pretensión era acceder al 9 Corte Constitucional, sentencia SU-636 de 2015, MP María Victoria Calle Correa.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 16 reconocimiento de la indemnización de perjuicios morales reclamados y, pese a ello, ninguna prueba tendiente a la acreditación del parentesco fue aportada al plenario. 2.2. Alteración del orden para proferir fallo. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 10 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son materia de alzada por parte de la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que resultó condenada en primera instancia, con miras a establecer si se configura la responsabilidad extracontractual que la parte actora imputa a dicha entidad, por razón de las lesiones sufridas por el soldado conscripto XXXXXXXXXX, mientras prestaba servicio militar obligatorio; a lo cual se opone la 10 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 17 entidad demandada impugnante, al considerar que el daño no es imputable a la misma, ya que la lesión sufrida no surgió como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio. Igualmente, en caso de ser confirmada la declaratoria de responsabilidad, deberá analizar la Sala si resulta procedente el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales y a la salud, con base en la pérdida de capacidad laboral dictaminada por la médica María Cristina Cortés Isaza; al igual que si resulta procedente el reconocimiento de indemnización por daño moral en favor de los demandantes, en el cual insiste la impugnación por activa. 4.
ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los elementos que permiten acreditar los siguientes hechos: 4.1 De las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho ocurrido objeto de estudio: A folio 38 del AD 2, se evidencia el Informe Administrativo por Lesión 006 del 12 de junio de 2017, diligenciado por la entidad accionada Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo” (E), documental en la cual se describen los siguientes hechos ocurridos el 14 de agosto de 2016 en las instalaciones del aludido Batallón: “De acuerdo a informe, el día 14 de agosto de 2016, el SLC XXXXXXXXXX C.C. se encontraba en desarrollo de actividades de acción integral dirigidas a las propias tropas denominada válida de car master de pilotos, en la cual un vehículo chocó una valla y esta alcanzó a golpear al soldado XXXXXXXXXX en el pie izquierdo, de inmediato fue llevado a la clínica San Jorge de Pereira donde fue atendido y de acuerdo a concepto médico el soldado sufrió esguince de pie izquierdo y esguince de rodilla izquierda lesión meniscal externo?” 4.2 De la lesión sufrida por el soldado XXXXXXXXXX: A folios 19 y 20 reposa historia clínica de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en la que consta que el señor XXXXXXXXXX ingresó a esa institución el 14 de agosto de 2016 a las 16:33, traído por paramédicos del batallón, y en cuanto al estado de salud se registra lo siguiente: Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 18 “ANÁLISIS Paciente de 19 años de edad, con cuadro clínico anotado. Paciente estable clínica y hemodinamicamente a nivel de extremidades: presenta edema, equimosis a nivel malgolo externo de pie izquierdo. RX de pie izquierdo, no se observa fractura, paciente con diagnóstico de esguince grado II de tobillo izquierdo.
Se indica férula suropediaca, AINES, se da incapacidad por 15 días, se le indica al paciente que no puede realizar actividades deportivas, ni físicas, no realizar apoyo, se debe desplazar con muletas. PLAN Manejo ambulatorio férula suropedical. se le da incapacidad por 15 días. DIAGNÓSTICOS ESGUINCES Y TORCEDURAS DEL TOBILLO” Así mismo, obra a folio 15, la “hoja de referencia” de la Dirección General de Sanidad Militar del 10 de septiembre de 2016, la cual se diligencia ante consulta el demandante por presentar dolor en la rodilla, y evidenciarse al examen físico “paciente que al explorar rodilla se evidencia crépito e inestabilidad a nivel del colateral lateral de la rodilla izquierda”, y se ordena RX de rodilla izquierda.
Así mismo, a folio 24 del AD 1, reposa la historia clínica diligenciada en la IPS Centro de Fracturas & Traumatología, en la que consta valoración realizada al señor Borda, por médico especialista en ortopedista y traumatología, que registra: “IV. EXAMEN FÍSICO OSTEOMUSCULAR Dolor en cara anterior, medial y lateral de medio y retropié, sin inflamación. Dolor leve distal a maléolo peroneo, sin signos de inestabilidad.
Dolor con la marcha en punta de pies. Rodilla izq. Sin inflamación con movilidad completa. Dolor a palpación cara posterolateral. Bostezo con tope. Lachman (-) cajón anterior (-) pivot shift (-). Menisco externo dudoso. Retracciones musculares. (…) VI. DIAGNÓSTICO ESGUINCES Y TORCEDURAS DEL TOBILLO Esguince de pie izq. Esguince de rodilla izq.
Lesión meniscal externo?” A folios 2 a 6 y siguientes del AD 2, obra formulario para la Evaluación de la Pérdida de la Capacidad Laboral, elaborado por Médico de Salud Ocupacional, de fecha 08 de agosto de 2017, en el que se determina como porcentaje de Pérdida de Capacidad Laboral del señor XXXXXXXXXX 10.00%, y se registran como antecedentes laborales las de Soldado Regular.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 19 Como fundamento del mismo se consigna: 4.1 Diagnósticos motivo de calificación ESGUINCE Y TORCEDURAS DEL TOBILLO IZQUIERDO CONTUSIÓN DE LA RODILLA 4.3. Anamnesis El soldado XXXXXXXXXX (…) Se encontraba en desarrollo de actividades de acción integral dirigidas a las propias tropas denominada válida de CAR Master de pilotos, en la cual un vehículo chocó una valla y esta alcanzó a golpear al soldado XXXXXXXXXX, en el pie izquierdo, de inmediato fue llevado a la clínica San Jorge de Pereira adonde fue atendido.
Se le realizó manejo médico por ortopedia, luego de realizar radiografía que no mostró fractura, se le realiza diagnóstico de esguince grado II de tobillo izquierdo, se indica férula suropediaca, AINES e incapacidad por 15 días, se debe desplazar en muletas. El soldado reconsulta por dolor a nivel de rodilla, siendo valorado por urgencias el 13/09/2017 se le toma radiografía que reporta normalidad, siendo dado de alta y siendo remitido a consulta externa de ortopedia.
El usuario es atendido por ortopedista particular quien informa que el paciente presenta dolor en cara anterior, medial y lateral de medio y retropié, sin inflamación. Dolor leve distal a maléolo peroneo, sin signos de inestabilidad. Dolor a la palpación cara posterolateral. Bostezo con tope. Lachman (-), cajón anterior (-). Menisco externo dudoso.
Retracciones musculares. Analizando radiografía de tobillo izquierdo (agosto del 2016) sin lesión ósea… Hace diagnóstico de ESGUINCES Y TORCEDURA DE TOBILLO. Esguince pie izquierdo. Esguince de rodilla izquierda. Lesión meniscal externo? Esta RMN de rodilla: no reporte lesión meniscal o ligamentaria. Ortopedia conceptúa luego de revisar la radiografía del pie y la RNM que el paciente presenta diagnóstico de esguice de tobillo derecho (sic).
Esguince rodilla izquierda, quiste parameniscal externo, cuyo pronóstico es bueno y la secuela está relacionada con Dolor crónico con actividad física fuerte (…) 4.4 Examen físico (…) Extremidades: simétricas, marcha adecuada pero con dolor al marchar en punta de pies. Dolor en cara anterior, medial y lateral del medio y retropié, sin inflamación. Dolor leve distal a maléolo peroneo.
No signos de inestabilidad. A nivel de la rodilla presenta movilidad flexoextensión completa, pivot shift negativo, cajón negativo, lachman negativo, menisco externo dudoso con retracción de isquiotibiales. (…)
5. DESCRIPCIÓN DEL DICTAMEN 5.1. Evaluación de las Lesiones
1. PATOLOGÍA LA LESIÓN A NIVEL DEL TOBILLO QUE DEJA COMO SECUELA DOLOR. Enfermedad que ocurre en el servicio, se considera derivado de accidente laboral. 5.2. Imputabilidad del servicio 1. En el servicio por causa y razón del mismo, De acuerdo a INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIÓN No. 006/2017 FORMULARIO 076168, Se falla en el Literal B/ En el servicio por causa y razón del mismo (AT) 5.3.
Descripción de las lesiones # orden DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES NUMERAL ÍNDICE PCL LITE RAL 1 LESIONES O AFECCIONES QUE PRUZCAN ALTERACIONES DE LA FUNCIÓN DE LA ARTICULACIÓN 1-205 2,00 10 B Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 20 TIBIOTARSIANA O DEL TARSO POSTERIOR: a) unilateral. 1. grado mínimo ÍNDICE TOTAL (…) DISMINUCIÓN TOTAL DE LA CAPACIDAD LABORAL 10.00% Estado de la PCL -5% PARCIAL PERMANENTE X Invalidez La contradicción del dictamen se surtió en la audiencia del 28 de febrero de 2019, en los siguientes términos: “Los fundamentos utilizados para la calificación fueron la historia clínica, el reporte administrativo de lesión realizado por el ejército… se le hizo también una valoración de examen físico y también se revisaron los exámenes diagnósticos… se tomó en cuenta el concepto del especialista en ortopedia.
Los diagnósticos motivo de la calificación fueron esguince y torceduras del tobillo izquierdo y contusión de la rodilla… Se hace una evaluación de las lesiones finalmente con todos estos conceptos, examen físico, con las ayudas diagnósticas y con la evolución y el mecanismo del trauma y se determina que el señor presenta a nivel de tobillo como secuela solo dolor, la enfermedad ocurre en el servicio y se considera derivado del accidente laboral… la imputabilidad pues ya estaba determinada en el informativo administrativo de lesiones que era relacionado con el servicio por causa y razón del mismo, o sea eso no lo determiné yo sino el mismo informativo administrativo de lesiones y se utiliza ya para generar la calificación con los números establecidos…se toma en cuenta la descripción de las lesiones, que para el decreto 094 está en el numeral 1-205 que por similitud se utiliza una alteración a nivel del tobillo unilateral porque fue un solo tobillo el lesionado, grado mínimo.
Si bien él también tuvo lesión en la rodilla, en la rodilla realmente no se pudo evidenciar una secuela específica… entonces no se calificó el trauma en rodilla La PCL pues precisamente como es grado mínimo entonces se estableció un índice de dos que para la edad del trabajador, para ese momento de la calificación daba el 10% que se considera una pérdida parcial permanente de acuerdo al estado de secuelas.
Se utilizaron como fundamentos legales para la calificación el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000 y las tablas del Decreto 094 del 11 de enero de 1989. PREGUNTADO: Indíquele por favor al Despacho si el dictamen o el resultado por usted indicado en el dictamen es un resultado de pérdida de capacidad laboral definitivo o si el mismo debe refrendarse año tras año con el paso del tiempo.
CONTESTÓ: En este caso se estableció una secuela permanente, definitiva que como lo dice la norma y los mismos manuales de calificación, en el momento que se establece no hay posibilidad, las posibilidades son casi mínimas de que cambie para empeorar o para mejorar en los próximos años… PREGUNTADO: Nos puede manifestar si dentro de la especialización que usted realizó tuvo algún énfasis en cuanto a calificaciones de pérdida de capacidad laboral de personal militar CONTESTÓ: La especialización que realicé es para calificar pérdida de capacidad laboral, ya la parte si específicamente es militar no, no eso ya uno toma después los manuales establecidos y de acuerdo a lo estudiado en el pensum se homologa o se proyecta hacia el manual o tablas específicas.
PREGUNTADO: Eso quiere decir que usted no tiene ningún tipo de calificación académica para calificar personal militar. CONTESTÓ: Resulta que cuando uno habla de personal militar está hablando de un trabajador, el trabajador puede ser calificado por manuales del Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo al año en que entró a laborar y el manual establecido, de acuerdo a la 917 si ese trabajador presentó un accidente antes del 2014 y había sido calificado con el manual 917, el trabajador puede ser del Ejército Nacional entonces uno toma es el manual y lo extrapola al trabajador como tal, en este caso yo tengo experiencia y tengo la capacidad académica para evaluar la pérdida de capacidad laboral de los trabajadores, independientemente del cargo que realice.”
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 21 Para resolver el problema jurídico que ha quedado señalado, el Tribunal examinará (i) el régimen de responsabilidad estatal aplicable en caso de conscriptos y (ii) la imputabilidad del daño a la entidad accionada o su exoneración de responsabilidad.
5.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1.
Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”3 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 22 imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones. En los eventos de responsabilidad por daños ocasionados a personas que prestan el servicio militar obligatorio (conscripto), la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado un régimen de responsabilidad objetivo, en cuanto existe una diferencia entre el conscripto, que ve doblegada su voluntad para ingresar al servicio militar en cumplimiento de un mandato legal, y el soldado profesional o integrante de la fuerza pública que ingresa al servicio por voluntad propia.
Sobre la forma en que la vinculación a la fuerza pública (obligatoria o voluntaria), incide en el régimen de responsabilidad aplicable, el Consejo de Estado4, señala: “…En primer lugar, es importante aclarar que el régimen de imputación de responsabilidad bajo el que deben ser estudiados los daños causados a quienes prestan los servicios de defensa y seguridad del Estado de forma profesional y voluntaria, difiere respecto de quienes lo hacen de forma obligatoria – conscriptos-.
En relación con los primeros, quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado –falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, por lo que en estos casos el régimen de responsabilidad generalmente es objetivo, típico de una obligación de resultado.
En efecto, en relación con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio (art. 13 Ley 48 de 19935) el Estado adquiere un deber de protección que lo hace responsable de todos los daños que puedan sufrir mientras se encuentren en dicha situación. A partir de la anterior premisa, y en aplicación del principio iura novit curia, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha declarado la responsabilidad del Estado por daños irrogados a conscriptos, haciendo uso de regímenes de responsabilidad objetivos como daño especial, por rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño ha sido la concreción de un riesgo propio de una actividad peligrosa.
Sin embargo, lo anterior no ha sido óbice para que esta Sala haya declarado la responsabilidad a partir de un régimen subjetivo de falla del servicio cuando así se halle demostrada, que de paso se reitera, que por ser el régimen de responsabilidad prístino, debe declararse de forma preferente…” (Negrilla fuera de texto). Reitera el H. Consejo de Estado6: “…que las lesiones sufridas por los demandantes fueron causadas durante la prestación del servicio militar obligatorio y, en virtud de tal vínculo, el Estado asume frente a los conscriptos una obligación de seguridad de resultado en relación con la reparación de los daños que puedan padecer durante Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 23 la prestación de un servicio, que cumplen de manera obligatoria y no como el producto de la escogencia de la carrera militar, caso en el cual los riesgos que tal actividad comporta son aceptados y la reparación de los daños se realiza en los términos dispuestos en la ley para los accidentes de trabajo…”.
Atendiendo el precedente jurisprudencial reiterado por el órgano de cierre de esta jurisdicción, la responsabilidad estatal derivada de daños sufridos por los conscriptos cuando padecen lesiones o fallecen en cumplimiento del servicio militar obligatorio, se debe analizar desde el régimen objetivo, ya sea por daño especial, actividad peligrosa o riesgo excepcional; no obstante, esto no impide declarar la responsabilidad por falla en el servicio, de evidenciarse la misma, en el proceso de reclutamiento, instrucción en el manejo de armas o en cualquier actividad propia de los militares, para contribuir con el efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación del servicio o misión a cargo de la entidad demandada, realización o ejecución de la actividad administrativa, conforme lo ha señalado el H. Consejo de Estado7 en distintos títulos de imputación. Así mismo, conforme a la jurisprudencia del alto Tribunal, se debe acreditar que el daño antijurídico, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento del deber constitucional, lo que implica que al Estado le corresponde la obligación de devolverlo a su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio.
La Sala debe precisar que, independiente del régimen de responsabilidad (objetivo o subjetivo de falla en el servicio), se debe demostrar a través de pruebas debidamente allegadas al proceso, la imputación o atribución del daño a la actividad del Estado, en cuanto en todos los regímenes, aun en los objetivos, debe acreditarse el nexo causal entre el daño y la actuación o actividad de la entidad demandada.
Con esta precisión y, atendiendo que el daño se encuentra probado y sobre el mismo no se presenta controversia, avanzará esta magistratura a analizar si ese daño -lesiones de la víctima en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio- es imputable a la actividad militar a cargo del Ejército Nacional.
5.2. IMPUTABILIDAD DEL DAÑO. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 24 De conformidad con la cláusula de responsabilidad establecida en el artículo 90 constitucional, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas11, de tal manera que el daño antijurídico se constituye en el fundamento de la responsabilidad del Estado, en la medida en que el mismo sea atribuible o imputable al ente o agente estatal.
El elemento imputabilidad es definido por la jurisprudencia, de la siguiente manera: "La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)."10 La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada.
En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado12: “…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.
En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.” (Negrilla fuera de texto). Para determinar la imputabilidad del daño como consecuencia del rompimiento de las cargas públicas, resulta pertinente acreditar que el daño antijurídico ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto 11 Constitución Política de Colombia, artículo 90. 12 M’Causland Sánchez, María Cecilia.
Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 25 no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 219 Superior, y por ello en principio el Estado está obligado a devolverlo al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio.
Al respecto, el H. Consejo de Estado13 ha sostenido: «(…) Ahora bien, esta Subsección encuentra que en el presente caso resulta aplicable el título de imputación consistente en el daño especial, el cual se fundamenta en un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas y exige que se demuestre la existencia de un daño antijurídico causado a una persona que presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de éste.
Lo anterior con fundamento en las obligaciones de especial sujeción que el Estado asume frente a los conscriptos, las cuales implican el deber de protegerlos y la asunción de los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas que a ellos se les asigne. En el presente caso se encuentra probado que el señor Jorge Frasica Acosta prestó el servicio militar obligatorio desde el 26 de diciembre de 1996 al primero de mayo de 1998, según certificación allegada por la parte demandada.
De igual forma está acreditado que el 10 de julio de 1997 -esto es cuando todavía estaba prestando servicio- sufrió una lesión mientras se encontraba realizando unos ejercicios de orden cerrado y, según el Informativo Administrativo por Lesión, No. 3847 y el Acta de Junta Médica Laboral No. 2192, el referido padecimiento “ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”.
Así las cosas, dado que están reunidos los presupuestos para aplicar al caso concreto el título de imputación referido al daño especial, esta Subsección revocará la providencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar la responsabilidad del ente demandado por el daño antijurídico ocasionado al señor Jorge Frasica Acosta. Lo anterior sumado a la consideración de que el demandado no alegó y tampoco se probó la ocurrencia de causa extraña que lo hubiere exonerado de responsabilidad.» (Negrillas fuera del texto) Bajo esta premisa, aunque el título de imputación de responsabilidad para dilucidar la presente controversia es de naturaleza objetiva, debe determinarse si el hecho dañoso devino como consecuencia de la ejecución de una función pública.
Al expediente fue allegado el Informativo Administrativo por Lesión No. 002 del 11 de febrero de 2017, documento que fue no fue tachado ni cuestionado en la contienda probatoria por la entidad demandada, el cual da cuenta que cuando el demandante se encontraba en desarrollo de actividades de acción integral dirigidas a las propias tropas, denominada “válida de car master de pilotos”, un vehículo 13 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Proveído del 14 de mayo de 2012. Rad. No.: 50001-23-31-000-1999-00200-01(25033). Actor: Jorge Acosta y otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 26 chocó con una valla, y ésta alcanzó a golpearlo en el pie izquierdo, por lo que debió ser trasladado de manera inmediata a la ESE Hospital San Jorge de Pereira donde fue atendido y, de acuerdo con el concepto médico, el soldado sufrió esguince de pie izquierdo y esguince de rodilla izquierda, situación de la cual se desprende que el señor XXXXXXXXXX se encontraba en cumplimiento de una orden militar y, aunque no obre prueba de la orden de instrucción, lo cierto es que la entidad demandada, en parte alguna, cuestionó que el demandante actuara bajo una orden de un superior; por el contrario, dejó claro que se encontraba en una acción integral denominada válida de car master de pilotos, lo que supone que se hallaba bajo el mando de un superior, y ello implica que el demandante realizaba una actividad en función del servicio.
En cuanto a la relación o nexo causal de la lesión con la prestación del servicio militar obligatorio, quedó probado que, cuando el demandante se encontraba, en cumplimiento de una orden militar, recibió un golpe en el pie izquierdo esguince de rodilla que lo llevó a consultar y posteriormente realizar la cirugía de reconstrucción de ligamento cruzado anterior rodilla derecha.
Lo anterior pone de manifiesto que la lesión sufrida por el señor Galindo, de acuerdo con la anotación plasmada en el informe administrativo No.002, tuvo ocurrencia en el servicio y por causa y razón del mismo. Así, está debidamente acreditado que el señor XXXXXXXXXX, en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, ingresó al servicio militar obligatorio, y que, estando bajo el cuidado del Ejército Nacional, en razón de su condición de soldado conscripto, fue objeto de una lesión física que afectó su integridad de manera permanente parcial.
Ahora, aunque no desconoce la Sala que el daño se produjo cuando un vehículo chocó con una valla y ésta a su vez golpeó al demandante, lo que en ultimas derivó en la lesión materia de demanda, ello per se no impide imputar responsabilidad a la entidad demandada, puesto que el daño tuvo su génesis en actos del servicio, por causas y razones del mismo, mientras el demandante prestaba su servicio militar obligatorio, sometido a una carga que no estaba obligado a soportar, puesto que es precisamente el Estado el que impone el deber de prestar el servicio militar, y por ende quien debe garantizar la integridad psicofísica de la persona reclutada, en la Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 27 medida en que se encuentra sometida a su custodia y cuidado y, en virtud de ello, debe devolverlo en las mismas condiciones en que se incorporó a la entidad. No obstante que ha quedado establecido en el sub examine la aplicación del título imputación objetivo de responsabilidad extracontractual por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, señala la Sala de Decisión que dicho régimen no es óbice para abordar el análisis de los hechos a la luz del régimen de la falla del servicio cuando se encuentre probada, ello con miras a contribuir con el efecto preventivo y pedagógico que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad del Estado, conforme lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado14.
Es así que, en el presente asunto, la entidad accionada dispuso o permitió que la víctima ejerciera sus funciones en el marco de una actividad peligrosa, como lo es la conducción de vehículos por parte de los participantes de la válida denominada “car master de pilotos”, sin tomar las medidas de protección de la integridad física del conscripto, como que de ello no obra prueba en el expediente, lo cual se imponía a la entidad en su papel de garante frente al conscripto y, máxime, cuando está claro que la asistencia a dicha actividad no fue de manera libre y voluntaria por parte del soldado, sino en cumplimiento de sus deberes como uniformado de la institución castrense.
En ese orden, concluye esta Magistratura que las pruebas allegadas al proceso, ponen de manifiesto un daño imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, en cuanto la ocurrencia del mismo tuvo lugar en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio por parte del demandante, lo cual, a diferencia de lo manifestado por la entidad recurrente, le imponía a ésta la obligación de resultado que le corresponde frente a los conscriptos, de «devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento», conforme el régimen de responsabilidad objetivo analizado ut supra, obligación que no cumplió en relación con el conscripto XXXXXXXXXX, quien, por el contrario, según el formulario para la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral, padeció esguince y torceduras del tobillo izquierdo, y contusión de la rodilla izquierda, a causa de la lesión irrogada mientras prestaba servicio militar obligatorio, sin que hubiera demostrado la entidad los fundamentos fácticos de su oposición o la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección C. Sentencia del 14 de julio de 2017. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 660012331000200600496 01 (36.967). demandantes Margarita Arbeláez Álzate y otros. Demandado: Empresa de Energía de Pereira y otro. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 28 ocurrencia de una causa extraña exonerativa, que desvirtuara su responsabilidad, frente al detrimento de la integridad física del demandante.
Lo anterior resulta relevante, bajo el entendido que a quien es obligado por imperio de la ley a estar en una posición de riesgo, le asiste derecho a que el Estado responda por los daños que le sean causados relacionados con la ejecución de la carga impuesta, lo que supone la protección de las personas obligadas a prestar el servicio militar, así como el amparo de los riesgos que se generen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, sin que sea imputable al Estado los daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos que corresponde demostrar a la parte demandada y que se echaron de menos en este proceso; por el contrario, como se dijo, el material probatorio allegado al expediente evidencia que la lesión sufrida por el actor se dio en cumplimiento de su deber, calificada como “en el servicio por causa y razón del mismo”, ya que desplegaba una actividad en cumplimiento de un servicio obligatorio a cargo de la entidad demandada y bajo las órdenes directas de los servidores de ésta.
Así mismo, aunque se insiste en el recurso de apelación que el hecho correspondió a un caso fortuito, por cuanto, la lesión se dio como consecuencia del choque de un vehículo con una valla, que a su turno golpeó al soldado, ello en modo alguno permite estructurar un caso fortuito, ya que dicha circunstancia no es ajena a la prestación del servicio, en cuanto tuvo ocurrencia mientras se desarrollaba la actividad denominada “válida de car master de pilotos” de la misma entidad, que es lo que estructura la responsabilidad en su contra, toda vez que la víctima no realizaba de manera voluntaria la actividad en razón de la cual sufrió la lesión, sino en cumplimiento de un servicio obligatorio.
Adicionalmente, la prueba de un <<caso fortuito>> no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, en estos casos, en la medida que no constituye una causa extraña, sino propia, dado que ocurre dentro del marco de la actividad; contrario sensu, lo que sí pudiera exonerar de responsabilidad a la entidad bajo el título de imputación objetivo, es la demostración de una <<fuerza mayor>> entendida como una circunstancia ajena a la actividad de la entidad demandada a la cual pueda imputársele de manera exclusiva y determinante la acusación del daño, supuesto que no ha tenido ocurrencia en el sub lite.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 29 Itera este colegiado que se encuentra acreditada la lesión sufrida por el actor, lo cual menoscaba su derecho fundamental a la integridad física, que se enmarca dentro de la noción de daño, del cual pueden derivarse perjuicios, en cuanto «el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión, y por ende, un concepto jurídico»15, aspecto que interesa para descartar el argumento de impugnación sobre la ausencia de responsabilidad al no haberse desvirtuado por la entidad los hechos y cargos formulados en el libelo inicial, ante lo cual se impone confirmar la declaratoria de responsabilidad extracontractual. 5.2.1 Dictamen pericial – cuantificación de pérdida de la capacidad laboral.
La entidad demandada plantea como inconformidad que se tomó como base para liquidar los perjuicios, el dictamen de pérdida de capacidad laboral de un médico particular ajeno a las fuerzas militares, cuando los miembros de las fuerzas militares deben ser calificados exclusivamente por la Junta de Calificación Militar y el Tribunal Médico Militar.
Sobre el particular, es pertinente indicar que este Tribunal16 efectuó idéntico análisis, del que se plantea en este asunto, por lo tanto, los razonamientos esbozados en dicho proveído serán sustento de lo que a continuación se explicará: El artículo 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: «Artículo 218.
Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, salvo en lo que de manera expresa disponga este Código sobre la materia. El juez excepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por la falta de aceptación de este.» Por su parte, el articulo 219 ídem, establece lo que a continuación se relaciona: «Artículo 219.
Presentación de dictámenes por las partes. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. 15 Koteich Katib, Milagros. La Reparación del Daño como Mecanismo de Tutela de la Persona. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012 p. 112. 16 Sentencia del 30 de octubre de 2020, MP Alberto Álvarez Beltrán, Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 30 Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. (…)» (Subraya fuera del texto) Respecto a la calificación del Estado de Invalidez, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 41 y 42- modificado por el Decreto-Ley 019 de 201217- estatuye lo que a continuación se relaciona: «Artículo 41.
Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a 17 Expedida el 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración.” Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 31 los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” ARTICULO. 42-Juntas regionales de calificación de invalidez.
Modificado por el art. 16, Ley 1562 de 2012. En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y determinará su origen.»(Subraya y negrilla fuera del texto) Asimismo, el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones», en su numeral 3º del artículo 1, dispone: «3.
De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuáles son las demás partes interesadas, caso en el cual, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos: a) Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral. b) Entidades bancarias o compañía de seguros. c) Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de 1997.» (Subraya y negrillas fuera del texto) De conformidad con las disposiciones normativas en cita, cuando el interesado requiere el dictamen de la pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para ser allegado como prueba en procesos administrativos, como sucede en el presente asunto, deberá solicitar la elaboración del concepto ante las autoridades señaladas por la Ley como competentes para determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias, evento en el cual, deberá demostrar el interés jurídico que le asiste e indicar puntualmente la finalidad del mismo, así como las demás partes interesadas.
Ahora bien, se concluye por parte de esta Corporación que el «FORMATO PARA LA EVALUCIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL» suscrito por la profesional en Medicina y Salud Ocupacional María Cristina Cortés Isaza, carece Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 32 de aptitud legal para acreditar la pérdida de capacidad laboral del señor XXXXXXXXXX, ya que de conformidad con el contenido de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones, a las ARL, a las EPS, las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, así como a las Juntas de Calificación de Invalidez determinar el grado de invalidez, la pérdida de capacidad y el origen de las contingencias; con la precisión que a las autoridades médicas indicadas en el Decreto 1796 de 2000 aludido por el recurrente sólo les atañe la calificación de la capacidad psicofísica para efectos del ingreso y permanencia en el servicio.
Lo anterior, dado que para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos administrativos, en este caso, donde se ventila el pago de la indemnización plena de perjuicios materiales, el concepto que determina la pérdida de capacidad laboral, debe de ser rendido por el personal autorizado por la Ley, en cuyo caso la prueba es admisible al influir de modo decisivo en la solución de la litis, y no por aquél que consideren las partes litigantes resultan idóneos, en cuanto, se itera, la prueba debe ser apta jurídicamente para demostrar los hechos alegados, y por modo alguno debe encontrarse prohibida expresa o tácitamente por la ley, evento este último en que se incurre, al ser la norma la que señala los profesiones idóneos para rendir esta clase de experticias, así como sus requisitos para ser tenidos como tal.
En este orden, no solo basta con allegar oportunamente las pruebas que se pretenden hacer valer dentro de un proceso, sino que las mismas deben ser acordes con el asunto objeto del mismo, debiendo cumplir con ciertos requisitos de conducencia, pertenencia y eficacia de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado2 en los siguientes términos18: «La prueba judicial, por esencia, es un medio procesal que permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y, por tanto, le permite tomar una decisión fundada en la realidad fáctica.
Eso es lo que significa que la decisión judicial deba fundarse en las pruebas oportunamente aportadas al proceso. Para la admisión de las pruebas, la práctica y los criterios de valoración deben observarse las normas del Código General del Proceso [antes del C.P.C.], conforme lo establece el artículo 168 del C.C.A., y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten.
Las disposiciones del CGP, frente al régimen probatorio, indican que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. También dispone que el juez debe 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta. CP Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-27-000-2011-00054- 02 (21195).
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 33 rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. Lo anterior significa que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen los requisitos legales, esto es, los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad.
La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Por último, no sobra advertir que las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley.
(…)» (Negrillas y subraya fuera del texto) Bajo estos argumentos, resulta claro que el «DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL» rendido por la médica María Cristina Cortez Isaza, carece de idoneidad legal para establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante. 5.2.2 Indemnización por lucro cesante. El juez de primera instancia para liquidar la indemnización del perjuicio material por concepto de lucro cesante, tuvo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral 10.00%, que señaló la médica María Cristina Cortés Isaza en el dictamen aportado por la parte actora, para lo cual aplicó la fórmula establecida para ello junto con las variables de edad y proyección de vida de cara al mínimo legal mensual vigente se presume devengaría, consideró que se debían cancelar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y futuro, siguiendo los lineamientos expuestos en la parte motiva de la decisión de primera instancia, así: “La parte actora ha solicitado a título de lucro cesante el monto que resulte teniendo en cuenta la pérdida de la capacidad laboral proyectada por el tiempo de vida futura, señalando como lucro cesante consolidado hasta la presentación de la demanda, la suma de $1.136.675.
Tratándose de conscriptos, en reciente oportunidad el Consejo de Estado en torno a la indemnización y liquidación de este perjuicio ha señalado las siguientes pautas que serán acogidas por esta célula judicial19: “No obstante, al constatar que el lesionado estaba en edad de trabajar, se aplicará la presunción y las reglas de la experiencia, para considerar que devengaba al menos el salario mínimo, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $922.146,25 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 18 de mayo de 2017. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 27001233100020050065501 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 34 La indemnización comprende dos periodos, uno consolidado que se cuenta desde el momento de los hechos hasta la fecha de la presente providencia, para un total 148,76 meses, (calculado a marzo 15 de 2017) a la cual se aplica la siguiente fórmula (…) Así, de acuerdo con la tabla de mortalidad y la fecha de nacimiento del lesionado, la vida probable del señor Ocampo Patiño, es de 52,97 años.
La liquidación de la indemnización futura o anticipada, va desde el momento de esta sentencia hasta la vida probable de la víctima, para un total de 486,88 meses”. (Se resalta). En el presente caso no obra prueba de que el señor XXXXXXXXXX haya desarrollado actividad laboral alguna con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, por lo que en los términos de la pauta jurisprudencial traída a cita se presume que devengaría al menos un salario mínimo legal mensual vigente.
En virtud de lo anterior, se hace necesario actualizar el valor del salario mínimo legal mensual, para lo cual sin necesidad de ahondar en mayores reflexiones simplemente se tomará el valor del salario mínimo legal mensual actual, esto es, $828.11620. A esta suma se le debe adicionar el 25% por concepto de prestaciones sociales ($1.035.145).
Igualmente, teniendo en cuenta que se le reconoció una pérdida de la capacidad laboral permanente parcial del 10%, se deberán cancelar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en esa misma proporción, lo que arroja un valor final de $103.514,5 mensuales a tener en cuenta para la liquidación de este perjuicio. 7.3.1.
Lucro cesante vencido o consolidado. Este período corresponde desde el momento de los hechos hasta la fecha actual, para un total de 39,86 meses y se aplicará la fórmula matemática - actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio, así: S = Ra (1+i)n -1 i Para aplicar se tendrá en cuenta lo siguiente: S = Suma a obtener.
Ra = Renta actualizada. i = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867. n = Número de meses transcurridos desde el momento de los hechos hasta la fecha de la sentencia. 1 = Es una constante S = $103.514,5 (1+ 0.004867)39,86 - 1 0.004867 S = $4.541.354 7.3.2. Lucro cesante futuro. 20 Fijado mediante el Decreto No. 2451 del 27 de diciembre de 2018.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 35 Esta modalidad de perjuicio corre desde la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable del lesionado, señor XXXXXXXXXX, para un total de 667,2 meses, teniendo en cuenta que el demandante tiene actualmente 22 años de edad, por cuanto nació 16 de julio de 199721 y tiene una expectativa de vida de 55,6 años, conforme a la Resolución No. 0110 del 22 de enero de 2014 “Por la cual se adoptan las Tablas de Mortalidad para la población del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos – BEPS”.
Para lo anterior, se aplicará la fórmula matemática - actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio, así: S = Ra (1+i)n -1 i (1+i)n S = Suma a obtener. Ra = Renta actualizada. i = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867. n = Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la vida probable del señor XXXXXXXXXXLadino 1 = Es una constante S = $103.514,5 (1 + 0,004867)667,2 - 1 0,004867 (1+0,004867)667,2 S = $20.435.171 Ahora bien, atendiendo que la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante consolidado y futuro, otorgada en la sentencia que se recurre, tuvo como génesis la pérdida de capacidad laboral permanente parcial del demandante, dictaminada por la médica María Cristina Cortez Isaza, y que dicho experticio, como se indicó anteriormente carece de idoneidad legal para establecer el daño ocasionado bajo la modalidad de lucro cesante dentro del presente asunto, se revocará el reconocimiento de indemnización por los perjuicios por tal concepto. 5.2.3 Indemnización por perjuicios morales.
Por otro lado, en cuanto los perjuicios morales, se debe examinar en este punto si, para efectos de reconocimiento y liquidación, es necesario contar con la determinación de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en los casos de lesiones corporales como el presente. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, estableció los rangos para la liquidación de perjuicios inmateriales, 21 Según se desprende de la historia clínica de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (fls. 9 a 13 C. 2) y de la IPS Centro de Fracturas & S.A. & Traumatología (fl. 25 del C. 2).
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 36 respecto de las diversas situaciones, lesiones, muerte o privación injusta de la libertad. En lo referente a lesiones corporales y su gravedad para efectos de reconocimiento de daños morales, ha sido fijada la siguiente escala de montos, por parte del Consejo de Estado22: Refiere la sentencia en mención que, en casos de lesiones corporales, corresponde al juzgador determinar el monto de la indemnización del perjuicio moral teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y las especiales circunstancias en las cuales se produjo dicha lesión, y con fundamento en el dolor o padecimiento que las mismas causan tanto a la víctima directa, como a familiares y demás personas allegadas. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Olga Mélida Valle de La Hoz. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. No. 31172. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofiliales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 37 Sobre ese particular, en sentencia de 10 de septiembre de 2014, la Sección Tercera, Subsección «A» del Consejo de Estado23 desarrolló los parámetros que rigen la tasación de los perjuicios morales, frente a lo cual señaló que, en atención al «carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso».
Como lo consideró el a quo, a partir de esta providencia, la tasación de la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones debe atender la tabla en cita, no obstante, ante la inexistencia de una prueba técnica idónea que establezca la pérdida de capacidad laboral en términos porcentuales, este Juez Colegiado verificará si la tasación realizada comulga con levedad o gravedad de la lesión, y la ubicación de la lesión en uno de los niveles de acuerdo a su gravedad, con base en los medios de prueba, en consideración a que la Jurisprudencia señala que «La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.».
En este contexto, se acreditó en el plenario la situación generadora de las lesiones cutáneas padecidas por el actor, quien fue diagnosticado con esguince del tobillo izquierdo, y contusión de la rodilla, a raíz de lesión sufrida mientras prestaba servicio militar obligatorio, y por lo cual recibió tratamiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo que generó también estrés y angustia a la víctima, en cuanto debió afrontar su situación de salud.
Así, para establecer las situaciones de dolor, tristeza y congoja, y de este modo determinar el monto de la liquidación de la indemnización por daño moral, no es requisito sine qua non tener acreditada la pérdida de capacidad laboral, ya que existen otros medios de prueba, como la historia clínica, que dan cuenta de la forma en que se presentó la lesión del actor, la necesidad de intervención quirúrgica, la convalecencia de las heridas, lo cual indica que la afección física padecida generó cambios en el estado de ánimo del demandante, en cuanto la atención médica (diagnóstico, historia clínica examen físico), permiten establecer la gravedad de la 23 Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Expediente 1995-11369-01.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 38 lesión y el sufrimiento que genera una situación como la que vivió, sin que sea predicable que la situación anímica del actor continuó igual antes y después de la lesión que le dejó las secuelas anotadas. Por lo anterior, no encuentra de recibo la Sala que la falta de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, sea óbice para el reconocimiento de indemnización por el daño moral derivado de las situaciones de sufrimiento y aflicción acreditadas conforme las demás pruebas allegadas al proceso, por cuanto ello desconocería el principio de libertad probatoria cuyas excepciones deben estar consignadas en norma legal, y desatendería la disposición establecida en el artículo 283 inciso cuarto del Código General del Proceso en tanto reza que «En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.»24, principio del que se deriva un derecho sustantivo que debe ser tutelado en favor de los sujetos activos.
En lo referente a la presunción del daño moral para víctimas y parientes cercanos, el Consejo de Estado ha indicado: «…En los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario…» (Negrilla de la Sala).
Así, conforme a lo expuesto, resulta válido que, aun cuando no obra en el expediente el dictamen pericial que determine el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, esta Sala podrá analizar en conjunto todos los elementos probatorios para determinar la gravedad de la afectación como referente para calcular el monto de los perjuicios morales, bajo el respeto de las reglas de la sana crítica, la apreciación racional y la libertad de interpretación probatoria que está garantizada en el principio de autonomía judicial.
En el sub lite, de la gravedad de la lesión en el tobillo y la rodilla, se presume el dolor, la angustia y la afección psicológica por la afectación estética y en su 24 Negrilla fuera de texto original Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 39 desarrollo personal, que debió padecer el actor y su familia, como consecuencia de los hechos materia de este proceso, presunción que no fue desvirtuada por la entidad demandada.
Así, la falta de prueba de la pérdida de capacidad laboral no desvirtúa la angustia y dolor padecidos por el actor y su familia, con ocasión de las lesiones que enfrentó el señor XXXXXXXXXX cuando prestaba servicio militar obligatorio, por lo que, teniendo en cuenta las consecuencias de la lesión sufrida y su repercusión en su vida diaria, resulta procedente acudir al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199825- impone tener en cuenta, para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños, en escenarios como el que ocupa la atención de la Sala, en el que concurren todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan tasar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.
En ese orden, en ejercicio del arbitrio iudicis, considera este Juez Colegiado para efectos de su tasación se tiene en cuenta, no solo la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, sino también las secuelas que dejó para el joven XXXXXXXXXX la lesión de esguince del tobillo izquierdo, y contusión de la rodilla, por lo que el monto de la indemnización establecido en primer grado resulta proporcional a la lesión sufrida y a las consecuencias de las diversas esferas de la persona.
Esta Sala de Decisión aborda un estudio global de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente (historia clínica, exámenes, notas de enfermería), que determinan el grado de afectación moral de la víctima; en consecuencia, resulta procedente confirmar el monto indemnizatorio reconocido en primera instancia, no por lo determinado en la experticia desestimada en esta instancia, sino con fundamento en el arbitrio juris que permite efectuar un juicio valorativo y lógico para asignar, de acuerdo con la gravedad del evento y su incidencia en términos de sufrimiento, lo que en el sub lite se estima por la Sala en un valor de 20 SMLMV para la víctima directa, sin que la parte demandada haya desvirtuado la afectación padecida por el señor XXXXXXXXXX. 25 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 40 En atención a lo anterior, considera esta Colegiatura Judicial acertada la tasación de perjuicios morales efectuada por el a quo, tanto para la víctima como para los integrantes del núcleo familiar del señor XXXXXXXXXX, todo ello, se reitera, de cara a la lesión sufrida y a las variables establecidas en la jurisprudencia para dicho efecto; y en este sentido habrá de confirmarse la decisión recurrida.
En cuanto a los perjuicios morales que se reclaman en favor de XXX(madre), la menor XXXXX (hermanos) e XXXXX (abuelo), comparte la Sala lo considerado por el a quo, dado que ninguna prueba obra en el plenario que dé cuenta del parentesco de los mismos con el señor XXXXXXXXXX, presupuesto sine qua non para dar aplicación a la presunción de la relación de afecto entre los miembros de familia más cercanos, para tener así por demostrado el perjuicio moral que se predica, como tampoco se acreditó condición alguna de éstos como terceros damnificados; razón por la cual, no hay lugar a conceder indemnización por este concepto, en favor de las personas referidas, por ende, se confirmará la sentencia en este punto. 5.2.4 Indemnización por daño a la salud.
Finalmente, en lo referente al daño a la salud, se advierte que el a quo reconoció una indemnización equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del señor XXXXXXXXXX, en razón a que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 10.00%. Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, consolidada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, estableció las tablas para la liquidación de perjuicios inmateriales, por las diversas situaciones, lesiones, muerte o privación injusta de la libertad.
Asimismo, se determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla dispuesta en dicha jurisprudencia, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 41 Del texto de la sentencia no se observa exigencia por parte del juez contencioso administrativo, de una prueba específica de la gravedad y afectación a la calidad de vida del demandante, de tal modo que la providencia de unificación no fijó un sistema de tarifa legal en el cual se indicará una única prueba para demostrar la gravedad de la lesión. Igualmente, en materia probatoria rige el principio de libertad, por lo tanto, cualquier medio de prueba es pertinente para establecer la gravedad de la lesión, que es la exigencia jurisprudencial para establecer el valor a indemnizar.
Es así, que el Consejo de Estado luego de fijar la tabla para la reparación del daño a la salud, establece los siguientes criterios para determinar la gravedad de la lesión: «…Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida de un miembro, órgano, tejido y otra estructura corporal o mental. - La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso.»26 En el presente asunto y, contrario a lo considerado en el proveído recurrido, la Sala no advierte que la lesión sufrida por el señor XXXXXXXXXX genere una alteración o secuela de tipo funcional, orgánica, ni psicológica, máxime que la prueba técnica a que acude el a quo para el reconocimiento de dicho perjuicio, fue desestimada por esta instancia, razón por la cual, al no encontrarse acreditado que el actor en efecto 26 Rueda Prada, Diana.
La Indemnización de los Perjuicios Extrapatrimoniales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Comentarios a las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2015 p. 191-192. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 42 sufrió una afectación funcional susceptible de ser indemnizada, la Sala revocará la el reconocimiento de indemnización por este concepto. 6.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2017-00280-01 (D-0576-2020) Reparación Directa 43 Por lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. REVÓCASE los numerales 3.2. y 3.3 del numeral 3, de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia. 2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, conforme a los argumentos anotados en la parte motiva del presente fallo. 3.Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»