TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2019-00027-01 Demandante: Maira Alejandra Ortega Navarro Demandado: E.S.E Hospital Local San Benito Abad Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad / Auxiliar de Enfermería/ Extremos temporales.
Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Maira Alejandra Ortega Navarro, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E Hospital Local San Benito Abad, en la que pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se originó por el silencio administrativo negativo dada la ausencia de respuesta a la petición formulada el 12 de mayo de 2016.
Se declare que entre la entidad y la señora Maira Alejandra Ortega Navarro hubo una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella desde octubre de 2014, hasta diciembre de 2015, como auxiliar de enfermería Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente de salud a reconocer y pagar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, tales como prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestidos, cesantías, intereses de cesantías, subsidio familiar, aportes a salud y pensión y las demás a las que tenga derecho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 Como supuestos fácticos relevantes, se narró en la demanda que: La Señora Maira Alejandra Ortega Navarro, estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Local San Benito Abad, mediante contratos de prestación de servicios, ejerciendo de auxiliar de enfermería, desde octubre de 2014 a diciembre de 2015, con una asignación mensual de $824.000.
Durante el tiempo en que estuvo vinculada, cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de enfermería La actividad desarrollada en la entidad no fue independiente, por el contrario, se realizó en las mismas condiciones del personal de planta de la entidad, especialmente, respecto de los auxiliares de enfermería. A pesar de estar realizando las mismas actividades del personal de planta, no recibía la misma remuneración. Como normas violadas, la parte actora, citó que con el acto demandado se vulneraron el artículo 13,25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 32 de la ley 80 de 1993; ley 21 de 1982;
Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1919 de 2002. Al exponer el concepto de la violación, se indicó, en síntesis, que el acto demandado violenta las normas descritas, porque no atiende la realidad en la que se presentó el servicio contratado y que, pese a que se dio a través de contrato de prestación de servicios, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la C. P., surgió una verdadera relación laboral. 1.2.
Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Local San Benito Abad, no contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 17 de marzo de 2023, en la que dispuso: “1° Declárese la nulidad parcial del acto administrativo ficto que se produjo por efecto de la petición de 12 de mayo de 2016, mediante el cual se negó a la demandante la existencia de una relación laboral. 2° Declárese que existió una relación laboral entre la señora Maira Alejandra Ortega y la E.S.E Hospital Local San Benito de Abad- Sucre en los siguientes periodos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 Orden prestación de servicio y / contrato de trabajo Meses Periodo de duración Valor mensual CPS N° CP.2015-054 5 meses Desde el 2 de enero de 2015 hasta 30 de mayo de 2015 $824.000 CPS N° 015 de 2015 7 meses Desde el 1 de junio de 2015 hasta 30 de diciembre de 2015 $824.000 3° Condénese a la E.S.E. Hospital Local San Benito Abad- Sucre que a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a favor de la señora Maira Alejandra Ortega Navarro, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos de esa entidad vinculados a través de relación legal y reglamentaria que desempeñen funciones similares a las que desarrollaba la actora, tomando como base para la liquidación de dichas prestaciones, el valor mensual pactado en los contratos de servicios firmados por la demandante con la entidad demandada, por los siguientes periodos: Orden prestación de servicio y / contrato de trabajo meses Periodo de duración Valor mensual CPS N° CP.2015-054 5 meses Desde el 2 de enero de 2015 hasta 30 de mayo de 2015 $824.000 mensuales CPS N° 015 de 2015 7 meses Desde el 1 de junio de 2015 hasta 30 de diciembre de 2015 $824.000 mensuales 4° Condénese a la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad - Sucre que, a título de restablecimiento del derecho, tome el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor mensual de los honorarios pactados en los contratos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, respecto a los periodos señalados en el numeral anterior de esta parte resolutiva 5º.- Declárase que el tiempo laborado por la señora Maira Alejandra Ortega Navarro con la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad - Sucre bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en los periodos señalados en el numeral segundo de esta parte resolutiva, se debe computar para efectos pensionales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 6º.- Ordenar a la E.S.E. Hospital Local de San Benito Abad – Sucre, si aún no lo ha hecho, pagar a favor de la demandante Maira Alejandra Ortega Navarro los salarios -“honorarios” - adeudados, por las siguientes mensualidades y montos: Periodo Valor Septiembre de 2015 $824.000 Octubre de 2015 $824.000 Noviembre de 2015 $824.000 Diciembre de 2015 $824.000 total Tres Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Pesos ($3.296.000) 7º.- Niéguense las demás pretensiones de la demanda” Como fundamento de la decisión, el a quo mencionó los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 4 del Protocolo del Salvador, integrante del bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, que consagran el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos económicos sociales, como contexto normativo del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de la realidad sobre la formalidad.
Citó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y trajo a colación la sentencia C- 154 de 97 de la Corte Constitucional, que determinó las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. Descrito el anterior marco, el juez analizó las pruebas recaudadas, encontrando que la señora Maira Alejandra Ortega Navarro, prestó sus servicios como auxiliar de enfermería a la E.S.E Hospital Local San Benito de Abad, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: Que de acuerdo a los contratos descritos, se logró probar la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación; concluyendo que al existir una relación subordinada entre la actora y la E.S.E Hospital Local San Benito de Abad, surgía el vínculo laboral alegado. 1.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación, solicitando que sea revocada en su Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 totalidad. Fundamentó sus reparos e inconformidades, señalando que lo que se desarrolló fue un contrato de prestación de servicios y todos los trámites pertinentes correspondieron a este tipo de vinculación fundamentado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Adujo, que no existía ninguna prueba que demostrara la subordinación a Maira Alejandra Ortega Navarro, puesto que no existe ningún documento que por parte del hospital le impusiera órdenes de ineludible cumplimiento, tampoco el accionante aportó documentos, como memorandos, llamados de atención, por el contratante de la orden de servicios y, que esta inexistencia probatoria, no puede suplirse de manera subjetiva, los tres elementos que demostrarían un contrato de trabajo: al no existir, desvirtuaron indefectiblemente el contrato realidad que pregonaba el accionante, y siendo así́, considero con el debido respeto que el a quo no tenía los elementos probatorios que le hubiesen conllevado en grado de certeza a la existencia de tal relación. Este hecho, afirma, constituye una vía de hecho por defecto fáctico.
Agregó que, en el caso nunca fueron probados los tres elementos del contrato de trabajo, es así que el elemento de la subordinación ha sido desvirtuado toda vez que no existió́ subordinación por parte del accionante ya que no se probó́ que recibiera ordenes por parte de algún funcionario del hospital, solo se le exigía un informe que se estipulo como una de las obligaciones contractuales y se exige para verificar el cumplimiento de la prestación de servicios tal como lo exige la Ley 80 de 1993 y que es el basamento jurídico de la relación contractual que el hospital sostuvo con el demandante.
Alegó que no reposaba en el expediente ningún elemento probatorio que pudiera inferir que el accionante se sujetaba a órdenes directas y permanentes. Lo anterior, no podía ser óbice para que el hospital concertara con Maira Alejandra Ortega Navarro algunas condiciones para la prestación de sus servicios, que al ocurrir fueron con la aprobación y adecuación previa del accionante, no podría ser de otra forma, ya que como contratante, la entidad accionada a la luz de la Ley 80 de 1993, tiene el deber legal de que los contratos suscritos cumplan el objeto por el cual fueron creados.
Lo que de por si lo excluye de los elementos configurativos de un contrato de trabajo y por ende de la existencia de un contrato realidad. Afirmó, que la accionante jamás logró demostrar la configuración de los tres elementos de un contrato de trabajo, y es que del acervo probatorio por sí solo no se daban esos presupuestos, por lo cual cuando el ad quo, procedió́ a dictar sentencia a solicitud del apoderado de la demandante, no tuvo en cuenta la necesidad de haber probado con absoluta certeza de que se estaba ante un contrato realidad; cuando los solos contratos de prestación de servicios no pueden lograr inferir que Ortega Navarro estaba subordinada, que cumplía con un horario exigido sin que mediara su voluntad, ni muchos menos que sus honorarios fueran salarios, las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 pruebas documentales que sirvieron de sustento para que el ad quo, procediera a dictar sentencia, no eran suficientes.
Insistió en que la ESE HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD, nunca ha violado la normativa en que el accionante fundamentó su demanda, tornándose esta en inepta por inexistencia de la violación del ordenamiento señalado, y que sirve de base para la solicitud de declarar la nulidad y exigir el reconocimiento de supuestos derechos, que para nada han sido violados.
Concluyó sus reparos, insistiendo en que no se probó la subordinación.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de agosto de 2023. Hasta la fecha que el expediente ingresó al Despacho del magistrado sustanciador, las partes no presentaron escrito de alegaciones de segunda instancia. Igualmente, el Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Acto administrativo demandado. Se pretende nulidad del acto administrativo acto ficto o presunto de carácter negativo, constituido por la falta de respuesta por parte de la E.S.E Hospital Local San Benito Abad a la petición elevada por el accionante el día 12 de mayo de 2016, por el cual se entiende le fue negado el reconocimiento de una relación laboral y pago de los derechos laborales derivados de la misma. 3.3.
Problema jurídico. La Sala deberá establecer, si en el presente asunto están configurados los elementos para declarar la existencia de un contrato realidad entre la señora Maira Alejandra Ortega Navarro y la ESE Hospital Local de San Benito Abad. 3.4. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, comoquiera que se encuentran acreditados los elementos que permiten la aplicación de la tesis del contrato realidad.
Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 3.4.1. Teoría del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2. Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”3.
Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral. 1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001- 23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 Nota 18. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 Para ello, quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En consecuencia, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución. Como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”4 Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”5.
Ahora bien, no se puede descartar que la sólo celebración del contrato per se, en algunos casos permita presumir la existencia del elemento 4 Sentencia C-386 de 2000. Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 5 Sentencia T-063 de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 subordinación6 por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido7-8.
En tal sentido, la facultad de contratación, tiene una limitante en la medida que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que configuren relaciones laborales subordinadas9. De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado10, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201011. 3.4.2.
Pruebas recaudadas. Al expediente se incorporaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: • Contratos de prestación de servicios celebrados entre el E.S.E Hospital Local San Benito Abad y la señora Maira Alejandra Ortega Navarro, los cuales se relacionan a continuación: INICIO FIN OBJETO 6 Amén de aquellas labores donde la subordinación se encuentra ínsita en el desarrollo de la misma, como es el caso de los docentes, vigilantes. 7 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No. 05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 8 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” 9 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 10 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 ID DEL CONTRATO VALOR DEL CONTRATO C.P. 2015-054 02/01/2015 30/05/2015 Tiene por objeto la prestación la prestación del servicio asistencia de auxiliar de enfermería para el servicio de urgencia en el centro de salud del corregimiento de Santiago de apóstol subsede del hospital local san Benito de abad E.S.E $ 8.24.000 C.P 2015 01/06/2015 30/12/2015 Tiene por objeto la prestación la prestación del servicio asistencia de auxiliar de enfermería para el servicio de urgencia en el centro de salud del corregimiento de Santiago de apóstol subsede del hospital local san Benito de abad E.S. $ 8.24.000 • Certificado de prestación de servicio, expedido por el profesional universitario con función en administración de personal del hospital local san Benito abad E.S.E. liquidación de las prestaciones sociales. • Reclamación administrativa. 3.4.3.
Análisis probatorio y solución del caso. • Del servicio personal en ejecución de contratos estatales de prestación de servicio. Extremos temporales y retribución. De las documentales referenciadas previamente, se encuentra confirmado procesalmente que, la señora MAIRA ALEJANDRA ORTEGA NAVARRO, prestó sus servicios personales en ejecución de contratos de prestación de servicios, a favor de la E.S.E HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD, materializado en la actividad de Auxiliar de Enfermería, conforme a los siguientes extremos temporales: ID DEL CONTRATO INICIO FIN OBJETO VALOR DEL CONTRATO C.P 2015-054 02/01/2015 30/05/2015 Tiene por objeto la prestación la prestación del servicio asistencia de auxiliar de enfermería para el servicio de urgencia en el centro de salud del corregimiento de Santiago de apóstol subsede del hospital local san Benito de abad E.S.E $ 8.24.000 C.P 2015 01/06/2015 30/12/2015 Tiene por objeto la prestación la prestación del servicio asistencia de auxiliar de enfermería para el servicio de urgencia en el centro de $ 8.24.000 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 salud del corregimiento de Santiago de apóstol subsede del hospital local san Benito de abad E.S. Las copias de los contratos obrantes en el expediente, anteriormente relacionadas, La señora MAIRA ALEJANDRA ORTEGA NAVARRO estuvo vinculada a la E.S.E HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD, en la modalidad de contrato de prestación de servicios, ejerciendo labores de “auxiliar de enfermería”, desde el 2 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2015, período en que celebró con la entidad dos contratos con identidad de objeto.
En consecuencia, se encuentra probado la existencia de dos de los elementos del contrato realidad, esto es, de la remuneración pactada conforme a los honorarios devengados por la actora y descritos en el cuadro insertado anteriormente y de la prestación personal del servicio. De la subordinación. La Sala estima se encuentra acreditado la existencia de subordinación, en consideración a que las funciones de auxiliar de enfermería realizadas y ejecutadas por la actora en dicha institución de salud, hacen parte de su giro misional y ordinario.
De suerte que la ejecución permanente de esa labor lleva ínsita la continua disponibilidad y dependencia de la demandante en relación con el servicio personal prestado, actividad misional que, entre otras cosas, no puede efectuarse de manera independiente o aislada, de ahí que sea predicable que, en estos eventos, se encuentren inherente la subordinación. En efecto, del contenido de los contratos de prestación de servicios aportados por la parte demandante y que dicho sea de paso no fueron objeto de contradicción alguna por la entidad accionada, se encuentra acreditado que la actividad personal que realizaba la demandante en las instalaciones de la E.S.E HOSPITAL LOCAL SAN BENITO ABAD, correspondía a labores de Auxiliar de Enfermería, labor que es consustancial e indispensable con el objeto o misión de la entidad hospitalaria.
Luego entonces de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, anexados al expediente y de la labor desempeñada por la actora, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la entidad demandada y que la labor ejecutada no permitía independencia en el desarrollo de las mismas, dado que requerían de las instrucciones de un superior y del cumplimiento de un horario.
En este escenario, el Consejo de Estado12 se ha pronunciado aseverando la presunción del elemento de subordinación en las labores de enfermería, 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 puesto que la misma no puede considerase prestada en forma autónoma, bajo el entendido de que el profesional no tiene la libertad de elegir en qué lugar presta sus servicios, ni definir el horario; así mismo, la prestación de dicho servicio requiere la obligación del suministro de medicación y vigilancia de los pacientes, la cual no puede ser suspendida sino por justa causa, por ende, bajo esos supuestos emerge una relación de subordinación administrativa, entre la entidad contratante y el contratista, criterio compartido por la Corte Constitucional, como se aprecia en la sentencia T 388 de 202013.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por el recurrente, en el presente asunto si se configuró una verdadera relación laboral subordinada, materializada bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios, razón por la que En consecuencia, dando respuesta al planteamiento jurídico, existe prueba de la subordinación, razón por la cual se puede predicar como conclusión que si existió el contrato realidad alegado por la actora, en sus labores como auxiliar de enfermería, vinculada mediante contratos de prestación de servicios.
Por consiguiente y sin mayores elucubraciones la Sala confirmará el fallo apelado. 4. Costas de segunda instancia. 13 “5.3. El contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería 62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”[77] 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.[78] 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.
(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2019-00027-01 En el presente asunto, como quiera que no se advierte la causación de costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de emitir condena al respecto. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS