SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

INCORPORACIÓN IRREGULAR PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR/ ACREDITACIÓN DEL DAÑO-trastorno psicótico durante el acuartelamiento/ OMISION DE EXAMEN DE APTITUD PSICOFÍSICA/PERJUICIOS MATERIALES - no existe prueba que acredite el vínculo laboral del actor o el desempeño de una actividad productiva En el sub examine, se advierte que no obra prueba alguna que dé cuenta que al demandante le hubieren sido practicados los exámenes médicos de aptitud psicofísica para el ingreso a la institución militar, lo que impidió a la entidad determinar si cumplía con las condiciones de salud y psicológicas idóneas para desarrollar las actividades para la prestación del servicio militar obligatorio, y a su vez, pone de manifiesto que el proceso de incorporación no fue surtido con apego a la normatividad que regula la materia, ya que no se llevó a cabo la práctica de los exámenes que por imperio de la Ley es menester realizar a quienes aspiran a prestar dicho servicio; cuyo objetivo es determinar la aptitud para el servicio militar de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin, el cual debe ser practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar de reclutamiento.

Cabe precisar que la autoridad de reclutamiento solo advirtió su trastorno psíquico una vez fue acuartelado, y no previo a ello, como lo imponía la reglamentación vigente para esa época, por cuanto se trata de una patología que claramente lo inhabilitaba para desempeñar el servicio militar, y que perduró durante su estadía en el servicio, que solo después de su ingreso a la Institución Castrense se dispuso el desacuartelamiento del joven como “aspirante a soldados bachilleres para integrar contingente de 2015 de la escuela de Lanceros” bajo la causal no apto, por diagnóstico F238 “otros trastornos sicóticos”, tal como se desprende del Acta suscrita para dicho efecto el 24 de septiembre de 2015, por lo que el demandante egresa del fuerte militar de Tolemaida el 26 de septiembre de 2015, según se observa en la boleta de salida y la “de Buen Trato” de la misma fecha, signada por el actor.

Así, se colige por esta Magistratura que la incorporación del joven MMV a las filas del Ejército Nacional, se realizó de manera irregular y arbitraria, lo que constituye una falencia en el servicio militar obligatorio a cargo de la entidad demandada, como que, conforme lo dispuesto en el artículo 2012 de la Ley 48 de 1993, solamente ingresan a la Institución Castrense aquellos conscriptos que han sido declarados aptos para dicha disciplina, sin que en el presente asunto se evidencie el cumplimiento de tal requisito, no obra prueba alguna que permita determinar la realización de los exámenes a que alude la ley de incorporación para determinar la aptitud psicofísica del joven MMV; y pese a ello fue incorporado al Ejército Nacional al cumplimiento del servicio militar obligatorio, con lo cual se puso en riesgo no sólo la integridad física del referido ex conscripto, sino también la de los compañeros que junto a él integrarían el contingente de 2015 de la Escuela de Lanceros, en cuanto padecía una condición mental especial (trastorno psicótico), que naturalmente le impedía desenvolverse en condiciones óptimas, menos aún en las actividades y con el uso de elementos propios del servicio militar.

Además, la condición psicofísica del demandante, conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 13, ameritaba protección especial por parte del Estado, por encontrarse en una circunstancia de debilidad manifiesta, en razón de su condición mental que, en lugar de ser objeto de protección, fue expuesta a un mayor riesgo. Todo lo anterior se traduce en una indebida incorporación del conscripto a la Institución Castrense.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 2 SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos de marzo de dos mil veintitrés Referencia Radicación: 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-00671-2020) Medio de Control: Reparación Directa Demandantes: MMV y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

Cuestión Previa: Al tenor de lo previsto en el artículo 6°, numerales 9 y 15 de la ley 1616 de 2013 “Por medio de la cual se expide la ley de Salud Mental y se dictan otras disposiciones”, en relación con los derechos de que gozan las personas en el ámbito de la Salud Mental, esta Sala de Decisión anonimizará, en el texto de la presente providencia, el nombre de la víctima directa, norma que preceptúa: “ARTÍCULO 6o.

DERECHOS DE LAS PERSONAS. Además de los Derechos consignados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y otros instrumentos internacionales, Constitución Política, y la Ley General de Seguridad Social en Salud son derechos de las personas en el ámbito de la Salud Mental: 1.

Derecho a recibir atención integral e integrada y humanizada por el equipo humano y los servicios especializados en salud mental. 2. Derecho a recibir información clara, oportuna, veraz y completa de las circunstancias relacionadas con su estado de salud, diagnóstico, tratamiento y pronóstico, incluyendo el propósito, método, duración probable y beneficios que se esperan, así como sus riesgos y las secuelas, de los hechos o situaciones Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 3 causantes de su deterioro y de las circunstancias relacionadas con su seguridad social. 3. Derecho a recibir la atención especializada e interdisciplinaria y los tratamientos con la mejor evidencia científica de acuerdo con los avances científicos en salud mental. 4.

Derecho a que las intervenciones sean las menos restrictivas de las libertades individuales de acuerdo a la ley vigente. 5. Derecho a tener un proceso psicoterapéutico, con los tiempos y sesiones necesarias para asegurar un trato digno para obtener resultados en términos de cambio, bienestar y calidad de vida. 6. Derecho a recibir psicoeducación a nivel individual y familiar sobre su trastorno mental y las formas de autocuidado. 7.

Derecho a recibir incapacidad laboral, en los términos y condiciones dispuestas por el profesional de la salud tratante, garantizando la recuperación en la salud de la persona. 8. Derecho a ejercer sus derechos civiles y en caso de incapacidad que su incapacidad para ejercer estos derechos sea determinada por un juez de conformidad con la Ley 1306 de 2009 y demás legislación vigente. 9.

Derecho a no ser discriminado o estigmatizado, por su condición de persona sujeto de atención en salud mental. 10. Derecho a recibir o rechazar ayuda espiritual o religiosa de acuerdo con sus creencias. 11. Derecho a acceder y mantener el vínculo con el sistema educativo y el empleo, y no ser excluido por causa de su trastorno mental. 12.

Derecho a recibir el medicamento que requiera siempre con fines terapéuticos o diagnósticos. 13. Derecho a exigir que sea tenido en cuenta el consentimiento informado para recibir el tratamiento. 14. Derecho a no ser sometido a ensayos clínicos ni tratamientos experimentales sin su consentimiento informado. 15. Derecho a la confidencialidad de la información relacionada con su proceso de atención y respetar la intimidad de otros pacientes.” I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores MMV, XXXXXX, a través de apoderado judicial, han instaurado demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 4 Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la responsabilidad administrativa que le correspondiere por las afectaciones ocasionadas a raíz de la incorporación a la prestación del servicio militar pese a no ser apto para ello. 1.1.

PRETENSIONES. A folios 10 del cuaderno 1 en el escrito de demanda, se formulan las que pueden sintetizarse así: 1.1.1. Que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la reclusión de MMV, que constituye falla en el servicio consistente en deficiente prestación, por cuanto el demandante fue reclutado y llevado a las instalaciones de la Escuela Lanceros de Tolemaida con el fin de prestar servicio militar obligatorio, pese a haberse expresado que su estado de salud mental no estaba en óptimas condiciones. 1.1.2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de indemnización por los siguientes perjuicios: 1.2.2.1. Lucro cesante: consolidado y futuro en favor de los demandantes, conforme a los ingresos que se demuestren durante el debate probatorio, sumas actualizadas y aumentadas en el 25% por prestaciones sociales, según lo ha reconocido la jurisprudencia, teniendo en cuenta que MMV dejó de percibir el salario mínimo del mes en que fue reclutado y los posteriores, y que debido a ello perdió el empleo. 1.2.2.2.

Perjuicios morales, en las siguientes cantidades: - Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de MMV. - Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor XXXX. - Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de XXXXX. - Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de XXXXX. 1.2.2.3.

Alteración de las condiciones de existencia, en las siguientes cantidades: - Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de MMV. - Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor XXXXX. - Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de XXXXX. - Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de María XXXXX.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 5 1.2.3. Que se reconozcan intereses que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la conciliación judicial, conforme lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.

HECHOS. A folio 7 y s.s del cuaderno 1, se narran los siguientes: 1.2.1. El Joven MMV contaba con 18 años de edad cuando el 22 de septiembre de 2015 se encontraba en el Centro Comercial Victoria y fue reclutado por el Ejército Nacional – Batallón San Mateo, específicamente por el cabo Méndez, a quien le expuso que se hallaba imposibilitado para prestar el servicio militar, toda vez que padecía una enfermedad mental denominada trastorno psicótico agudo y transitorio; sin embargo fue enviado a la Escuela Lanceros de Tolemaida, al considerarlo apto para el servicio. 1.2.2.

La progenitora, señora XXXXX, se desplazó hasta Manizales, lugar donde estaba reclutado, a exponer la situación y a entregar constancia del Hospital Mental donde constaba los trastornos que su hijo padecía, siendo atendida por el Capitán Suárez, quien hizo caso omiso a la situación. 1.2.3. El 26 de septiembre de 2015, el joven MMV se encontraba en la Escuela Lanceros en estado de ansiedad, por lo cual le informan a su madre que debía desplazarse a Tolemaida a recogerlo porque no era apto para prestar servicio militar. 1.2.4.

El joven MMV laboraba con la empresa Kia, repartiendo publicidad en la ciudad de Pereira, con lo cual apoyaba económicamente a su familia, actividad que se encontraba desplegando cuando fue reclutado. 1.2.5. La relación entre los familiares demandantes siempre ha sido basada en la fraternidad, afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo; han vivido todos en algún momento bajo el mismo techo. 1.2.6.

MMV padecía de trastornos mentales diagnosticados y con tratamientos continuos, por lo que estuvo en varias ocasiones hospitalizado en unidades mentales mientras lograban estabilizarlo, dado que algunos pacientes mentales Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 6 pueden llevar una vida normal siempre y cuando lo estabilicen en momentos de crisis, a efectos de lograr su normal funcionamiento en sociedad. 1.2.7.

El trastorno psicótico agudo y transitorios, diagnosticado a MMV, corresponde al tipo I, de más baja complejidad, pero a la vez de mayor cuidado, al influir factores como la negación de su padecimiento. Así, en las anotaciones del 27 de septiembre de 2015 de su historia clínica, se puede ver su padecimiento, medicamentos consumidos y se describe las condiciones que presentaba después de regresar del Ejército, sumado a lo plasmado en las anotaciones del 29 de octubre de 2012, referentes a la descripción de su estado general para esa fecha. 1.2.8.

De acuerdo con el cuadro clínico de MMV, para el momento en que fue reclutado el demandante, padecía un trastorno grave, lo que demuestra la responsabilidad de la entidad demandada y, por ende, la relación de causalidad entre la falla y el daño. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda con escrito obrante a folios 44 y s.s del cuaderno 1, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, y a la declaratoria de responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad.

Esgrime como defensa que no se vislumbra su responsabilidad patrimonial al no existir daño que pueda ser imputable, dado que se presenta un eximente de responsabilidad y por tanto la inexistencia de nexo causal. Adujo que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que tratándose de conscriptos se requiere la configuración de un daño por la falla en el servicio mediante un hecho generador del cual se puede pregonar nexo causal por acciones de la administración, y que es posible exculparse demostrando ausencia de falla en el servicio o inexistencia de nexo.

Se opuso al reconocimiento de los perjuicios morales, por cuanto los mismos no se han presentado, dado que el señor MMV no sufrió ningún daño durante los 4 días que estuvo resolviendo su situación militar, ni existe junta médico laboral que determine que durante esos días presentó pérdida o secuela que pueda afectar su entorno. Tampoco existe prueba que dé cuenta de la actividad económica laboral ni Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 7 de su remuneración, por lo cual no hay certeza de que desarrollara una actividad, ni del pago de las prestaciones sociales; enfatiza que en el régimen de falla en el servicio, ésta se debe probar y el nexo causal no se presume. Se opuso al reconocimiento de suma alguna por alteración a las condiciones de existencia, ante la ausencia de daño. Indica que todo ciudadano debe solucionar su situación militar como lo ordena la Constitución Política y que la historia clínica solo demuestra el padecimiento de una patología, pero no la falla en el servicio ni la existencia del nexo causal entre el daño y la prestación del servicio.

Sostiene que no existe prueba de la lesión sufrida por el actor y por ende de su responsabilidad, menos cuando solo fue requerido para resolver su situación militar, y se encontró que padecía de una enfermedad psiquiátrica que lo imposibilitaba para cumplir con ese deber, de donde infiere que no se causó daño durante los 4 días que estuvo en resolución de su situación militar.

Resaltó que en los hechos acaecidos el 22 de septiembre de 2015 no existió falla en el servicio, ya que no se avizora daño alguno y que la patología que padece el actor es congénita y no fue adquirida por causa del Ejército Nacional, sin que pueda predicarse la existencia de un daño producido por el actuar de agentes de la entidad; contrario a ello, se le resolvió su situación militar declarándolo no apto para la prestación del mismo, por lo cual no se puede pregonar la presencia del requisito de responsabilidad consistente en el nexo causal.

Estima que se presenta una solicitud excesiva de perjuicios morales de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para lo cual es relevante la gravedad o levedad de la lesión a efectos de determinar su monto, situación que se repite frente a los perjuicios materiales reclamados. Finalmente propone como excepción lo que denominó “Inexistencia del daño y puente fáctico”, con fundamento en que el actor no sufrió ningún daño durante los 4 días en que estuvo resolviendo su situación militar, ni su patología fue originada por la administración, sumado a que para dichos días no existió falla en el servicio, por acción ni por omisión, por parte de miembros del Ejército Nacional.

III. LA SENTENCIA APELADA Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 8 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia mediante la cual negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Como primera medida, luego de relacionar el acervo probatorio que da cuenta de la patología presentada por el joven MMV, abordó el estudio del daño antijurídico como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Refirió que el señor MMV, desde el 1 de noviembre de 2012 fue diagnosticado con trastornos psicóticos agudos y transitorios, lo que lo obligó a permanecer hospitalizado en la ESE Hospital Mental de Risaralda desde el 29 de octubre hasta el 9 de noviembre de 2012, posterior a lo cual consultó nuevamente en control del 15 de enero de 2013, se confirmó el diagnóstico y se registró mejoría, lo cual es reiterado en los controles del 26 de marzo de 2013, 25 de junio de 2013 y 25 de septiembre de 2013, última valoración en la cual le ordenaron un nuevo control por la especialidad de psiquiatría en 6 meses, del cual no se acredita haberlo acatado.

Posterior a la valoración del 25 de septiembre de 2013, asistió de manera espontánea al servicio de urgencias de la misma institución hospitalaria el día 27 de septiembre de 2015, con ocasión del reclutamiento militar del cual fue objeto por presentar ansiedad, siendo diagnosticado en dicha oportunidad con “psicosis de origen no orgánico, no especificada y trastorno de ansiedad generalizada”.

Sostuvo el a quo que las pruebas aportadas al plenario acreditan la patología de origen mental que desde el año 2012 presenta el demandante, las cuales fueron valoradas por la perito para rendir el dictamen, sumado a la valoración personal que hiciera del paciente, conforme lo cual advirtió de sus características de personalidad esquizoide, y que el reclutamiento militar se erigió en un evento estresante que ocasionó su nueva consulta por episodio psicótico, pero concluye de manera tajante, tanto en el informe pericial como en la contradicción surtida, que no encontró un daño psíquico en MMV, conforme a los lineamientos de la Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas Forenses sobre Daño Psíquico, pericia que no fue objetada por las partes.

Indica que es innegable que las circunstancias relacionadas con las diligencias de reclutamiento del ahora demandante al Ejército Nacional, motivaron que el 27 de Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 9 septiembre de 2015 consultara el servicio de urgencias de la ESE Hospital Mental de Risaralda, de lo cual incluso dan cuenta los testimonios de los señores Sergio Flores Tabares, Milla Gladys Bedoya Valencia y María Nancy Valencia Cardona, recepcionados en la audiencia de pruebas; pero que no se encuentra acreditado que en razón de ello se hubiese ocasionado un daño a la parte demandante, en armonía con lo advertido por la perito.

Estimó que, aunque se acreditó que el señor MMV fue acuartelado por el Ejército, dado que no tenía resuelta su situación militar y, precisamente, a efectos de resolverla, conforme a la obligación constitucional y legal que le asiste a todo varón colombiano mayor de edad (según lo establecido en el artículo 216 de la Constitución Política y artículo 10 de la Ley 48 de 1993, vigente para la fecha de los hechos), y desacuartelado por su diagnóstico mental según da cuenta el acta sin número del 24 de septiembre de 2015, la boleta de salida del 26 del mismo mes y año y la boleta de buen trato por él suscrita en esa misma fecha, dicha conducta por sí sola no puede erigirse en un daño antijurídico, aunque si hubiese podido desprenderse alguno de la misma, lo que a la postre no ocurrió, como quedó probado en el proceso al tenor de lo concluido en la prueba pericial.

Concluye que, ante la inexistencia del daño, del cual pueda analizarse su antijuridicidad, y al no cumplirse con el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, no es posible concluir la configuración de la misma por parte de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional dentro del sub judice, por lo que resulta inane abordar el estudio del elemento correspondiente a la imputación, razones por las cuales consideró el juez de instancia que no quedó otra opción que negar las súplicas impetradas en la demanda.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN -La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, con escrito obrante en el archivo 126 y s.s del archivo digital Cuaderno 1.Parte II del expediente digital, en el que refiere como motivos de inconformidad, lo siguiente: Sostiene que en relación con los conscriptos, ha establecido la jurisprudencia que si bien estos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, consistente en la restricción de los derechos fundamentales a la locomoción, libertad, entre otros, tales restricciones no devienen Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 10 en antijurídicas, ya que dicha restricción proviene de la Constitución, pero también pueden sufrir daños que sí devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que generan un desmedro en su salud y la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se presenta quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Resalta que las pruebas allegadas al plenario no tuvieron una valoración juiciosa por parte del a quo, puesto que con la historia clínica del demandante se puede determinar claramente que se presenta un daño antijurídico atribuible a la entidad demandada, dado que el Estado impone el deber de prestar el servicio militar, por lo que le corresponde la obligación de garantizar la integridad del soldado sometido a esta condición de sujeción, como fue el caso del joven MMV.

Alude a las conclusiones contenidas en el dictamen pericial rendido por la siquiatra forense Carolina Jaramillo, que da cuenta que el actor presenta alteraciones importantes en las esferas del lenguaje, y en el afecto. La introspección y la prospección, son propios de su rasgo de personalidad esquizoide, para lo que no hay manejo médico establecido, y aunque a la fecha no requiere internación en salud mental, sus relaciones interpersonales y funcionalidad global pueden ser dificultosos, por lo que se recomienda seguimiento psicoterapéutico.

Refiere que el daño u ocurrencia de los hechos fue el día 22 de septiembre de 2015, y se comprueba que el demandante estaba diagnosticado desde mucho tiempo antes de dicha fecha, y a pesar de que el mismo informó a los reclutadores de su estado de salud, fue llevado a las instalaciones del Ejército Nacional, lo que deterioró su estado de salud al punto de entrar en una descompensación que agravó notoriamente su situación. Concluye que se presenta una responsabilidad estatal, al reclutar al señor MMV pese a padecer una enfermedad mental, cuando es una carga del Ejército Nacional identificar mediante los exámenes físicos y psicológicos que se deben practicar antes del reclutamiento de los conscriptos a aquellos aspirantes que presenta enfermedades mentales o predisposición para sufrirlas, pues es indudable que las condiciones en las que se desempeñaba el servicio de las Fuerzas Militares de Colombia, no son las adecuadas para el mantenimiento de un buen estado de salud Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 11 de las personas con propensión mórbida a sufrir ataques psicóticos, por lo que es evidente que la entidad falló en la realización de los exámenes al demandante al permitírsele reclutarlo con padecimientos mentales, lo que configura la falla del servicio. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dispuesta la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y el traslado para alegar de conclusión, en esta oportunidad no concurrieron las partes, según da cuenta la constancia secretarial obrante en el archivo digital 6 del portal SAMAI.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1531 y 2432 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20213-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir en la 1 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 3 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 12 presente instancia el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 4 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son materia de alzada por activa, con miras a establecer si se configura la responsabilidad extracontractual de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, por los daños y perjuicios que se aducen ocasionados a los demandantes, en razón de la incorporación irregular del joven MMV, quien fue reclutado para el servicio militar obligatorio; o si, por el contrario, como lo estimó el 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 13 a quo, no se encuentra acreditado el daño antijurídico y, por lo mismo, no quedó configurada la responsabilidad imputada al ente accionado. 2. ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: - Historia clínica del señor MMV de la ESE Hospital Mental de Risaralda. - Boleta de salida de fecha 26 de septiembre de 2015, expedida por el Ejército Nacional, Fuerte Militar de Tolemaida para el señor MMV (fl. 4 del C. 2). - Boleta de buen trato del 26 de septiembre de 2015, signada por el señor MMV (fl. 5 del C. 2). - Certificación del 24 de septiembre de 2015 suscrita por el subdirector científico del Hospital Mental de Risaralda en la que consta que el señor MMV tiene historia clínica en esa institución desde el día 29 de octubre de 2012 (fl. 6 C. 2). - Acta de desacuartelamiento de personal aspirante a soldado bachiller para integrar contingente de 2015 de la Escuela de Lanceros, de fecha de 24 de septiembre de 2015 en la que se evidencia como resultado que el joven MMV no es apto, se registra en observaciones Diagnóstico F238 – otros trastornos psicóticos (fl. 7 del C. 2). - Registro civil de nacimiento de los señores MMV, XXXXXX (fls. 15 a 17 del C. 2). - Informe pericial daño psíquico forense No. UBPEI-DSRS-03717-2018 del 6 de junio de 2018, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 64 a 67 del C. 2), así como la contradicción del mismo, surtida en audiencia de pruebas (CD obrante a folio 131 del C. 1). - Testimonios rendidos por los señores Sergio Flores Tabares, Milla Gladys Bedoya Valencia y María Nancy Valencia Cardona, recepcionados en la audiencia de pruebas.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 14

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico que ha quedado señalado, el Tribunal examinará (i) el régimen de responsabilidad estatal aplicable en caso de conscriptos y (ii) el daño y (iii) su imputabilidad a la entidad accionada o su exoneración de responsabilidad.

4.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1.

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.

Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”3 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al juzgador el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 15 encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones. En los eventos de responsabilidad por daños ocasionados a personas que prestan el servicio militar obligatorio (conscriptos), la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha fijado un régimen de responsabilidad objetivo, en cuanto existe una diferencia entre el conscripto, que ve doblegada su voluntad para ingresar al servicio militar en cumplimiento de un mandato legal, y el soldado profesional o integrante de la fuerza pública, quien ingresa al servicio por voluntad propia.

Sobre la forma en que la vinculación a la fuerza pública (obligatoria o voluntaria), incide en el régimen de responsabilidad aplicable, la jurisprudencia del alto tribunal de lo contencioso administrativo4, señala: “…En primer lugar, es importante aclarar que el régimen de imputación de responsabilidad bajo el que deben ser estudiados los daños causados a quienes prestan los servicios de defensa y seguridad del Estado de forma profesional y voluntaria, difiere respecto de quienes lo hacen de forma obligatoria – conscriptos-.

En relación con los primeros, quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado –falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, por lo que en estos casos el régimen de responsabilidad generalmente es objetivo, típico de una obligación de resultado.

En efecto, en relación con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio (art. 13 Ley 48 de 19935) el Estado adquiere un deber de protección que lo hace responsable de todos los daños que puedan sufrir mientras se encuentren en dicha situación. A partir de la anterior premisa, y en aplicación del principio iura novit curia, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha declarado la responsabilidad del Estado por daños irrogados a conscriptos, haciendo uso de regímenes de responsabilidad objetivos como daño especial, por rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño ha sido la concreción de un riesgo propio de una actividad peligrosa.

Sin embargo, lo anterior no ha sido óbice para que esta Sala haya declarado la responsabilidad a partir de un régimen subjetivo de falla del servicio cuando así se halle demostrada, que de paso se reitera, que por ser el régimen de responsabilidad prístino, debe declararse de forma preferente…” (Negrilla fuera de texto). Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 16 Reitera el H. Consejo de Estado6: “…que las lesiones sufridas por los demandantes fueron causadas durante la prestación del servicio militar obligatorio y, en virtud de tal vínculo, el Estado asume frente a los conscriptos una obligación de seguridad de resultado en relación con la reparación de los daños que puedan padecer durante la prestación de un servicio, que cumplen de manera obligatoria y no como el producto de la escogencia de la carrera militar, caso en el cual los riesgos que tal actividad comporta son aceptados y la reparación de los daños se realiza en los términos dispuestos en la ley para los accidentes de trabajo…”.

Atendiendo el precedente jurisprudencial reiterado por el órgano de cierre de esta jurisdicción, la responsabilidad estatal derivada de daños sufridos por los conscriptos cuando padecen lesiones o fallecen en cumplimiento del servicio militar obligatorio, se debe analizar desde el régimen objetivo, ya sea por daño especial, actividad peligrosa o riesgo excepcional; no obstante, esto no impide declarar la responsabilidad por falla en el servicio, de evidenciarse la misma, en el proceso de reclutamiento, instrucción en el manejo de armas o en cualquier actividad propia de los militares, para contribuir con el efecto preventivo que permita el mejoramiento o la optimización en la prestación del servicio o misión a cargo de la entidad demandada, realización o ejecución de la actividad administrativa, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado7 en distintos títulos de imputación. La Sala debe precisar que, independiente del régimen de responsabilidad (objetivo o subjetivo de falla en el servicio), se debe demostrar a través de pruebas debidamente allegadas al proceso, la imputación o atribución del daño a la actividad del Estado, en cuanto en todos los regímenes, aun en los objetivos, debe acreditarse el nexo causal entre el daño y la actuación o actividad de la entidad demandada.

Ahora, según lo deprecado en la demanda, se pretende endilgar al Ejército Nacional, responsabilidad administrativa y patrimonial por la irregularidades en que se incurrió en el proceso de incorporación del demandante para la prestación del servicio militar obligatorio, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, por lo que considera la Sala que, le asiste razón al juez de primer grado al aplicar el régimen subjetivo de falla probada del servicio. 4.2.

EL DAÑO. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 17 El primer elemento que ha de analizarse en el sub examine, atendiendo lo considerado en el fallo recurrido y los reparos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, en razón a que constituye el primer elemento de la responsabilidad que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, es el punto de partida del análisis de la responsabilidad extracontractual, en cuanto “sin daño no hay responsabilidad” y “solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado5”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Dicho daño para ser indemnizable “…requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, es imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.”6.

Así, el daño debe ser cierto, no hipotético y eventual. A tono con lo anterior, corresponde determinar con las pruebas allegadas al proceso, si se configura el daño alegado en la demanda, y posteriormente ocuparse en definir si el mismo le es atribuible o imputable a la entidad demandada. Respecto de las alteraciones psíquicas que la parte actora atribuye como daño causado con ocasión de la incorporación a la prestación del servicio militar, obra en el plenario Informe Pericial daño psíquico forense No. UBPEI-DSRS-03717-2018 del 6 de junio de 2018, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual, previa valoración del joven MMV y de su historia clínica, concluye lo siguiente: “INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS - ANÁLISIS 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, rad. 16.516 C.P. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, rad. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M. P. Enrique Gil Botero, sentencia del 12 de junio de 2014, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01054-01(31185), Actores: Germán de Jesús Ceballos Gallo y otros, Demandados: Municipio de Guarne (Ant.) y otro.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 18 (…) Dentro de las copias revisadas acerca de atenciones en HOMERIS aparece un primer contacto con salud mental en el año 2012 con una Epicrisis (hoja de resumen post hospitalización) con fecha de ingreso del 29/10/2012 con el diagnóstico F23.8 (Otros trastornos psicóticos agudos transitorios), describiendo estrecha relación con “…eventos vitales estresantes, preocupado por la enfermedad mental del hermano gemelo, enfermedad mental de una niña allegada, se fue tornando ansioso, angustiado, hablando incoherencias, irritable, hostal agresivo, percepción visual extraña…hermano en este centro y egreso hace 3 semanas por primer episodio psicótico…”, para el ingreso; al egreso describen un examen mental completamente dentro de los parámetros satisfactorios, dando salida bajo prescripción farmacológica antipsicótica (Clozapina 100 mgrs día).

Luego aparece un control donde el mismo médico psiquiatría que hizo el egreso describe una adecuada evolución y reformula exactamente igual (Dr. Carlos Javier Fernández Moreno). No hay más constancias de atenciones hasta el año 2015, valorado para el 27 de septiembre con el siguiente ingreso “paciente quien tiene un hermano quienes sufren de psicosis inespecífica, formulado con clozapina la que suspendió hace 3 años por mejoría, el paciente venía funcional y asintomático pero se lo llevaron para el Ejército a pesar de advertencia de su madre sobre la condición del paciente…llegó a Tolemaida de donde tuvo que ser traído por madre…llega en la noche de manera voluntaria, se observa muy tenso, tiende al mutismo, quien responde es la madre…”, en su análisis y plan se decide y consigna lo siguiente “Psicosis inespecífica, periodo inter-critico largo, en el pasado tomaba clozapina, se lo llevaron al ejército y sale en estado de ansiedad extrema…”, dando el mismo manejo con el que mejoró 3 años antes con diagnósticos de Psicosis de origen no orgánico no especificada y T. de ansiedad generalizada; se citó a control pero solo aparece una atención más para reformulación por médico general en el mes de diciembre en la misma institución quien describe en su nota que hay buena adherencia, sin ninguna sintomatología y formula 2 tabletas de clozapina en la noche. …de acuerdo a la revisión documental, al examen mental y la evaluación global en el hoy examinado MMV hay unos antecedentes importantes tanto de personalidad como en su historia psiquiátrica que lo hacen proclive a reacciones des-adaptivas antes estresores vitales, ejemplo de ellos la prestación del servicio militar para el caso en particular, que derivó como se menciona, en una nueva consulta a salud mental y necesidad de reiniciar el manejo antipsicótico que había suspendido por mejoría en medio de las exigencias ambientales y sociales que tenía con una buena evolución, no obstante, al momento de la valoración el mismo cuenta con redes de apoyo establecidas, tiene un desarrollo funcional en su entorno sin síntomas claros que se establezcan en una entidad psicopatológica incapacitante, no se evidencia modificación en su proyecto de vida y ha desarrollado otras estrategias para tener continuidad y desempeño laboral social y familiar adaptado a sus características de personalidad.

No ha tenido continuidad en su seguimiento en salud mental, del cual se beneficiaría para fortalecer sus estrategias de afrontamiento desarrolladas por él y su entorno a la fecha, máximo teniendo en cuenta sus antecedentes personales y familiares. De acuerdo a los lineamientos de la Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas Forenses sobre Daño Psíquico con Fines de Indemnización, Conciliación o Reparación el concepto de “daño” supone la noción de un menoscabo o detrimento sobrevenido respecto de una situación previa más favorable, lo cual no se evidencia en el examinado.

Tiene antecedentes de incursiones psicóticas diagnosticadas dentro del grupo de los Trastornos psicóticos agudos y transitorios, con manejo y evolución adecuados, sin seguimiento actual por salud mental. Su examen mental a la fecha tiene alteraciones importantes en las esferas del lenguaje, el afecto, la introspección y la prospección, propios de sus Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 19 rasgos de personalidad esquizoide para lo que no hay manejo médico establecido, y si bien a la fecha no requiere internación en salud mental, sus relaciones interpersonales y funcionalidad global pueden ser dificultosos por lo que se recomienda seguimiento psicoterapéutico que es el de mejor evidencia par al eventual mejoría de estos padecimientos.

CONCLUSIÓN: MMV tiene antecedentes de incursiones psicóticas diagnosticadas dentro del grupo de los Trastornos psicóticos agudos y transitorios, con manejo y evolución adecuados, sin seguimiento actual por salud mental. Su examen mental a la fecha tiene alteraciones importantes en las esferas del lenguaje, el afecto, la introspección y la prospección, propios de sus rasgos de personalidad esquizoide para lo que no hay manejo médico establecido, y si bien a la fecha no requiere internación en salud mental, sus relaciones interpersonales y funcionalidad global pueden ser dificultosos por lo que se recomienda seguimiento psicoterapéutico que es el de mejor evidencia par al eventual mejoría de estos padecimientos Esta condición de acuerdo a la historia del examinado, sus herramientas adaptativas y su estado actual y no se establece como un Daño Psíquico De acuerdo a los lineamientos de la Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas Forenses sobre Daño Psíquico con Fines de Indemnización, Conciliación o Reparación”.

(Se resalta). Así mismo, en la contradicción del dictamen que se surtió en la audiencia de pruebas realizada el 13 de julio de 2018, la perito hizo las siguientes precisiones respecto de la patología presentada por el paciente: “…el señor MMV tiene un diagnóstico clínico de trastornos psicóticos transitorios, un episodio psicótico transitorio y unos rasgos de personalidad esquizoide, por lo cual necesita continuidad en manejo por salud mental que no ha tenido regularidad en los últimos años y no fundamenté elementos para tener un daño psíquico… dentro del informe que realicé al señor MMV encontré unas características de personalidad esquizoides que también predisponen a estas enfermedades, lo cual es pocas relaciones sociales, pocos amigos, poco interés por la socialización, son introvertidos, tienen unos rasgos particulares de personalidad que también se establece como un factor de riesgo fundamental.

En él se encontró, no recuerdo bien en este momento si fue en el año 2013, un primer episodio de estas características, el cual remitió fácilmente con tratamiento, no volvió a tomar tratamiento por una mejoría y nuevamente en el año 2015, tampoco estoy muy a ciencia cierta segura de la fecha pero si varios años después, estrechamente relacionado con su ingreso a la prestación del servicio, hizo otro episodio por el cual se vio en la necesidad de consultar y reiniciar el tratamiento farmacológico.

Para cuando yo lo valoré, más o menos un año y medio o dos años después, no estaba tomando el tratamiento farmacológico con vigilancia médica, lo continuaba tratando y había logrado hacer un proyecto de vida habitual, tenía relaciones interpersonales caracterizadas por sus rasgos de personalidad, encontró un oficio en el cual estaba trabajando, vive en su familia con buenas relaciones con su núcleo familiar, con unos proyectos de vida establecidos y aún dos años después sin tomar el tratamiento con vigilancia, pues no había repetido episodios que hubiesen necesitado nuevamente consultas a unidades de salud mental… Los episodios psicóticos generalmente cuando son agudos y transitorios están relacionados con eventos estresores vitales.

Ahora, se han descubierto más o menos en un 70% algunas alteraciones que tienen que ver como ya mencioné con la personalidad y con algunas cosas genéticas y hereditarias que pueden existir de alteraciones a nivel cerebral, pero no son específicas. Generalmente los episodios psicóticos transitorios están relacionados con eventos estresores muy grandes que desorganizan el psiquismo, pero vuelvo y digo pueden volver a un estado habitual.

PREGUNTADO: En ese caso el reclutamiento que usted Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 20 verificó…puede generar esas crisis. CONTESTÓ: Sí señoría. PREGUNTADO… Que se aclare frente a eso, porque dentro de las conclusiones que la perito da dentro del informe no manifiesta que el origen de esa nueva crisis se dio con el reclutamiento del joven, CONTESTO: El origen del motivo de consulta en ese momento de la aparición del nuevo episodio psicótico estuvo en estrecha relación con un estresor que fue verse en el reclutamiento.

Cuando hablamos de los trastornos psicóticos agudos y transitorios que se ocasionen en determinado momento como una respuesta y que menciono sí está en estrecha relación con el evento estresor, que fue el reclutamiento para ese momento”. (Se resalta). De igual forma, la historia clínica diligenciada el 27 de septiembre de 2015, fecha en la cual el demandante consultó por el servicio de urgencias de la ESE Hospital Mental de Risaralda, en dicho centro asistencial se diagnostica “trastorno de ansiedad generalizada”, y se registra en relación con el motivo de atención lo siguiente: “Fecha Atención 27/09/2015 20:40 Motivo Pte de 20 años con quien tiene un hermano gemelo, quienes sufren psicosis inespecífica, formulado con clozapina la cual suspendió hace 3 años por mejoría, el paciente venía funcional y asintomático pero se lo llevaron para el Ejército a pesar de la advertencia de la madre sobre la condición del paciente, en la noche anterior llego de tolemaida, de donde tuvo que ser traído por su madre.

El paciente llega en la noche de hoy de manera espontánea, se observa muy tenso, tiende al mutismo, quien responde es la madre… Análisis: pte con psicosis inespecífica, periodo intercrítico largo, en el pasado tomaba clozapina, se lo llevaron al Ejército y salió en estado de crisis, pte con predominio de síntomas de ansiedad, el paciente tiene hipertensión arterial se considera un efecto secundario a su estado de ansiedad extrema… Diagnóstico1 F29X PSICOSIS DE ORIGEN NO ORGÁNICO, NO ESPECIFICADA Diagnóstico2 F411 TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA”.

Acorde con las pruebas referidas, estima la Sala que sí se encuentra demostrado el daño sufrido por el señor MMV, y su ocurrencia durante la prestación del servicio militar obligatorio, el cual se traduce en el episodio sicótico agudo transitorio, sufrido por el actor a raíz del reclutamiento para la prestación del servicio militar, y que derivó en una crisis de ansiedad, tal como se desprende de la historia clínica del Hospital Mental de Risaralda, referente a la atención del 27 de septiembre de 2015, en la que consta que padeció un «trastorno de ansiedad», así como lo acredita el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que es contundente en establecer que el demandante sufrió un trastorno psicótico agudo transitorio, durante los días en que estuvo acuartelado.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 21 En ese orden, a juicio de la Corporación se desvirtúa el fundamento de instancia, en cuanto a que no se acreditó un daño psíquico por parte del demandante y que, en consecuencia, no se estructura un daño antijurídico susceptible de ser reparado; contrario sensu, como se indicó, está debidamente documentado el episodio psicótico sufrido durante el período de acuartelamiento, el cual fue determinado con la experticia médico legal, y con la declaración del galeno tratante, quien atendió al señor MMV el 27 día de septiembre de 2015 en la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda- HOMERIS.

Establecido que concurre en el plenario el primer elemento de responsabilidad estatal consistente en el daño padecido por los demandantes, avanzará esta magistratura a analizar si ese daño -lesiones de la víctima en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio- es imputable a falla en el servicio por la omisión de las obligaciones a cargo del Ejército Nacional.

4.3. IMPUTABILIDAD DEL DAÑO. De conformidad con la cláusula de responsabilidad estatal establecida en el artículo 90 constitucional, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas7, de tal manera que el daño antijurídico se constituye en el fundamento de la responsabilidad del Estado, en la medida en que el mismo sea atribuible o imputable al ente o agente estatal.

El elemento imputabilidad es definido por la jurisprudencia, de la siguiente manera: "La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)."10 La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada. 7 Constitución Política de Colombia, artículo 90.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 22 En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado8: “…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.

En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta imputable por existir fundamento jurídico para ello.” (Negrilla fuera de texto). Para determinar la imputabilidad del daño como consecuencia del rompimiento de las cargas públicas, resulta pertinente acreditar que el daño antijurídico ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 219 Superior, y por ello en principio el Estado está obligado a devolverlo al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio, lo que para el presente caso debe analizarse a partir del estado de salud que reportaba el demandante para el momento de su reclutamiento por parte de la entidad demandada y el daño que se acreditó durante el tiempo de permanencia en la entidad castrense, y si este último es atribuible al ente accionado, a la luz de sus atribuciones en materia de acuartelamiento para la prestación del servicio militar obligatorio.

Al respecto, para establecer si el daño antijuridico señalado resulta imputable a la entidad demandada, es preciso señalar que para el momento de ocurrencia de los hechos, la prestación del servicio militar obligatorio se encontraba reglada por la Ley 48 de 1993, cuyo artículo 14 establecía que “todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”. 8 M’Causland Sánchez, María Cecilia. Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 23 La citada ley en su artículo 15 estipulaba el deber de realizar tres exámenes médicos de aptitud psicofísica al personal inscrito para la prestación del servicio militar, de los cuales el primer examen se constituye en el referente para determinar la aptitud para la incorporación del conscripto a las filas de la institución; al respecto resulta pertinente traer a colación los artículos 15 a 18 que consagran: “ARTÍCULO

15. EXAMENES DE APTITUD SICOFISICA. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.

ARTÍCULO 16. PRIMER EXAMEN. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.

ARTÍCULO 17. SEGUNDO EXAMEN. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.

ARTÍCULO 18. TERCER EXAMEN. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.” En cuanto a la práctica de los exámenes médicos de ingreso a la institución, que definen la aptitud para el servicio militar y su relevancia para la incorporación al servicio militar obligatorio, el Decreto 2048 de 1993 reglamentario de la Ley 48 de 1993 en su artículo 15 consagraba que “Todas las circunstancias sobre la capacidad sicofísica de los aspirantes a prestar el servicio militar, serán anotadas por el médico en la tarjeta de inscripción e incorporación del conscripto”, así mismo en el artículo 16 estipuló que “por la importancia que reviste el primer examen médico, éste debe ser cuidadoso y detallado, con el fin de evitar pérdidas posteriores de efectivos en las Unidades”9 y debe ser realizado “en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento”.

Conforme lo antedicho, resulta diáfano para esta Corporación que previo al ingreso del joven MMV a las filas del Ejército Nacional, para prestar su servicio militar obligatorio, debió ser objeto de por lo menos dos exámenes de aptitud sicofísica, requisito sine qua non para disponer el ingreso a cumplir el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 21610, dado que en este caso la protección de los soldados conscriptos como obligación del Estado es de resultado, como bien lo expone la Corte Constitucional en sentencia T -011 de 2017, citando precedentes del H. Consejo de Estado: 9 Artículo 15 Decreto 2048 de 1993. 10 “frente a las personas que prestan su servicio militar obligatorio surge para el Estado una obligación de resultado como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones”;

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 24 “Como lo ha expuesto el Consejo de Estado11, si bien el examen sobre la capacidad no es exhaustivo y, por ende es complicado detectar enfermedades mentales “es claro que frente a las personas que prestan su servicio militar obligatorio, surge para el Estado una obligación de resultado como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones.

Al respecto, se parte de la consideración según la cual si un joven es declarado apto para la prestación del servicio militar, se infiere, que goza de un buen estado de salud, siendo entonces deber de la administración, hacer lo propio para mantener dicha situación, para así, poder entregar a la persona en las condiciones en que lo recibió”.

En ese sentido, si los síntomas de la enfermedad se manifiestan o se agravan durante la prestación del servicio, el Estado se encuentra en la obligación de responder por tal situación pues “se somete a una persona no apta, desde un principio, a prestar el servicio militar obligatorio, todo lo cual desvirtúa el principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas.” En el sub examine, se advierte que no obra prueba alguna que dé cuenta que al demandante le hubieren sido practicados los exámenes médicos de aptitud psicofísica para el ingreso a la institución militar, lo que impidió a la entidad determinar si cumplía con las condiciones de salud y psicológicas idóneas para desarrollar las actividades para la prestación del servicio militar obligatorio, y a su vez, pone de manifiesto que el proceso de incorporación no fue surtido con apego a la normatividad que regula la materia, ya que no se llevó a cabo la práctica de los exámenes que por imperio de la Ley es menester realizar a quienes aspiran a prestar dicho servicio; cuyo objetivo es determinar la aptitud para el servicio militar de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin, el cual debe ser practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar de reclutamiento.

Cabe precisar que la autoridad de reclutamiento solo advirtió su trastorno psíquico una vez fue acuartelado, y no previo a ello, como lo imponía la reglamentación vigente para esa época, por cuanto se trata de una patología que claramente lo inhabilitaba para desempeñar el servicio militar, y que perduró durante su estadía en el servicio, que solo después de su ingreso a la Institución Castrense se dispuso el desacuartelamiento del joven como “aspirante a soldados bachilleres para integrar contingente de 2015 de la escuela de Lanceros” bajo la causal no apto, por diagnóstico F238 “otros trastornos sicóticos”, tal como se desprende del Acta suscrita para dicho efecto el 24 de septiembre de 2015, por lo que el demandante 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D. C., trece (13) de mayo dos mil quince (2015). Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037). Actor: Néstor Adriano Caro Silva. Demandado: Nación.- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (apelación sentencia).

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 25 egresa del fuerte militar de Tolemaida el 26 de septiembre de 2015, según se observa en la boleta de salida y la “de Buen Trato” de la misma fecha, signada por el actor. Así, se colige por esta Magistratura que la incorporación del joven MMV a las filas del Ejército Nacional, se realizó de manera irregular y arbitraria, lo que constituye una falencia en el servicio militar obligatorio a cargo de la entidad demandada, como que, conforme lo dispuesto en el artículo 2012 de la Ley 48 de 1993, solamente ingresan a la Institución Castrense aquellos conscriptos que han sido declarados aptos para dicha disciplina, sin que en el presente asunto se evidencie el cumplimiento de tal requisito, no obra prueba alguna que permita determinar la realización de los exámenes a que alude la ley de incorporación para determinar la aptitud psicofísica del joven MMV; y pese a ello fue incorporado al Ejército Nacional al cumplimiento del servicio militar obligatorio, con lo cual se puso en riesgo no sólo la integridad física del referido ex conscripto, sino también la de los compañeros que junto a él integrarían el contingente de 2015 de la Escuela de Lanceros, en cuanto padecía una condición mental especial (trastorno psicótico), que naturalmente le impedía desenvolverse en condiciones óptimas, menos aún en las actividades y con el uso de elementos propios del servicio militar.

Además, la condición psicofísica del demandante, conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 13, ameritaba protección especial por parte del Estado, por encontrarse en una circunstancia de debilidad manifiesta, en razón de su condición mental que, en lugar de ser objeto de protección, fue expuesta a un mayor riesgo. Todo lo anterior se traduce en una indebida incorporación del conscripto a la Institución Castrense.

De esta manera, resulta claro para la Sala de Decisión que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, ante la incorporación irregular y arbitraria del demandante para la prestación del servicio militar obligatorio, que se refleja en la inobservancia del examen de aptitud psicofísica a que alude el artículo 16 de la ley 48 de 1993, instituido precisamente para perfilar al personal que ingresa a la formación militar.

Frente a la imputabilidad del daño de cara a la falencia del servicio militar acreditada, esta Colegiatura acota que se debe acreditar que el perjuicio ocasionado ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto 12 ARTÍCULO 20. CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 26 no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 219 Superior, por lo que en principio el Estado está obligado a devolverlo al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio.

Al respecto, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado13 ha sostenido: (…) Ahora bien, esta Subsección encuentra que en el presente caso resulta aplicable el título de imputación consistente en el daño especial, el cual se fundamenta en un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas y exige que se demuestre la existencia de un daño antijurídico causado a una persona que presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de éste.

Lo anterior con fundamento en las obligaciones de especial sujeción que el Estado asume frente a los conscriptos, las cuales implican el deber de protegerlos y la asunción de los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas que a ellos se les asigne. En el presente caso se encuentra probado que el señor Jorge Frasica Acosta prestó el servicio militar obligatorio desde el 26 de diciembre de 1996 al primero de mayo de 1998, según certificación allegada por la parte demandada.

De igual forma está acreditado que el 10 de julio de 1997 -esto es cuando todavía estaba prestando servicio- sufrió una lesión mientras se encontraba realizando unos ejercicios de orden cerrado y, según el Informativo Administrativo por Lesión, No. 3847 y el Acta de Junta Médica Laboral No. 2192, el referido padecimiento “ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”.

Así las cosas, dado que están reunidos los presupuestos para aplicar al caso concreto el título de imputación referido al daño especial, esta Subsección revocará la providencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar la responsabilidad del ente demandado por el daño antijurídico ocasionado al señor Jorge Frasica Acosta. Lo anterior sumado a la consideración de que el demandado no alegó y tampoco se probó la ocurrencia de causa extraña que lo hubiere exonerado de responsabilidad.” (Negrillas fuera del texto) Puntualizado lo anterior, conforme se señaló en acápite anterior, el daño que se solicita indemnizar recae en el trastorno psicótico agudo transitorio sufrido por el demandante a raíz del reclutamiento irregular, que presuntamente derivó en un daño moral para éste y sus familiares, así como en un perjuicio material, debido a lo dejado de percibir por la suspensión de la actividad laboral que ejecutaba para el momento del acuartelamiento.

Bajo esta égida, atendiendo el título de imputación de responsabilidad bajo el cual se analiza la presente controversia, ha de determinarse si el trastorno psicótico sufrido 13 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 14 de Mayo de 2012. Radicación Número: 50001-23-31-000-1999-00200-01(25033).

Actor: Jorge Frasica Acosta Y Otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 27 por el demandante durante el tiempo en que estuvo reclutado, tuvo su génesis en la incorporación al servicio. En este punto es preciso señalar que, aunque en la demanda se indica y se reitera en el recurso de apelación, que el señor MMV fue reclutado por los miembros del Ejército Nacional el día 22 de septiembre 2015, no obra medio probatorio que permita corroborar dicha afirmación, puesto que los testigos que rindieron declaración en el proceso, únicamente aluden a que se lo llevaron cuando se encontraba en la zona de Ciudad Victoria, mas no precisan la fecha en que ello sucedió; así mismo, la prueba documental allegada solo permite establecer que el demandante permaneció en la base de Tolemaida, durante los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2015, fecha en la cual se libra la boleta de salida.

Cabe acotar que, aunque no fue objeto de planteamiento en la demanda la modalidad bajo la cual fue incorporado el joven MMV a las filas del Ejército Nacional; la Sala, conforme a lo manifestado por los testigos ante el juzgado de instancia, que pusieron de presente que el joven MMV fue reclutado por el Ejército Nacional mientras se encontraba en la zona de Ciudad Victoria de la ciudad de Pereira, y comoquiera no obra prueba que acredite que se surtió el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar en la ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, que comprende (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad;

(ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica; (iii) el sorteo, que se realiza a todos los conscriptos aptos; (iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; y (v) la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, infiere el Tribunal que la incorporación a la institución castrense, se hizo a través de una redada o batida, lo cual está prohibido en el ordenamiento jurídico, ya que vulnera el derecho fundamental a la libertad personal y la reserva judicial que protege esa garantía, y se constituye en un modalidad de detención arbitraria que riñe con el artículo 28 de la constitución Política.

Al respecto la H. Corte Constitucional, en la sentencia T-455/14, señaló: “(..) Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 28 A este respecto, la Corte considera importante reiterar las consideraciones realizadas por la Sala Plena en la sentencia C-879/11, en la cual, al analizar la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, se previó que las redadas o batidas como la que dio lugar a la incorporación del accionante están prohibidas en el ordenamiento jurídico colombiano, al vulnerar el derecho fundamental a la libertad personal y la reserva judicial que protege esa garantía. De acuerdo con la norma citada, que regula la inscripción para la definición del servicio militar, todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

A su vez, la disposición en comento estipula que cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la misma Ley 48/93 En la sentencia C-879/11, la Corte determinó que si bien, de acuerdo con la norma legal citada, las autoridades tienen competencia para compeler a los ciudadanos obligados a la prestación del servicio, para que resuelvan su situación militar, esa facultad en modo alguno puede ser entendida como una competencia extrajudicial para retener y conducir a dichos obligados, sino únicamente como la posibilidad de identificar a quienes no han resuelto su situación militar, a fin que inicien el procedimiento administrativo tendiente a definir dicha situación. 8.

La Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, determinó en el asunto objeto de examen las reglas siguientes: 8.1. La libertad personal, que incluye la libertad de locomoción, es un derecho constitucional que opera tanto de forma autónoma, como condición para el ejercicio efectivo de otros derechos fundamentales. Esto bajo el entendido que “…quien no goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades[13].

De ahí que la Constitución prevea requisitos muy exigentes para reducir a prisión o arresto a una persona o para registrar su domicilio: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales; y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley.” 8.2. Las garantías de protección de la libertad personal están contenidas en el artículo 28 C.P., el cual contempla dos tipos de reservas legales.

“[P]or una parte para definir las formalidades a las que deben ajustarse las actuaciones que supongan una interferencia en la libertad personal y en la inviolabilidad de domicilio y, por otra parte, para definir los motivos por los cuales estos derechos pueden ser objeto de limitación. E igualmente sujeta la actuación de los agentes del Estado en la materia a las reglas del debido proceso señaladas en el artículo 29 constitucional[14].” (..).” 8.3.

Bajo este marco, la Corte encontró que la expresión “compeler”, contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, confiere a las autoridades militares encargadas del reclutamiento la facultad de usar la fuerza o la autoridad para que los obligados se inscriban con miras a resolver su situación militar. Sin embargo, esta facultad se circunscribe exclusivamente a la momentánea restricción de la libertad, por el periodo estrictamente necesario para verificar la situación militar y ordenar la Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 29 inscripción, so pena de la imposición de las multas previstas en la Ley 48/93, sin que en modo alguno pueda entenderse como una facultad legal para conducir al obligado a una guarnición militar para que inicie la prestación del servicio. Esto debido a que esa actuación constituiría una violación de la reserva judicial de la libertad.

Así, se indicó por la Corte que “…si se examina inicialmente la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 este precepto autoriza a la autoridad (que debe ser entendida como la autoridad militar encargada del reclutamiento) a compeler a los varones colombianos a que cumplan la obligación de inscribirse para definir su situación militar cuando no lo han hecho en el año anterior a la fecha en que cumplen la mayoría de edad.

En este sentido lo primero que cabe destacar es que esta disposición no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la Ley 48 de 1993 para definir la situación militar, es decir, la inscripción. || El mismo precepto señala que esta facultad de compeler se ejerce “sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”, es decir, que consagra la posibilidad de obligar a quien no se haya inscrito por fuerza o autoridad a inscribirse y no solamente mediante la aplicación de la sanción pecuniaria prevista en el artículo 42 literal a de la misma ley, consistente en el pago por parte del infractor del 20% de un salario mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes. || En otras palabras la expresión compeler autoriza al uso de la fuerza o autoridad para obligar a los varones a que se inscriban y no consiste simplemente en la imposición de sanciones pecuniarias porque la disposición acusada diferencia claramente los dos supuestos.” 8.4.

A pesar de lo anterior, la Corte encontró que el término compeler era ambiguo y por lo mismo, su aplicación llevaba a que las autoridades militares a efectuar redadas o batidas indiscriminadas, dirigidas a la forzosa conducción de los obligados a prestar el servicio militar. En ese sentido, a partir de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, la Sala concluyó que la única vía para que la facultad mencionada pudiese ser compatible con el artículo 28 C.P., consistía en considerar que la competencia para compeler era una momentánea restricción de la libertad, con fines exclusivos de inscripción. A este respecto, la sentencia C-879/11 fue precisa en afirmar que “… la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional. || Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas. || Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 30 una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulación. || En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima – la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción.” (Resaltado no original). 8.5.

Por último, la Sala distinguió el supuesto estudiado de uno distinto, no regulado en la norma acusada y relativo a aquellos ciudadanos inscritos, que han aprobado las pruebas de aptitud psicofísicas y que luego del sorteo son citados para concentración e incorporación mediante orden individual y concreta, adoptada por la autoridad de reclutamiento y en la cual se identifique plenamente al obligado remiso y se disponga su conducción por patrullas militares.

En estos casos, se aceptó que la medida de conducción del remiso era constitucional, en tanto se trataba de una “restricción momentánea de la libertad mientras el remiso se incorpora a filas, que se prolonga durante el término en que es conducido al lugar de concentración e incorporación y, por lo tanto, no configura de una detención arbitraria practicada sin previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente.” Además, no podía perderse de vista que en estos casos ya se habían cumplido las diversas etapas de la definición de la situación militar y se estaba ante una orden concreta de conducción, bien diferente a las redadas o batidas que son por naturaleza indiscriminadas y tienen por objeto identificar ex post a los remisos, para conducirlos a zonas de concentración. Al respecto, la Corte fue precisa en advertir que tales batidas o redadas son una modalidad de detención arbitraria incompatible con el artículo 28 C.P.” Con la precisión que antecede y con la cual esta sentencia cumple la función pedagógica, para contribuir con el efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa, conforme lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 14 de julio de 201714, se aplica esta Magistratura en el análisis de la patología presentada por el demandante, sobre la cual obra en el dossier la historia clínica de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda que registra atención médica entre el 29 de octubre de 2012 y el 1 de diciembre de 2015, período en el cual persistió el diagnóstico de psicosis de origen no orgánico, tal como se evidencia en las diferentes notas: Fecha de atención: OCTUBRE 29 de 2012 21:44:59 MOTIVO CONSULTA: paciente que es traído por urgencias se hace TRIAGE ROJO ENFERMEDAD ACTUAL: Paciente que presenta cuadro de agitación psicomotora desde hace 24 horas hablando incoherencias, habla con personas inexistentes, le llevaron unas personas que hacen oración se puso muy agresivo y mandando “manotazos” tratando de espantar personas ausentes y dice que el diablo se lo quiere llevar. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 14 de julio de 2017. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 660012331000200600496 01 (36.967). demandantes Margarita Arbeláez Álzate y otros. Demandado: Empresa de Energía de Pereira y otro. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 31 ANTECEDENTES SOCIOPERSONALES: Paciente con 17 años, estudia el décimo grado de bachillerato, trabaja en las tardes en un café internet, vive como su madre, hermano y la abuela.

No refiere problemas de la infancia, tiene un hermano gemelo que estuvo hospitalizado en homeris hasta hace ocho días. Su madre refiere que el paciente lloraba con frecuencia por la situación de hipoteca de la casa y porque su hermano estaba hospitalizado en homeris y no pudo visitarlo por restricción de las visitas… PRONOSTICO: Paciente que inicia cuadro psicótico de pronóstico reservado… ANÁLISIS: Paciente con 17 años de edad que inicia cuadro de agitación psicomotora hace 24 horas, hoy con alucinaciones visuales y auditivas, luego de estar en grupo de oración se agita hasta ponerse demasiado temeroso y quitando “espíritus” DIAGNÓSTICO F29X PSICOSIS DE ORIGEN NO ORGÁNICO, NO ESPECIFICADA Tipo: Confirmado Nuevo Principal: SI“ “Fecha de atención: OCTUBRE 29 de 2012 22:05:04 (…) OBJETIVO: ingresa paciente al servicio de urgencia para consulta es traído por su mamá y hermano, procedente del área urbana, según el ingreso paciente presenta cuadro de agitación desde hace veinticuatro horas, habla incoherencias con agitación psicomotora, con alucinaciones auditivas, refiere ver el diablo es valorado por el médico de turno quien ordena hospitalizar al ingreso paciente agitado confuso, rechazante es necesario contenerlo con ayuda de los guardas de seguridad por orden médica se le aplica sedación intramuscular se inmoviliza en su unidad, se hace firmar reglamento…” En la atención del 30 de octubre de 2012 se evidencia el diagnóstico “F29X psicosis de origen no orgánico, no especificada, así: “Fecha de atención: NOVIEMBRE 1 de 2012 10:28:54 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] (…) ANÁLISIS: Paciente que presentó un primer episodio psicoactivo de tipo reactivo breve mejorado de forma importante (…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Impresión Diagnóstica Principal: SI“ Así mismo, en la atención de los días 3, 6, 7 y 9 de noviembre de 2012 persiste el diagnóstico de trastornos sicóticos agudos transitorios, tal como se observa en las notas respectivas: “Fecha de atención: NOVIEMBRE 3 de 2012 11:43:18 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] (…) ANÁLISIS: Paciente quien ha mejorado, ha estado más tranquilo y más calmado, sin alucinaciones, sin pensamientos ni intrusivos, ni obsesivos, ni imágenes vividas.

Duerme bien en horas de la noche. (…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Impresión Diagnóstica Principal: SI“ (…) “Fecha de atención: NOVIEMBRE 6 de 2012 09:45:49 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] (…) ANÁLISIS: Paciente quien viene ansioso y angustiado, hace dos noches presentó un episodio de características panicosas.

(…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 32 Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ (…) “Fecha de atención: NOVIEMBRE 7 de 2012 10:09:47 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] (…) ANÁLISIS: Paciente quien en las horas de la noche se torna ansioso y paranoide, temerosos.

Se decide incrementar clozapina. (…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ (…) “Fecha de atención: NOVIEMBRE 8 de 2012 10:34 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] (…) ANÁLISIS: Paciente quien ha mejorado, hoy menos ansioso y menos angustiado. Durmió muy bien la noche anterior.

(…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ (…) “Fecha de atención: NOVIEMBRE 9 de 2012 09:47 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] (…) ANÁLISIS: Paciente quien ha mejorado, no ansioso, no angustiado, duerme bien, le desaparecieron los temores, de decide dar salida. (…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ (…) “Fecha de atención: ENERO 15 de 2013 08:57:55 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] MOTIVO CONSULTA: Control consulta externa psiquiatría. (…) ANÁLISIS: Paciente a quien le han remitido completamente los síntomas del primer episodio psicótico, viene completamente funcional.

Incremento de peso como efecto colateral a cloapina. (…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ (…) En el año 2013, se evidencian las citas de control por psiquiatría en los días 26 de marzo, 25 de junio y 25 de septiembre, en las cuales, aunque se indica como diagnóstico: “otros trastornos psicóticos agudos y transitorios”, también se anota que el paciente se encuentra estable, compensado, controlado, y que no volvió a presentar síntomas psicóticos, al respecto se lee: “Fecha de atención: MARZO 26 de 2013 15:12:07 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] MOTIVO CONSULTA: Control consulta externa psiquiatría. (…) ANÁLISIS: Paciente quien ha mejorado, viene completamente estable y asintomático, no ha vuelto a presentar síntomas de características psicóticas, funcional a nivel familiar, social y académico.

(…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ (…) Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 33 “Fecha de atención: JUNIO 25 de 2013 14:56:29 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] MOTIVO CONSULTA: Control consulta externa psiquiatría. (…) ANÁLISIS: Paciente quien ha mejorado, viene completamente estable y asintomático, no ha vuelto a presentar síntomas de características psicóticas, funcional a nivel familiar, social y académico.

(…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ “Fecha de atención: SEPTIEMBRE 25 de 2013 14:58:07 [ATENCIÓN POR PSIQUIATRÍA] MOTIVO CONSULTA: Control consulta externa psiquiatría. ENFERMEDAD ACTUAL: Suspendió la clozapina y ha estado perfectamente bien, controlado compensado, eutimico, duerme bien en horas de la noche, apetito adecuado, no sabe aun si ha disminuido de peso.

No volvió a presentar temor, miedo, ni se ha vuelto a sentir perseguido. Sale solo a las calles, no se siente intimidado. Tiene una relación afectiva y se ha sentido muy enamorado. (…) PLAN DE MANEJO: 1. No psicofármacos. 2. Control en 6 meses con psiquitría… ANÁLISIS: Paciente viene estable, compensado, controlado, no volvió a presentar síntomas psicóticos.

Esta funcional a nivel social, familiar, social. Tolero la suspensión de la clozapina. Disminuyo 3 kgs de peso. (…) DIAGNÓSTICO F238 OTROS TRASTORNOS PSICÓTICOS AGUDOS Y TRANSITORIOS Tipo: Confirmado Repetido Principal: SI“ Ahora, en la atención del 27 de septiembre de 2015, fecha en la cual consultó por el servicio de urgencias de la ESE Hospital Mental de Risaralda, un día después de haber sido desacuartelado, se describe como diagnósticos: “psicosis de origen no orgánico, y trastorno de ansiedad generalizada”.

“Fecha Atención 27/09/2015 20:40 Motivo Pte de 20 años con quien tiene un hermano gemelo, quienes sufren psicosis inespecífica, formulado con clozapina la cual suspendió hace 3 años por mejoría, el paciente venía funcional y asintomático pero se lo llevaron para el Ejército a pesar de la advertencia de la madre sobre la condición del paciente, en la noche anterior llego de tolemaida, de donde tuvo que ser traído por su madre.

El paciente llega en la noche de hoy de manera espontanea, se observa muy tenso, tiende al mutismo, quien responde es la madre… Análisis: pte con psicosis inespecífica, periodo intercrítico largo, en el pasado tomaba clozapina, se lo llevaron al Ejército y salió en estado de crisis, pte con predominio de síntomas de ansiedad, el paciente tiene hipertensión arterial se considera un efecto secundario a su estado de ansiedad extrema… Diagnóstico1 F29X PSICOSIS DE ORIGEN NO ORGANICO, NO ESPECIFICADA Diagnóstico2 F411 TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA”.

Finalmente, en la nota del 1º de diciembre de 2015, se registra: “Fecha Atención 01/12/2015 14:12 Análisis: Asiste paciente solicitando transcripción de fórmula médica mientras espera cita con especialista. Buena adherencia al tratamiento, sin síntomas psicóticos, ansiosos o depresivos hasta el momento”. Por su parte, el Informe Pericial Psíquico Forense No. UBPEI-DSRS-03717-2018 del 6 de junio de 2018, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es contundente en concluir que el origen del motivo de consulta del 27 de Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 34 septiembre de 2015, fue la aparición del nuevo episodio psicótico, el cual estuvo en estrecha relación con un estresor, que consistió para el actor verse en reclutamiento. Aunque no desconoce esta Corporación Judicial que el joven MMV, con anterioridad al reclutamiento por parte del Ejército Nacional, presentaba una patología de psicosis de origen no orgánico, que ha persistido durante toda su vida, y que dio lugar a que en varias ocasiones consultara por presentar trastornos psicóticos agudos; no por ello deja de ser atribuible a la entidad el trastorno psicótico por el que consultó el actor el día 27 de septiembre de 2015, esto es, un día después de haber sido desacuartelado del fuerte militar de Tolemaida, y que desencadenó en un trastorno de ansiedad, cuando dicha patología, de acuerdo con lo concluido en el dictamen médico legal, es atribuible únicamente al reclutamiento del que fue objeto el demandante.

Así, considera la Sala que la incorporación irregular en el servicio militar del joven MMV, da lugar a estructurar la responsabilidad de esa entidad, bajo el título de imputación de falla del servicio; e igualmente está claro que dicha actuación fue la causa del daño o trastorno psíquico agudo transitorio que fue diagnosticado al demandante el 27 de setiembre de 2015, patología que, en ese orden, puede catalogarse por causa y razón del servicio, ya que es consecuencia del actuar irregular del Ejército Nacional.

Dada la relación de causa a efecto que se acreditó entre la falla del servicio demostrada respecto de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y el resultado dañoso, conforme lo concluido en precedencia, resulta forzoso imputar a la entidad demandada el daño sufrido por los demandantes y, en consecuencia, procederá esta Corporación a revocar la sentencia de primer grado.

En tal virtud, debe centrarse ahora esta colegiatura en analizar lo correspondiente a la indemnización de perjuicios, de conformidad con lo solicitado en el libelo introductorio.

4.4. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. En el ámbito de los perjuicios, los cuales se han considerado como las consecuencias derivadas del daño, sujetas a ser indemnizadas, la doctrina15 indica: 15 M´Causland Sanchez, ob. Cit., p. 339. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 35 “…De la primera parte del enunciado, que hace relación al perjuicio de hecho, se desprende que el daño indemnizable está determinado por las consecuencias o los resultados negativos de la lesión del derecho o del interés. Como lo expresa Zavala de González, “el daño resarcible, que interesa civilmente, no apunta a la lesión a los derechos o al interés, sino a las consecuencias o efectos que ella produce”.

En el mismo sentido, Lorenzetti afirma que, “en realidad, es cierto que el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión misma lo que se resarce”. Por ello manifiesta su conformidad con el criterio de Zavala, en cuanto no habrá que indemnizar si hubiere lesión sin resultado. En fin, como lo advierte Ramón Pizarro, “cuando se define el daño en general o en sentido amplio, se alude al interés como ingrediente conceptual, y solo a la hora de definir el “daño resarcible” se echa mano a los efectos o consecuencias…” (Negrilla fuera de texto).

Así, el perjuicio es la consecuencia del daño, y se debe analizar para efectos del resarcimiento, el cual puede ser patrimonial o extrapatrimonial. 4.4.1. DAÑO MORAL. Reclaman por dicho concepto MMV (víctima directa) y XXXXX(madre de la víctima) la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y en favor de XXXXX (hermano) y XXXXX (abuela) la suma cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El daño moral como categoría de perjuicio extrapatrimonial, se ha definido como el dolor espiritual, sufrimiento, pena, congoja que afecta tanto a la víctima directa del daño como a sus parientes cercanos y terceros damnificados muy próximos a ella16. En primer término, cabe indicar que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha considerado que el parentesco constituye presunción suficiente de la existencia, entre miembros de una misma familia, de una relación de afecto y, por ende, del sufrimiento que experimentan los unos con las lesiones, la muerte, la desaparición o el padecimiento de otros, precisando dicha Corporación sobre la prueba del perjuicio moral, desde años atrás y que luego se consolidó en la sentencia de unificación que fijó los criterios de liquidación de perjuicios inmateriales17, que estos 16 Rueda Prada, Diana, La Indemnización de los Perjuicios Extrapatrimoniales en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Comentarios a las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Bogotá: Ibañez, 2015, p. 60. 17 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de unificación, documento del anexo, 14 de septiembre de 2011, expediente: 19031. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 36 se presumen hasta el segundo grado de consanguinidad, relaciones paterno filiales y vínculo marital18.

Así mismo, el máximo órgano en la jurisdicción contencioso administrativa ha unificado el criterio de la indemnización de perjuicios morales en el siguiente sentido19: “(…) “2.2 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES PERSONALES La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.

Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. En la sentencia en cita, el H. Consejo de Estado fijó como referente seis rangos de gravedad o levedad de la lesión y cinco niveles de relación afectiva con respecto a la víctima directa, como lineamientos para la compensación del perjuicio moral en estos eventos. 18 “…Según lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, el registro civil es la prueba idónea para acreditar el parentesco y, de acuerdo con la jurisprudencia, la acreditación del parentesco permite presumir la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil…” (Consejo de Estado Sección Tercera Subsección C, sentencia del 01 de abril de 2019, radicación: 15001-23-31-000-2014-00591- 01(43917)). 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 37 En efecto, como lo ha señalado la entidad demandada, en el plenario no obran dictámenes periciales que determinen una pérdida de capacidad laboral de la víctima directa, circunstancia frente a la cual se indica, como primera medida, que para efectos de resolver sobre las indemnizaciones que por perjuicio moral fueron solicitadas en la demanda, tal premisa no se requiere, ya que los mismos no se fundan en la pérdida de su capacidad laboral, sino en el sufrimiento que les generó el reclutamiento irregular de que fue víctima desde el 24 de septiembre de 2015 hasta el 26 del mismo mes y año, y sus posteriores afecciones o secuelas.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el juzgador tiene la potestad de determinar el monto de la indemnización valiéndose de la facultad discrecional que le asiste, para lo cual debe observar los parámetros establecidos por la jurisprudencia20: i) la indemnización se hace a título de compensación, mas no de restitución ni de reparación; ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 –hoy artículo 283 inciso final C.G.P.; iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad, la Sala procederá a determinar si hay lugar a reconocer los perjuicios morales solicitados para la víctima directa y los demás demandantes.

Del material probatorio allegado al proceso, en especial de la valoración de la prueba testimonial practicada en el proceso, se observa en relación con los padecimientos sufridos por los demandantes a raíz del reclutamiento del joven MMV, lo siguiente: El señor Sergio Flórez Tabares manifestó que conoce al Joven MMV desde hace 15 años, que sabe que él estaba laborando cuando lo reclutaron para el Ejército, repartiendo una publicidad para la marca Kia.

Que el joven le suplicó mucho a los del Ejército para que no se lo llevaran por tener problemas mentales. También indicó que el joven MMV sufrió mucho mientras estuvo reclutado, que entró en una depresión. Que a la mamá le tocó ir por él a Manizales, porque la llamaron de allá del Ejército y le informaron que él estaba muy enfermo. Afirmó que en muchas ocasiones antes del reclutamiento le tocó llevarlo al HOMERIS, por presentar 20 Los parámetros descritos se encuentran señalados en sentencia N° de radicación 21.350, actor: Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 38 problemas mentales. Que se dio cuenta que a MMV se lo habían llevado porque la mamá de él, que es su compañera permanente, se lo contó. Sostuvo que vio al joven MMV cuando llegó del reclutamiento, que lo vio muy extraño, muy raro, que tenía otro aspecto, que debieron llevarlo al Homeris al verlo así tan distinto.

En cuanto al tiempo que estuvo en el Ejército, indicó que cree fue tres días. Afirmó que el joven para la época del reclutamiento vivía con la mamá, el hermano y con él. Respecto de la persona encargada del sostenimiento del hogar, indicó que lo era la mamá del joven Miguel. Sostuvo que la señora Gloria que es la mamá de MMV se preocupó mucho por el estado en que se encontraba en ese momento su hijo.

Que oyó decir que había hablado con un oficial del Ejército para informante del problema del joven, y aún no se lo habían llevado, sin embargo, se lo llevaron. En cuanto a la actividad laboral del señor Miguel, indicó que no ha tenido un trabajo estable por su problema, que a veces trabaja medio tiempo, que lo que se gana es prácticamente para los gastos de él. La señora Milla Gladys Bedoya Valencia, en relación con el núcleo familiar del señor MMV, manifestó que conoce que a él lo cogió el Ejército, y que se lo llevaron en un taxi, que se enteró porque su abuela y su tía la llamaron llorando porque él es una persona con una enfermedad mental, que a la mamá le tocó irse para el Batallón a Manizales, conseguir plata para ir a Tolemaida por él, que su abuela XXXXX era como alocada, que su tía que era la mamá de M, no hacía sino llorar.

Manifestó que no sabe qué trabajo realizaba MMV para la época en que fue reclutado. Que cuando él trabaja tiene que ayudar en la casa y la mamá de él también. Que la familia le contó que había llegado muy mal de Tolemaida, que les tocó llevarlo para el Homeris, e indica que en la actualidad él tiene aptitudes raras. Por su parte la señora María Nancy Valencia Cardona, quien es hermana de la señora Gloria, mamá de Miguel, declaró que su hermana XXX la llamó muerta de angustia porque se le habían llevado a su hijo M, y que le había tocado salir del trabajo para ir hablar.

Indicó que a su hermana la suspendieron del trabajo, que les tocó conseguir plata prestada para que ella pudiera voltear con eso, y que además le tocó viajar por Miguel, cuando un sargento la llamó a decirle que tenía problemas. Manifestó que se encontraba presente cuando MMV llegó con su mamá de Tolemaida, que se encontraba, “poposeado en la ropa, vuelto nada”, con una angustia, que le decía a ella que cerrara todo, porque se lo iban a llevar.

Indicó también que a raíz de eso MMV quedó sin trabajo, y que no ha podido volver a Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 39 conseguir. Aclaró que para el momento que se lo llevaron, trabajaba entregando publicidad en ciudad Victoria. Afirmó que MMV tiene un trastorno depresivo muy profundo, que él y su hermano que también sufre de lo mismo han estado hospitalizados en el hospital Mental.

Indicó que MMV vivía con XXXX, con XXXX y con su mamá. Manifestó que no sabe cuánto ganaba MMV por el trabajo que realizaba. En cuanto a la relación de MMV con la mamá, el hermano y la abuela, precisó que es una relación normal, con sus problemas, y con el amor que hay en una familia. En cuanto a la reacción del núcleo familiar ante la noticia del reclutamiento, manifestó que la abuela es una anciana, que se puso demasiado mal, porque adora a Miguel, que es “la ñaña” de ella.

En cuanto a XXXX, indicó que es muy maduro, pero también le da duro ver a su hermano en un estado de esos, y la mamá ni se diga. Sostuvo que MMV llegó con un problema de persecución que no salía de la casa, que le decía tía ya vienen por mí, que él a pesar de tener problemas mentales, no eran tan fuertes como cuando llegó, que lo vio llegar demasiado mal.

A preguntársele qué pasó con MMV una vez llegó de Tolemaida, indicó que ella lo estaba esperando, que le hizo un caldo, su mamá lo bañó porque llego muy sucio, y él le decía que cerrara las ventanas, que no abriera, que no dormía, que ella ese día se quedó en la casa de él, y que ese niño “era una cosa impresionante”. En ese orden, es dable concluir que tanto el sufrimiento como la angustia y frustración padecidos por la víctima directa, y por su madre, hermano y abuela, son consecuencia de la actuación de la entidad demandada, ya que durante el período en que fue reclutada la víctima para la prestación del servicio militar obligatorio, experimentaron sentimientos de congoja, tristeza, desesperación y cambio de las relaciones familiares, dada la angustia y dolor que padecieron.

El primero de los mencionados, por encontrarse sometido a una situación que claramente reñía con su condición mental y psicológica y que, como quedó probado con la prueba pericial, le generó una crisis de ansiedad; y para los demás, por el hecho de que MMV fuera reclutado pese a no encontrarse en condiciones aptas para ello, en razón de la patología síquica que padecía desde tiempo atrás a su reclutamiento por parte del Ejército Nacional.

Conforme a la prueba testimonial referida y con fundamento en la sana crítica, y las reglas de la experiencia a las cuales acude la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, este Juez Colegiado considera que se encuentra acreditado el perjuicio moral invocado en la demanda, que se traduce en el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor y zozobra, que Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 40 padeció el joven MMV, así como su progenitora, su hermano Sebastián y su abuela, quienes conforman su núcleo familiar. En este contexto, y aunque no se allegó al plenario prueba que dé cuenta de un porcentaje de la invalidez para que la condena se ajuste a lo dispuesto por la jurisprudencia, sí obra un dictamen psiquiátrico que da certeza de la causación de la aflicción en la víctima directa, así mismo los testimonios referidos que acreditan el perjuicio sufrido por los demandantes.

Además, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, ha señalado que el hecho de no allegar al proceso la prueba técnica que determine un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es razón para negar la reparación de un daño; al respecto consideró lo siguiente21: «… En el caso concreto no se cuenta con la acreditación objetiva de la gravedad de la lesión, pues no se practicó un dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, lo que no significa la imposibilidad de calcular la indemnización de este perjuicio con base en otros criterios, como las reglas de la experiencia o la indemnización en equidad, tal como lo hizo el juzgador de la primera instancia. Además, no todas las lesiones tienen por qué derivar en alguna pérdida de capacidad laboral, pero sí constituyen un daño causado a la víctima que debe ser reparado. 20.3.

Como quiera que el a quo tazó la indemnización por concepto de perjuicios morales en 30 smlmv en favor de la víctima directa, 15 smlmv para la madre y los abuelos y 10 smlmv para los demás demandantes y en consideración a que la parte actora presentó apelación adhesiva, la cual se entiende interpuesta en lo desfavorable, La Sala considera que debe confirmarse dicha tasación Así, y aunque en el plenario se echa de menos el elemento objetivo (dictamen) que ha trazado la sentencia de unificación del Consejo de Estado como referente para tasar el quantum de la condena por concepto de perjuicios morales, esto es, la prueba técnica que indique la gravedad de la lesión, la Sala procederá a fijar la condena por este perjuicio en virtud de criterios de indemnización en equidad, conforme lo cual fija por dicho concepto el equivalente a 20 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para el demandante MMV (víctima directa); la suma equivalente a 20 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia para la señora XXXXXX (madre de la víctima); la suma equivalente a 10 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en favor de XXXXX (hermano de la víctima); 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth.

Sentencia del 26 de febrero de 2018. Radicado: 66001-23-31-000-2007-00005- 01(36853), Actor: Luis Carlos Durán y Otros Vs Nación –Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 41 y la suma equivalente a 10 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en favor de XXXXX (abuela de la víctima). 4.4.2.

DAÑO A LA VIDA DE RELACION. Se solicita en la demanda, por concepto de daño a la vida de relación, el equivalente a 100 SMLMV en favor de la víctima directa y su señora madre, MMV y XXX, respectivamente; así como el equivalente a 50 SMLMV en favor de XXXX y XXXXX, hermano y abuela de la víctima directa. Al respecto, es preciso traer a colación los parámetros que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido en cuanto a los perjuicios por daño estético, daños a la vida de relación (alteración en las condiciones de existencia) hoy entendidos como daño a la salud, que comprenden una noción más amplia del mismo, por lo que se señala que en dicho concepto se incluyen los perjuicios que causen en el sujeto una “alteración psicofísica de menor entidad”22, lo que permite inferir que dicho perjuicio inmaterial recoge el perjuicio de alteración grave en las condiciones de existencia, que ha presentado distintos nomen iuris (perjuicio fisiológico o perjuicio del placer, daño a la vida de relación).

En este sentido, la mencionada providencia, señala: “(…) (E)n tanto que el concepto de salud no se limita a la ausencia de enfermedad, cabe comprender dentro de éste la alteración del bienestar psicofísico debido a condiciones que, en estricto sentido, no representan una situación morbosa, como por ejemplo, la causación injustificada de dolor físico o psíquico (estados de duelo).

Y es que, en efecto, el dolor físico o psíquico bien pueden constituirse, en un momento dado, en la respuesta fisiológica o psicológica normal a un evento o circunstancia que no tenía por qué padecerse. En conclusión se puede decir que se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma.

(…)” (Subrayado por el despacho). Igualmente, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones de la Sala Plena de la Sección Tercera, del H. Consejo de Estado23 en punto al perjuicio solicitado como una tipología de perjuicio autónomo, en la cual se señaló: “En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa 22 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera.

Sentencia de 28/08/2014. C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Exp. 23001-23-31-000-2001-00278-01(28804). 23 Sentencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 38.222. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 42 del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

(…) En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas (…). Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial24.

En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

(…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.” 24 Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 43 En síntesis, el daño a la vida de relación que reclama la parte actora, hace parte de lo que actualmente se conoce como daño a la salud, entendido como un perjuicio inmaterial diferente al moral, el cual está destinado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal de quien se vio afectado por la actuación del Estado.

Conforme a lo anterior, es claro que el daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, y su finalidad no es la de procurar la compensación de una pérdida patrimonial, ni la de reparar la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, su propósito es el de resarcir económicamente una lesión o alteración a la integridad psicofísica, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo, y se establecen los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de la siguiente manera: REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa S.M.L.M.V Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 El «Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.

Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales», expedido por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, sobre tal concepto indicó: «Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 44 - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso».

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, la indemnización en esta categoría está sujeta a lo probado en el proceso, y la gravedad de la lesión se refiere a la intensidad de la afectación corporal o psicofísica, relativa a los aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Ahora, si bien en el sub judice obra dictamen pericial en el que se llega a la conclusión que el señor MMV padeció un trastorno psicótico agudo transitorio a raíz de la incorporación irregular al Ejército Nacional, no puede perderse de vista que la mismo perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó que no se había presentado un daño psíquico como consecuencia de dicha incorporación, lo que descarta una secuela de tipo psicológico en la víctima directa y, por ende, torna improcedente acceder a la solicitado por este concepto.

Frente a los demás demandantes, la Sala hace referencia a lo indicado en providencia del 8 de julio del 201625 que frente a esta clase de daño precisó que este tipo de perjuicio” tiene un carácter personal, lo que significa que conlleva una concepción dual: “exclusiva y excluyente” respecto de la órbita intrínseca del individuo, esto es, de la víctima directa del daño, por cuanto solo a ella le atañe o es referible el perjuicio recibido, sin que sea posible hacerlo extensivo a los familiares de quien lo padeció de forma inmediata como una alteración a su propia existencia”. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP Ramiro Pazos Guerrero, radicación número: 19001-23-31-000- 2006-00960-01(36933).

Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 45 4.4.3. PERJUICIOS MATERIALES. Se solicita por este concepto el reconocimiento de Lucro cesante: consolidado y futuro en favor de los demandantes, conforme a los ingresos que se demuestren durante el debate probatorio, sumas actualizadas y aumentadas en el 25% por prestaciones sociales según lo ha reconocido la jurisprudencia, teniendo en cuenta que MMV dejó de percibir el salario mínimo del mes en que fue reclutado y los posteriores, en cuanto debido a ello perdió el empleo.

Esta jurisdicción ha considerado que el reconocimiento de indemnización de perjuicios materiales debe estar antecedido de un ejercicio probatorio que permita demostrar las situaciones reales que llevaron al desmedro económico de la parte actora y no sobre simples apreciaciones carentes de fundamento. Al respecto el H. Consejo de Estado ha referido: “…De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación…”26 Se precisa que, en cuanto a lo pretendido, no existe medio de convicción tendiente a demostrar una actividad productiva por parte del joven MMV, previo a su reclutamiento para el servicio militar obligatorio, que si bien en la demanda se señala que trabajaba para la marca de vehículos Kia, y los testigos manifestaron que entregaban volantes en la zona de Ciudad Victoria, ello por sí solo no permite llevar al juzgador a la convicción de que para el momento en que fue reclutado el demandante, desarrollara una actividad económica u oficio que le generara ingresos periódicos y fijos y que tal actividad se afectara como consecuencia del reclutamiento irregular, por consiguiente, no es posible concluir que el daño antijurídico sufrido, efectivamente perjudicó su situación económica.

Tampoco fueron acreditados, ni los ingresos del señor MMV, ni alguna circunstancia atinente al sostenimiento económico que pudiera predicarse a cargo del mismo para con las personas que comparecen por activa. 26 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera- Subsección A – CP María Adriana Marín, sentencia del 13 de noviembre de 2018.

Radicación Número: 68001-23-31-000-2006-02670-01 (42966) Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 46 Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 201927, unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, criterios que indica serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase.

En dicha providencia indicó: «(…) Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

( ) 2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante (…) 2.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.72).

(…) 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos. Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).

(…) 27 Radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). Actores: Orlando Correa Salazar y otros, demandados: Rama Judicial y otros. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 47 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia».

De acuerdo con lo anterior, tratándose del estudio de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debe evitarse acudir a presunciones de orden jurisprudencial para su reconocimiento y, en su lugar, ha de sustentarse en hechos probados, ya que ello se ajusta de mejor manera al principio de necesidad de la prueba (arts. 164 CGP y 211 CPACA).

Así, teniendo en cuenta que en el presente asunto no existe prueba que acredite el vínculo laboral del actor o el desempeño de una actividad productiva, este colegiado desestimará tal pretensión, por cuanto asumir que el demandante percibe un ingreso permanente es una presunción del juez que admite prueba en contrario y no una presunción de derecho (art. 66 C.C.).

Por tal razón, no es procedente acceder a dichas pretensiones. 5. COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar Exp.

Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 48 la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1.

REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se DISPONE: «1.1. DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativamente responsable por los daños antijurídicos padecidos por los demandantes a raíz del reclutamiento de que fue objeto el señor MMV, conforme lo considerado en este proveído. 1.2.

Como consecuencia de la declaración que antecede, CONDÉNASE a la Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 49 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, los montos que se relacionan a continuación: 1.2.1 La suma equivalente a 20 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para el demandante MMV (víctima directa). 1.2.2 La suma equivalente a 20 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para la señora XXXXX (madre de la víctima). 1.2.3.

La suma equivalente a 10 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en favor de XXXXX (hermano de la víctima). 1.2.4 La suma equivalente a 10 SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia, en favor de XXXXX (abuela de la víctima) ». 2. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Primera Delegada ante el H. Consejo de Estado, para los efectos del artículo 24, numeral 10 del Decreto 262 de 2000. 3. Niéganse las demás súplicas de la demanda, conforme ha quedado explicado en la parte motiva de este proveído. 4. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 5.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA Exp. Rad. 66001-33-33-005-2016-00340-01 (D-0671-2020) Reparación Directa 50 MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»