DAÑOS POR CAMPAÑA PUBLICITARIA/ CADUCIDAD DE LA ACCIÓN- CONCRECIÓN DEL DAÑO – fecha en que se instauró acción de tutela y se solicitó retiro de afiches e indemnización de perjuicios/ HECHO GENERADOR Y CONSECUENCIA DEL HECHO No comparte la Sala entonces las apreciaciones hechas por la parte demandante, en relación a que solo tuvo conocimiento de la magnitud del daño al momento de hacer el cierre del año fiscal del año 2019 y se pudieron conocer los estados financieros que reflejaron el descenso en las ventas a consecuencia de la campaña en cuestión, toda vez que la parte actora desde el mes de noviembre de 2018 ya conocía el hecho generador del daño, a tal punto de interponer acción de tutela pretendiendo que se contuviera el ente territorial de continuar con la campaña en cuanto a la fijación de los afiches publicitarios y se reconociera una indemnización por los perjuicios causados en su contra desde su emisión hasta la fecha del fallo de la tutela, esto es, ya conocía de la acción causante del daño, tal como lo exige el numeral 2 literal i) del artículo 164 del CPACA y que se le habían ocasionado perjuicios.
Lo anterior, por cuanto cabe precisar que una cosa es el hecho generador del daño y otra cosa muy diferente es la consecuencia de ese hecho; la diferencia nace porque el primero, es decir el hecho, tiene relevancia para el conteo del término de caducidad para intentar la acción reparatoria; mientras que la segunda, la consecuencia, tiene importante relevancia para efectos de determinar la profundidad e intensidad del daño y con ello precisar el resarcimiento y no la contabilización de la caducidad como mal podría pensarse; vale decir la determinación del monto real de los perjuicios no es un presupuesto legal para determinar el conteo de la caducidad en los términos del precepto legal que regula su ocurrencia, y de entenderse así constituiría una interpretación errónea del artículo 164 numeral 2° literal i) de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden de ideas, puede concluirse en el presente caso que si bien la ocurrencia de la acción que ocasionó el daño se originó con el lanzamiento por parte del Departamento de Risaralda de la campaña anticontrabando «Bacano ser legal» el día 13 de septiembre de 2018, no hay certeza que en ese momento el afectado hubiera tenido conocimiento de ese hecho, dado que era una campaña dirigida a la ciudadanía en general; lo que sí es cierto es que para el 14 de noviembre de 2018 la parte actora tuvo conocimiento del daño o por lo menos pudo tener certeza de su existencia, pues fue en esa fecha cuando presentó la acción de tutela en procura de proteger su buen nombre y buscar un resarcimiento indemnizatorio frente a los posibles perjuicios que se le pudieron ocasionar con la mencionada campaña. Así las cosas, a partir del día siguiente de esa fecha, es decir desde el 15 de noviembre de 2018 se debe contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa, y por ende, el medio de control de la referencia debió haber sido incoado a más tardar el día 15 de noviembre de 2020, fecha en la que culmina el plazo de dos (2) años establecido en la ley para presentar el medio de control de reparación directa.
No obstante, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el día 27 de enero de 2021 (Archivo Nro. 2 exp. digital) y la demanda fue impetrada el día 13 de diciembre de 2021, de donde se concluye que para el momento en que se agotó el requisito extrajudicial de la conciliación y se promovió el libelo introductorio, ya había operado el fenómeno jurídico de caducidad del medio de control incoado.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 2 Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia. Radicación: 66001-23-31-000-2021-00434-00 Reparación Directa Demandante: XXXXX S.A.S. Demandados: Departamento de Risaralda La persona jurídica de la referencia, por intermedio de apoderado judicial, ha presentado demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Departamento de Risaralda, tendiente a que se declare administrativa y patrimonialmente responsable de los daños ocasionados a la empresa XXXXX S.A.S., «con ocasión de la campaña publicitaria anti-contrabando denominada «BACANO SER LEGAL» y que como consecuencia de lo anterior, se condene al ente territorial a pagar los perjuicios materiales y morales causados.
Procede entonces la Sala de Decisión a proferir sentencia anticipada, dada la configuración de la causal establecida en el numeral 3º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, según se indicó en auto del 7 de octubre de 2022. I. LA DEMANDA 1.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera: 1.1. La sociedad XXXXX S.A.S., registrada en cámara de comercio de Dosquebradas tiene como objeto social principal la compra, venta, suministro y distribución de toda clase de rancho y licores nacionales e importados y otro tipo de bebidas como gaseosas entre otros. 1.2. Mediante Resolución Nro. 180 del 14 de mayo de 2014 emitida por la Gobernación de Risaralda la empresa XXXXXXS.A.S. obtuvo la autorización para la inscripción, como introductor, distribuidor, y comercializador en el Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 3 departamento de Risaralda, de los productos que constituyen su actividad económica principal, «Comercio al por mayor de bebidas y tabaco». 1.3.
El día 13 de septiembre de 2018 la Gobernación de Risaralda inicia la campaña denominada «BACANO SER LEGAL» consistente en concientizar y sensibilizar visualmente a los comercializadores, establecimientos de comercio y consumidores de cigarrillos y licores a distribuir y comprar productos legales y en óptimas condiciones de consumo, la cual se dio a conocer a través de diferentes medios publicitarios y de comunicación, entre ellos la emisión de afiches publicitarios. 1.4.
El aludido afiche publicitario, invita a reconocer las estampillas legales y en este orden se visualiza en la imagen 1. La estampilla legal, en donde explícitamente se lee, nombre producto SYCTRACE 14, nombre empresa, Departamento y la imagen 2 Estampilla falsa, en donde explícitamente se visualiza W. OLD PARR 40° RC992KHO – COMERCIAL DE LICORES, Risaralda, www.syctrace.org. 1.5.
La empresa XXXXXXS.A.S. instauró acción de tutela en contra del ente territorial por considerar que con la referida campaña se vulneró su derecho al buen nombre, correspondiéndole su conocimiento y trámite al Juzgado Cuarto Penal con función de control de garantías de Pereira. 1.6. Mediante fallo de tutela del 26 de noviembre de 2018, el despacho en mención advirtió la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón a que la gobernación de Risaralda en su respuesta defensiva accede a la petición de retiro de todo el material publicitario para evitar cualquier acción lesiva, y en cuanto a la indemnización solicitada niega dicha petición por existir otros mecanismos jurídicos para el logro de dichos propósitos. 1.7.
El 8 de marzo de 2019, la sociedad de XXXXXXS.A.S. elevó derecho de petición ante la gobernación de Risaralda, solicitando información relacionada con la campaña «BACANO SER LEGAL» incluyendo la fecha de inicio y terminación de la misma; el 28 de marzo la gobernación responde destacando en su respuesta que el 15 de noviembre de 2018 se suspendió toda acción pedagógica en virtud de la acción de tutela en mención. Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 4 1.8.
Posteriormente la sociedad demandante alega que el perjuicio económico y moral se vio reflejado en la vigencia del cierre fiscal del año 2019, atribuyendo que esta situación se debe a los afiches alusivos a la campaña de la Gobernación de Risaralda. 1.9. Mediante oficio del 6 de marzo de 2019 se radicó incidente de desacato ante el despacho que emitió el fallo de tutela, por considerar que no se había dado total cumplimiento al mismo por parte de la entidad territorial y que aún se encontraban afiches en establecimientos públicos, y anexa registro fotográfico. 2.
PRETENSIONES La parte demandante formula las siguientes (Archivos 01 y 09 Expediente digital): 2.1. Que se declare al Departamento de Risaralda, administrativamente responsable por los perjuicios que fueron ocasionados a la empresa XXXXXXS.A.S. NIT 816.008.443-6, con ocasión de la campaña publicitaria anti contrabando denominada «BACANO SER LEGAL». 2.2.
Condenar, en consecuencia, al Departamento de Risaralda, como reparación del daño ocasionado, a pagar a XXXXXXS.A.S. NIT xxxx-6, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de Mil millones novecientos noventa y cuatro mil novecientos setenta y tres mil cuatrocientos sesenta y dos pesos m/cte.
($1.994.973.462). 2.3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, ajustándola, tomando como base el índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. 2.4. La parte demandada dará cumplimiento a la Sentencia, en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.
Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 5 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Risaralda presentó escrito1 en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 1. Explica que los monopolios rentísticos tienen una finalidad de interés público y social a la luz del artículo 336 de la Constitución Política; así mismo, fue expedida la Ley 1816 de 2016 «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”, cuyo objeto es el de obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública. 2.
Indica que el artículo 218 de la Ley 223 de 1995 faculta a los Departamentos como dueños del monopolio para imponer a los productores y distribuidores de las especies rentísticas en su territorio, la obligatoriedad de señalizar sus productos, a través de unas estampillas que son entregadas por la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos, respectivamente.
Cada estampilla es identificada con un número único que permite realizar el seguimiento sobre el canal de ingreso al Departamento y su canal de distribución, en aras de evitar el contrabando y la evasión fiscal. 3. En cada vigencia, se adelantan campañas publicitarias educativas que permitan identificar un licor adulterado a través del conocimiento técnico de sus mecanismos de señalización «estampillas», razón por la cual a finales del 2018 fue lanzada la campaña «BACANO SER LEGAL» la cual fue conformada por varios componentes pedagógicos tales como talleres, capacitaciones, entrega de piezas comunicativas y afiches entre otras. 4.
Expone que la estampilla exhibida en el afiche al que hace referencia la parte demandante, fue realmente incautada en uno de los operativos rutinarios y hace alusión a pertenecer a una botella de Whisky Old Parr de 40º en presentación de 750cc, especie rentística que no está autorizada para su introducción en el territorio 1 Archivo Nro. 14 expediente digital.
Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 6 del Departamento a la empresa XXXXXXS.A.S. Por tal motivo, indica que resulta ilógico que el accionante manifieste que no se consultó sobre su autorización para publicar la misma, toda vez que como ya se había dicho se trató de una estampilla aprehendida en un operativo. 5.
Argumenta que con las pruebas allegadas no se logra demostrar el nexo de causalidad entre el daño alegado y las acciones del Departamento, situación sine qua non para que prospere la acción de reparación directa. Propuso como excepciones las siguientes: -Caducidad: El accionante tuvo conocimiento del hecho que relaciona como dañino, esto es, la publicación de una de las piezas publicitarias de la campaña anti contrabando «BACANO SER LEGAL», desde el mes de noviembre de 2018, fecha en la cual presentó acción de tutela, para conseguir por vía constitucional la suspensión de la fijación de los afiches aludidos a la campaña, y además en la cual se solicitó inclusive la indemnización de perjuicios, advirtiendo el juez constitucional, que no era ese el trámite procesal para la reclamación de esa pretensión. Reitera que es desde esa fecha (noviembre de 2018) que la parte actora conoció el hecho alegado, luego el plazo para interponer la presente acción se encuentra vencido desde el mes de noviembre de 2020, encontrándose en presencia el fenómeno de la caducidad de la acción, en razón a que se acudiera ante el Contencioso solo hasta el mes de diciembre de 2021.
Agrega que el accionante pretende hacer creer que tuvo conocimiento del daño ocasionado a la compañía hasta finales de 2019, cuando en realidad debió conocerlo en el año 2018, si fue en ese año que, a consecuencia de la campaña en cuestión, se produjo una “baja en las ventas”, que debió ser conocido al realizar el cierre financiero de la mencionada vigencia. Con fundamento en la norma y jurisprudencia citada sobre el asunto dentro del escrito de contestación de la demanda, solicita la caducidad de la acción en el presente trámite contencioso.
III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 7 A la convocatoria efectuada mediante providencia calendada el día 7 de octubre de 2022, concurrieron los sujetos procesales, así: La parte demandante 2 advierte que su actividad principal consiste en la venta al por mayor de licores en hoteles, tabernas, discotecas, estanquillos y en general en establecimientos donde se expenden licores en los municipios del Departamento por lo que sus líneas de mercado sí llegan al consumidor final, quien lo primero que exige es la estampilla, introducción con la que argumenta que es justamente el afiche publicitario donde se representa la estampilla falsa que porta el nombre de la empresa XXXXXX S.A.S, donde nace el hecho dañino en su contra.
Respecto a las denominadas «fake news» o noticias falsas, señala que, contrario a lo dicho por la apoderada de la entidad demandada, no ha tildado la campaña de falsa, pues endilga falsedad en la información contenida en la misma cuando exhibe el nombre de la empresa demandante autorizada por el departamento para ejercer su actividad, como distribuidor de estampillas falsas, lo que a su juicio considera que limitó el ejercicio de sus derechos y vulneró el buen nombre de la compañía. Sobre la caducidad propuesta por la parte demandada alega que no pudo percibir el daño causado con la aludida campaña para el cierre fiscal de la vigencia 2018, porque las empresas están sujetas a los plazos establecidos por la DIAN para el pago de los impuestos, según esto afirma que la mayoría de las personas jurídicas en Colombia, terminan el ejercicio de cierre contable y fiscal a 31 de marzo de la vigencia siguiente.
Agregó que a la fecha del fallo de tutela era imposible determinar que la campaña de la cual ya se tenía conocimiento iba a causar un daño y un perjuicio moral a la sociedad, por lo que fue en el cierre del año fiscal 2019, la que permitió tener conocimiento del descenso en sus ventas. En virtud de lo expuesto, solicita se declare no probada la excepción y las objeciones propuestas por la parte demandada y se acojan las pretensiones de la demanda dictando sentencia a su favor. 2 Archivo Nro. 18 expediente digital.
Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 8 La parte demandada3 reitera los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, así: Frente a la excepción previa de caducidad afirma que la misma se configura toda vez que la parte actora conoció plenamente el hecho que relaciona como dañino desde el año 2018, teniendo en cuenta que fue a finales de esa vigencia interpuso acción de tutela en contra del Departamento de Risaralda en virtud de la campaña «BACANO SER LEGAL», en la cual manifestó conocer ampliamente sobre la misma y dentro de la cual también se solicitó indemnización de perjuicios, que fueron negados por el juez de tutela por no ser procedente mediante ese mecanismo el reconocimiento de dicha pretensión. Insiste que hay inexistencia de la acción y del daño, por cuanto no hay prueba clara e inequívoca dentro del expediente que demuestre que con el despliegue de la campaña anti-contrabando denominada «BACANO SER LEGAL» el Departamento haya ocasionado daño alguno al buen nombre o finanzas de la parte actora, ni tampoco se aporta material probatorio que certifique o haga constar este último presupuesto dentro de la presente acción. Expone que si no se ha probado una acción dañina, ni se ha probado el daño, mucho menos puede existir un nexo de causalidad entre la acción y el daño alegado por el demandante, siendo este un requisito indispensable para que proceda la acción de reparación directa, por lo tanto, solicita aceptar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en consecuencia sean desestimadas las pretensiones de la parte demandante.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 6º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Archivo Nro. 20 expediente digital.
Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 9
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a la Sala determinar en el presente caso, si el demandado es responsable por los presuntos daños que fueren irrogados, con ocasión a la campaña publicitaria denominada «Bacano ser Legal» que se inició por parte del Departamento de Risaralda el 13 de septiembre de 2018, al considerar que con la misma, se vulneró el derecho al buen nombre y se causó un daño antijurídico en su contra, teniendo en cuenta que en los afiches alusivos a la campaña se encontró una imagen que hace referencia a una estampilla falsa y porta el nombre de XXXXXXS.A.S. que corresponde a la sociedad aquí demandante, en caso afirmativo, determinar si procede la indemnización en los términos deprecados en la demanda; o si por el contrario, se ha configurado la excepción de caducidad como lo expone el ente territorial demandado. 3.
EXCEPCIONES Procederá esta Sala de Decisión a resolver lo concerniente al medio exceptivo denominado «Caducidad» propuesta por la parte demandada, con fundamento en que la parte actora conoció del hecho que relaciona como dañino, en el mes de noviembre de 2018, fecha en la que presentó acción de tutela con el fin de conseguir por vía constitucional la suspensión de la fijación de los afiches aludidos a la campaña «Bacano ser Legal» y solicitó la indemnización de los perjuicios a causa de la misma.
Por lo anterior, considera que el plazo para interponer la presente acción se encuentra vencido desde el mes de noviembre de 2020 y solo hasta diciembre de 2021, se acudió ante esta jurisdicción, por tal motivo indica que en el presente asunto ha operado el fenómeno de caducidad, pues se superó el término de los 2 años de que trata el numeral 2° literal i) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que las partes ya presentaron sus escritos de alegaciones4 el Despacho procede a resolver sobre la excepción de caducidad mediante sentencia anticipada dado que en el presente asunto se configura la causal 3° del artículo 182A del CPACA. 4 Archivos Nro. 18 y 20 del expediente digital. Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 10 En relación con el fenómeno de la caducidad, conviene resaltar que la misma es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio del medio de control, de tal suerte que el examen que de esta circunstancia debe hacer el fallador se circunscribe a determinar la acreditación temporal de dicho requisito, so pena de aplicar los efectos de su configuración a quien promueve la demanda.
Al respecto, el Honorable Consejo de Estado5 ha considerado: «…2.3. La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el ejercicio tardío o extemporáneo del derecho de acción. Opera cuando se exceden los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción. Las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal.
Asimismo, se apoyan en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en aras de impedir que situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo. En consecuencia, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la estructura jurisdiccional del poder público con miras a que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo.
Así las cosas, la ley asigna una carga6 a los asociados para que actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sin que puedan convenir su desconocimiento, modificación o alteración. Las cargas procesales –como la caducidad– tienen las siguientes características: (i) emanan de normas procesales y, por lo tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso7.
La caducidad de la acción, como se advierte, es un plazo legal que corresponde a una carga procesal de las partes. En efecto, los términos procesales, según su origen, son de varios tipos: (i) los legales, es decir, aquellos que establece la ley directamente y que son preclusivos; (ii) los judiciales, aquellos que determina el funcionario judicial para la realización de determinado acto procesal y que, por lo general, son perentorios, y (iii) los convencionales, esto es, los que excepcionalmente pueden definir las partes (v.gr. suspensión del proceso arbitral)…» (Negrillas fuera del texto original). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, providencia del 29 de noviembre de 2016, dentro del proceso con radicación No. 250002336000201400228 01. 6 “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” Devis Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, Pág. 44. 8 Cf.
Ibídem. 7 Cf. Ibídem. Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 11 Del referente jurisprudencial citado, es claro que las disposiciones sobre caducidad tienen como sustento la seguridad jurídica que debe irradiar en todo el ordenamiento, bajo el argumento de impedir que ciertas situaciones jurídicas permanezcan indefinidamente en el tiempo.
En otros términos, el legislador consagra unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acceder a la administración de justicia, acudan a la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones. Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 164 consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad.
Así, el numeral 2° literal i) inciso primero dispone, sobre el término para intentar el medio de control de reparación directa lo siguiente: «ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…)» De acuerdo con el precepto normativo citado, en la reparación directa en tratándose del acaecimiento de un hecho dañoso producido por la administración, el término para accionar empieza a correr a partir del día siguiente de su ocurrencia. Lo anterior, por cuanto el fenómeno de la caducidad se ha entendido como una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio del medio de control, independientemente de consideraciones diferentes al solo transcurso del tiempo.
En forma pacífica y reiterada, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en aquellos casos en los cuales no resulte clara la observancia del Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 12 término de caducidad, debe computarse desde el conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia8; así lo ha señalado la Sala Tercera, al sostener que: «(…) debe ejercitarse dentro de los dos años contados a partir del hecho que da origen al daño y por ende, para la aplicación de la regla mencionada, en la mayoría de los casos resulta suficiente verificar el día en el cual ocurre cualquiera de los eventos descritos -hecho, omisión u operación administrativa- para proceder a contabilizar el plazo señalado a partir del mismo. [Sin embargo,] (…) en los eventos en que dicho daño no se genera o no se hace visible de manera concomitante con el hecho, la actuación u omisión que lo produjo, el lapso para presentar la demanda no se puede contabilizar a partir del señalado acontecimiento dañino, en tanto que para ese momento, a la víctima no se le habría generado o no tendría conocimiento el menoscabo cuyo resarcimiento le interesaría demandar.
(…) En dichos casos, la contabilización del tiempo para la configuración del fenómeno procesal de la caducidad inicia para quien se encuentra llamado a acudir a la jurisdicción, desde el momento en el que ha debido tener consciencia del daño o, en otras palabras, a partir del instante en que éste se le hubiera hecho advertible, lo cual se debe precisar que es una circunstancia subjetiva que en ocasiones no es posible verificar, de manera que en cada caso se debe dilucidar la fecha en que es evidente que el afectado tuvo que haberse percatado del mismo, puesto que en forma diáfana existan razones que justifiquen su conocimiento posterior o tardío»9 (Negrillas adicionales) Postura jurisprudencial reiterada por la Alta Corporación de lo Contencioso10: «(…) Ahora bien, al tenor de lo previsto por el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda de reparación directa debe interponerse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento de la acción u omisión causante del daño. Adicionalmente, la misma norma establece que el término también debe computarse desde cuando el afectado tuvo o debió tener conocimiento del menoscabo sufrido, si éste se configuró con posteridad al hecho dañoso, y siempre que el interesado demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento de su ocurrencia11.
Cabe precisar que, en relación con el momento a partir del cual debe empezar a contarse el término de caducidad, antes de la entrada en vigencia de la Ley 8 Al respecto, ver por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de mayo de 2000, exp. No. 12.200 y autos de 12 de diciembre de 2007, exp. 33.532 y de 6 de agosto de 2009, exp. 36.834, entre otras decisiones. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de diciembre de 2017, exp. 19001233100020080025401 (43385), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 10 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION TERCERA.SUBSECCION A.CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON.BOGOTÁ, D.C., DOS (2) DE MAYO DE DOS MIL TRECE (2013).RADICACIÓN NÚMERO: 13001- 23-31-000-2012-00232- 01(45550).ACTOR: JUAN CARLOS SILVA GELVES Y OTROS.DEMANDADO: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION.REFERENCIA: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO ADMISION DEMANDA 11 Artículo 164 numeral 2, literal i).
“Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.” Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 13 1437 de 2011 la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ya había señalado que en aplicación de los principios pro actione y pro damnato, debe considerarse que en algunos casos el hecho generador del daño puede no coincidir con la ocurrencia de éste, de suerte que en esos eventos el término de caducidad sólo comienza el día en que el interesado tiene conocimiento del menoscabo y de la causa que lo produjo.
(…)». Ahora bien, en los asuntos en los cuales el conocimiento o concreción del daño se produce con posterioridad a la ocurrencia misma del hecho dañoso, la jurisprudencia ha definido que, en virtud de los principios pro actione y pro damnato, la contabilización del término de caducidad se debe realizar a partir del momento en que alguno de aquéllos –conocimiento o concreción del daño- tenga ocurrencia. Para el caso de marras, según el libelo introductorio de la demanda, se tiene que las pretensiones de la sociedad actora y los hechos que le sirven de fundamento a aquellas están encaminados a obtener el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios materiales y morales ocasionados con la campaña anticontrabando «Bacano ser Legal» adelantada por el Departamento de Risaralda, que dio inicio el 13 de septiembre de 2018, dentro de la cual como estrategia se fijaron unos afiches publicitarios donde se visualiza la imagen de una estampilla denominada como falsa y porta el nombre de la sociedad demandante XXXXXXS.A.S. Como ya se indicó la aludida campaña tuvo lanzamiento oficial el 13 de septiembre de 2018 y estuvo dirigida a toda la comunidad risaraldense con el objetivo de incentivar el consumo de licor legal, por lo tanto no existe certeza si en esa fecha la sociedad XXXXXXS.A.S. conoció o no de tal campaña, pues se repite la campaña fue dirigida no a un sector específico sino a la ciudadanía en general.
Ahora bien, del expediente se desprende que el 14 de noviembre de 201812 la sociedad aquí demandante, presentó acción de tutela en contra del Departamento de Risaralda por la aludida campaña, elevando las siguientes pretensiones: «Primero: Tutelar el Derecho Fundamental al Buen nombre y a la Honra en conexidad con el derecho a la libertad de empresa.
Segundo: Ordenar a la Gobernación de Risaralda, a través de su representante legal que cese la emisión y distribución del afiche publicitario y se establezca 12 Archivos 1 y 14, págs. 7 a 11. Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 14 a nuestro favor indemnización por los perjuicios causados, desde su emisión a la fecha del fallo de tutela” …(…) El Juzgado Cuarto Penal con Función de Garantías de Pereira, dictó fallo de tutela el 26 de noviembre de 2018 en el que declaró la existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto en relación con la pretensión de ordenar el retiro del material publicitario, teniendo en cuenta que en la respuesta otorgada por el ente territorial, la misma accedió a dicha solicitud con el fin de prevenir cualquier acción lesiva, y en cuanto a la solicitud de indemnización de perjuicios negó dicha petición por improcedente, considerando que hay otros medios de defensa judicial a los que podía acudir el actor para perseguir tal fin.
De conformidad con lo anotado hasta aquí, observa la Sala que en el sub examine la parte actora tuvo certeza de la concreción del daño, por lo menos, el día 14 de noviembre de 2018, fecha en la cual se instauró la acción de tutela en contra del Departamento de Risaralda, a fin de que se retiraran los afiches alusivos a la campaña anticontrabando «Bacano ser legal» y adicional a ello se reconociera una indemnización por los perjuicios generados con ocasión de la misma, lo que indica que si pidió estos últimos era necesariamente porque sabía de su ocurrencia a menos que se tratara de una tutela temeraria, aspecto este último no acreditado.
No comparte la Sala entonces las apreciaciones hechas por la parte demandante, en relación a que solo tuvo conocimiento de la magnitud del daño al momento de hacer el cierre del año fiscal del año 2019 y se pudieron conocer los estados financieros que reflejaron el descenso en las ventas a consecuencia de la campaña en cuestión, toda vez que la parte actora desde el mes de noviembre de 2018 ya conocía el hecho generador del daño, a tal punto de interponer acción de tutela pretendiendo que se contuviera el ente territorial de continuar con la campaña en cuanto a la fijación de los afiches publicitarios y se reconociera una indemnización por los perjuicios causados en su contra desde su emisión hasta la fecha del fallo de la tutela, esto es, ya conocía de la acción causante del daño, tal como lo exige el numeral 2 literal i) del artículo 164 del CPACA y que se le habían ocasionado perjuicios.
Lo anterior, por cuanto cabe precisar que una cosa es el hecho generador del daño y otra cosa muy diferente es la consecuencia de ese hecho; la diferencia nace Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 15 porque el primero, es decir el hecho, tiene relevancia para el conteo del término de caducidad para intentar la acción reparatoria; mientras que la segunda, la consecuencia, tiene importante relevancia para efectos de determinar la profundidad e intensidad del daño y con ello precisar el resarcimiento y no la contabilización de la caducidad como mal podría pensarse; vale decir la determinación del monto real de los perjuicios no es un presupuesto legal para determinar el conteo de la caducidad en los términos del precepto legal que regula su ocurrencia, y de entenderse así constituiría una interpretación errónea del artículo 164 numeral 2° literal i) de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden de ideas, puede concluirse en el presente caso que si bien la ocurrencia de la acción que ocasionó el daño se originó con el lanzamiento por parte del Departamento de Risaralda de la campaña anticontrabando «Bacano ser legal» el día 13 de septiembre de 2018, no hay certeza que en ese momento el afectado hubiera tenido conocimiento de ese hecho, dado que era una campaña dirigida a la ciudadanía en general; lo que sí es cierto es que para el 14 de noviembre de 2018 la parte actora tuvo conocimiento del daño o por lo menos pudo tener certeza de su existencia, pues fue en esa fecha cuando presentó la acción de tutela en procura de proteger su buen nombre y buscar un resarcimiento indemnizatorio frente a los posibles perjuicios que se le pudieron ocasionar con la mencionada campaña. Así las cosas, a partir del día siguiente de esa fecha, es decir desde el 15 de noviembre de 2018 se debe contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa, y por ende, el medio de control de la referencia debió haber sido incoado a más tardar el día 15 de noviembre de 2020, fecha en la que culmina el plazo de dos (2) años establecido en la ley para presentar el medio de control de reparación directa.
No obstante, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el día 27 de enero de 2021 (Archivo Nro. 2 exp. digital) y la demanda fue impetrada el día 13 de diciembre de 2021, de donde se concluye que para el momento en que se agotó el requisito extrajudicial de la conciliación y se promovió el libelo introductorio, ya había operado el fenómeno jurídico de caducidad del medio de control incoado.
De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, que impide resolver sobre el fondo de la litis, puesto que resulta claro que, en el sub lite, el punto materia de controversia es el Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 16 reconocimiento de los perjuicios causados por la campaña anticontrabando «Bacano ser legal» lanzada por el Departamento de Risaralda, el 13 de septiembre de 2018, luego al superarse el término de los 2 años de que trata el numeral 2° literal i) del artículo 164 del C.P.A.C.A. habrá que señalar que el trascurso del tiempo ha frustrado la posibilidad de acudir ante la jurisdicción para la solución de la litis planteada por la parte demandante. 4.
COSTAS No se condenará en costas a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. Exp.: 66001-23-33-000-2021-00434-00 Reparación Directa 17 En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, V. FALLA
1. SE DECLARA PROBADA la excepción de caducidad formulada por la parte demandada, por las razones expuestas. 2. Sin costas en esta instancia por lo motivado. 3. Ejecutoriada la sentencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»