SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-007-2016-00092-01 Demandante (s) JONATAN RAFAEL OCHOA DÍAZ Demandado (s) ESE CAMU IRIS LOPEZ DURAN DE SAN ANTERO Tema CONTRATO REALIDAD – ASESOR JURÍDICO Decisión CONFIRMA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha 29 de mayo de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó a las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 17 de diciembre de 2015, notificado el día 30 de diciembre de 2015, mediante el cual se negó el reconocimiento pago de las prestaciones sociales demás carencias laborales causadas dentro de la relación laboral que existió con la entidad demandada.
Que se declare el reconocimiento de la existencia de una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo o acto similar, acorde con el artículo 53 de la Constitución política de 1991 entre el demandante y la ESE Camu Iris López Duran de San Antero. Que se condene a la entidad demandada a pagar a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, como la prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías, cesantías al fondo administrador de cesantías y la indexación de las sumas dinerarias conforme a la Ley y demás indemnizaciones consagradas en la Ley 244 de 1995, así como también se ordene el pago de las vacaciones causadas durante el periodo que prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios.
Que se condene a la parte demandada a pagar al demandante a título de reparación del daño, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios. Por último, solicita que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 2 II.
S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 2020, procedió a negar las pretensiones de la demanda. Indica que de las pruebas documentales allegadas por las partes, tales como la copia de las órdenes de prestación de servicios, actas de inicio y de liquidación de dichos contratos, se evidencia que el señor Jonatan Rafael Ochoa Díaz, prestó sus servicios de manera personal y directa en favor de la E.S.E Camu Iris López Duran de San Antero, a través de órdenes de prestación de servicios como se señala en las pruebas relacionadas en el presente proceso del 15 de abril de 2013 hasta el 30 de junio de 2013, del 01 de julio de 2013 hasta el 30 de agosto de 2013, del 02 de septiembre de 2013 hasta el 30 de octubre de 2013, 01 de noviembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2013 y del 02 de enero de 2014 hasta el 30 de junio de 2014, por lo que encontró acreditado el primer requisito referente a la prestación personal del servicio, puesto para la ejecución de los objetos contratados, no se apoyó en personal distinto a su propia capacidad y formación, cumpliendo actividades intuitu personae.
Menciona que, en cuanto a la remuneración, el demandante percibió una contraprestación económica por la labor personal que realizó a favor de la ESE, según lo estipulado en cada contrato de prestación de servicios, remuneración que dependía de la apropiación y el registro presupuestal correspondiente, quedando plenamente demostrado que las actividades ejecutadas en favor de la entidad demandada, contó con una remuneración, aspecto que estructura uno de los elementos necesarios para demostrar la existencia de un contrato realidad a la luz de la normatividad y jurisprudencia. Con relación al elemento de subordinación manifiesta que no se demuestra que la entidad demandada a través de sus funcionarios en sus distintos niveles administrativos, de manera permanente e inequívoca hubiere emitido órdenes insoslayables, ni menos que estas fueran alejadas del cumplimiento de las obligaciones y del objeto contractual, con lo probado en el proceso, especialmente por lo señalado por los testimonios, permiten colegir, la imposición de ciertas exigencias relacionadas con el ejercicio propio de actividades de supervisión del contrato y verificación del cumplimiento de tales obligaciones contractuales, empero, sostiene que es claro que no se acreditó que la demandada hubiere desplegado poderes correctivos o requerimiento respecto del demandante.
Considera que de las pruebas testimoniales recaudadas en el presente proceso dan cuenta que si bien es cierto los testigos son directos, puesto que según sus declaraciones laboraron en la ESE demandada y por consiguiente fueron compañeros de trabajo del demandante, para esa Unidad Judicial no es una condición suficiente para encontrarse plenamente probada la relación laboral, ya que así como lo indica la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario, no constituye subordinación o dependencia ya que pueden ser instrucciones impartidas para la ejecución del contrato suscrito.
Sostiene que para que el Juez pueda llegar al aserto de considerar el ocultamiento de una relación laboral entre las partes en contienda, resulta necesario que la parte demandante llegue a demostrar en forma incontrovertible e inocultable, la presencia de los elementos que determinan la existencia de una relación laboral, prestación personal y permanente del servicio, remuneración y la subordinación y dependencia; situación que no se logró en el presente caso, pues pese a estar probado que el demandante recibió una contraprestación económica por la prestación de sus servicios, no se logró demostrar a cabalidad la prestación permanente de este que llevara a la certeza de que la entidad demandada recurrió a la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios para evadir la reforma de la planta de personal y la inclusión de empleados públicos para la realización de las tareas desempeñadas por el actor; tampoco resultó demostrado el elemento subordinación y dependencia, dada la insuficiencia de los testimonios recepcionados para demostrar tal situación. Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 3 Concluye que no se demostraron los elementos necesarios para declarar la existencia de una relación laboral, tal y como lo pretende el demandante, al no haberse configurado los elementos propios de la relación laboral que permitan inferir que las actividades desempeñadas por el demandante eran diferentes a las estipuladas en el contrato de prestación de servicios que se suscribió con la E.S.E Camu Iris López Duran de San Antero.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando que, no fueron apreciadas en debida forma las pruebas documentales aportadas, tales como los oficios N° OCI110001 de fecha 13 de marzo de 20131 y OCI110003 de fecha enero 24 de 20142 mediante el cual el jefe de control hace reconocimiento como “Jefe de Oficina Jurídica” al demandante, tal denominación descrita y otorgada por el superior, es uno de los elementos que sirven para probar, que el contrato de prestación de servicios fue implementado para encubrir o esconder una relación que debía estar regida por otro tipo de régimen de contratación. Señala que el demandante se encontraba en una situación de subordinación, conforme a que recibía órdenes directas de superiores jerárquicos tal como lo ejercía el jefe de control interno el cual tenía una vinculación conforme a lo establecido por la ley y por ende devengaba todos los emolumentos laborales requeridos en la presente demanda, así como también recibía órdenes directas de la gerente de la entidad, expresa que los mencionados son superiores en jerarquía, conforme lo estipulado en el organigrama de la ESE.
Expresa que al demandante le asistía la obligatoriedad de presentar los informes requeridos por la gerencia en los términos determinados por ella, dado que de no hacerlo se haría merecedor de sanciones tal y como lo señala la prueba documental obrante en el expediente denominada como NOTA INTERNA N° 2 de fecha 29 de enero de 2014, la cual estaba dirigida a todos los jefes de áreas de planta, con ese oficio la demandada estaba ejerciendo la subordinación del caso, la cual es que se procediera a la entrega de manera puntual de toda la información contractual a los organismos de control correspondiente al Decreto 2193 del 2004 Gestión de Hospitales Públicos (dirección de prestación de servicios y atención primaria – ministerio de salud y protección social), que de paso se resalta, que las mismas eran funciones que no estaban establecidas dentro del contrato de prestación de servicios suscrito, es de manifestar que las mismas acciones tenían que ser ejecutadas por funcionarios o servidores públicos vinculados legalmente a la planta de personal de dicha entidad.
Manifiesta que otra prueba fehaciente, con la que se puede demostrar la subordinación existente por parte del demandante, es la asistencia obligatoria a las reuniones convocadas por la gerencia, la cual catalogan como indelegables y de la que hacían partes todos los jefes de áreas, tal y como se observa en el oficio N° 100 de fecha 7 de octubre de 2013, denominada NOTA INTERNA 025 aportada como prueba documental y que su valoración fue poca o nula por parte del a quo.
Así mismo, alega que otro elemento que demuestra la subordinación ejercida por parte de la ESE, es la imposición de un horario estricto, para el cumplimiento de las labores del demandante, dado que la declaración del señor Elkin Lagares, en la cual no hubo contradicción alguna, establece el cumplimiento de horario y de asistencia diaria a laborar por parte del actor.
Apunta que el testigo Elkin Lagares, mencionó que en caso de una ausencia por parte del demandante debía tramitar o solicitar el permiso ante la Oficina de Recursos Humanos con el visto bueno de Gerencia, tampoco podía delegar el cumplimiento de sus funciones en otro asesor externo a la entidad, como dan cuentan las pruebas documentales aportadas, donde la gerencia hace énfasis en que debía desarrollar las actividades de interventoría, dar el visto bueno de los contratos y asistir obligatoriamente al comité gerencial.
En lo concerniente a la prestación del servicio, destaca que como se denota en el “Informe de Entrega e Inventario Material de la Oficina jurídica” la labor ejercida por el actor fue con los elementos de la ESE, además de la oficina, de los que era responsable por su debida utilización, por lo tanto, para la ejecución de sus funciones Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 4 estaba supeditado a contar con los elementos necesarios, que eran suministrados por su empleador.
Concluye que, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que durante la prestación de los servicios del accionante asesor jurídico, realmente desempeñó las funciones de Jefe de Oficina Jurídica, recibió órdenes de su superior, no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas, se le otorgaron y desarrolló funciones y labores similares a los empleados de planta y en sus mismas condiciones, pues no existía diferenciación alguna; además se le exigió cumplir sus labores en los horarios asignados directamente por el organismo y ejerció sus funciones en las instalaciones y con los instrumentos, materiales, insumos y equipos de la ESE, todo lo cual conduce a que no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación plena por parte de la ESE Camu Iris López Duran, en cabeza de su gerente y demás superiores jerárquicos.
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A 1. Admisión de recurso Mediante auto de 05 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes (Ver SAMAI). 2.
Alegatos de conclusión El día 19 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado común de 10 días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y por 10 días más al Procurador Judicial delegado ante este Tribunal para que emitiera su concepto. Las partes demandante y demandada, y el Agente del Ministerio Público, no intervinieron en esta etapa procesal.
Tramitado en legal forma el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ha llegado la oportunidad de resolver la alzada y a ello se procede previas las siguientes, IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L 1. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
Problema Jurídico. En el presente caso, a esta Corporación le corresponde conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del C.G.P., determinar, si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia, y en este caso analizar si se encuentran acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de servicios para desarrollar la labor de Asesor Jurídico de la ESE Iris López Duran de San Antero.
Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 5 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales.
Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”2.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 3 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20214, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. 4 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 6 identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 7 contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Con relación a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022 manifestó: 5 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 4.
Caso Concreto Teniendo en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia y una vez revisado el material probatorio obrante en el proceso, se observa que, entre la parte demandante y el municipio de San Antero, se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios relacionados a continuación: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda – Subsección A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, providencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014).
Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 8 Así entonces, se encuentra demostrado que el demandante prestó sus servicios de manera personal a favor de la demandada como Asesor Jurídico de la ESE Iris López Duran de San Antero (antes ESE Tomás Cipriano de San Antero), prestando sus servicios de manera directa y personal, del 15 de abril de 2013 hasta el 30 de junio de 2013, del 01 de julio de 2013 hasta el 30 de agosto de 2013, del 02 de septiembre de 2013 hasta el 30 de octubre de 2013, 01 de noviembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2013 y del 02 de enero de 2014 hasta el 30 de junio de 2014; en virtud de los contratos de prestación de servicios válidamente celebrados allegados al plenario.
En cuanto a la remuneración se resalta que la configuración de dicho elemento se acredita con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes obrantes en el proceso, pues dentro de su clausulado se estableció una remuneración mensual al demandante por los servicios prestados o labor contratada. Respecto a la subordinación en la labor contratada, como se dijo con anterioridad, que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación. Para acreditar dicho elemento, se allegaron los contratos de prestación de servicios, en los cuales se consagró que el objeto para el cual fue contratado el demandante fue para prestar servicios como Asesor Jurídico de la ESE Iris López Duran de San Antero (antes ESE Tomás Cipriano de San Antero) Que dentro de las obligaciones del contratista y del contratante, se estipularon en los contratos de prestación de servicios las siguientes: Vinculación Duración Objeto Valor Orden de prestación de servicios N° 054-2013 (Fls.37-39 C.1) 15-04-2013 al 30-06-2013 (2 Meses y 15 días) Prestar los servicios como asesor jurídico en la ESE Camu Tomás Cipriano de San Antero. $5.500.000 Por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios N° 073-2013 (Fls.40-42 C.1) 01-07-2013 al 30-08-2013 (2 Meses) Prestar los servicios como asesor jurídico en la ESE Camu Tomás Cipriano de San Antero. $4.400.000 Por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios N° 112-2013 (Fls.43-45 C.1) 02-09-2013 al 30-10-2013 (2 Meses) Prestar los servicios como asesor jurídico en la ESE Camu Tomás Cipriano de San Antero. $4.400.000 Por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios N° 173-2013 (Fls.46-48 C.1) 01-11-2013 al 20-12-2013 (1 Mes y 20 días) Prestar los servicios como asesor jurídico en la ESE Camu Tomás Cipriano de San Antero. $3.666.660 Por la totalidad del contrato Orden de prestación de servicios N° 001-2014 (Fls.49-51 C.1) 02-01-2014 al 30-06-2014 (6 Meses) Prestar los servicios como asesor jurídico en la ESE Camu Tomás Cipriano de San Antero. $13.200.000 Por la totalidad del contrato Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 9 Así mismo, se recepcionó el testimonio del señor Elkin Darío Lagares Estrada, el cual señaló que conoce al demandante 10 años atrás, estudiaron juntos en la universidad y por motivos laborales se encontraron nuevamente en la ESE Iris López Duran, él remplazó a su hermana en el cargo de Asesor Jurídico, se encargaba de la contratación, menciona que el contacto con el demandante era directo ya que laboraba en el área de coordinación del almacén, y el demandante era el encargado de realizarle los contratos de suministros, medicamentos, cafetería, aseo, papelería, laboratorio, odontología, de la ESE.
Agrega que el actor solo se encargaba de la Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 10 contratación porque esa área le quitaba mucho tiempo. Señala que el demandante laboró para la entidad a través de contrato de prestación de servicios a finales de 2012 o principios de 2013 hasta el 2015, si bien señaló que el actor cumplía un horario de trabajo, no estableció cual era el respectivo horario, simplemente que aquel llegaba temprano porque le tocaba encargarse de la contratación, y que en caso de tener que ausentarse de su puesto de trabajo, debía solicitar permiso al área de recursos humanos con el visto bueno de gerencia, así mismo, manifestó que la ESE inicialmente contaba con un medio tecnológico (huellero) que controlaba el cumplimiento del horario de trabajo pero solo era para el personal de planta.
Sostiene que ambos hacían parte del Comité Gerencial, en donde la asistencia a dicha reunión era obligatoria, se realizaba cada 3 meses, por orden de gerencia les tocaba dar informes de todas las actividades, funciones, metas y objetivos que tenían las áreas a su cargo y en el caso del demandante debía informar toda la contratación realizada, el cargue de la información al SECOP. De igual forma, se recepcionó el testimonio de la señora Ketty Esther Calao Herrera, la cual manifestó que se desempeña desde el 2001 como tesorera de la ESE Camu demandada, menciona que el demandante laboró a través de contratos de prestación de servicios como asesor jurídico de la ESE, cargo que no estaba creado de planta.
Sostiene que le consta que el actor no cumplía horario porque ella era amiga de la que fue en su momento era la asistente y estaba cerca de su oficina e iba casi todas las mañanas y ella le decía que el demandante no iba a ir o que llegaba en la tarde. Expresa que el mismo nombre del cargo señala que él era asesor, es decir que no estaba constantemente en la ESE; así mismo, al momento de ser interrogada sobre si el demandante recibía ordenes de algún funcionario sostuvo que no, que solo le recordaban la fecha en el cual debía presentar los informes de las actividades realizadas.
En aras de establecer si se encuentra acreditado el elemento de subordinación o dependencia, se procederá a analizar si la actividad prevista en el objeto del contrato suscrito por las partes, se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre este y la entidad contratante, la cual era necesaria para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral, o si, por el contrario, la ejecución de su actividad implicó la prestación de sus servicios sin autonomía en el cumplimiento de su labor.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) precisa que: “A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) Antes que nada, procede recordar que aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente”. –Subrayado ajeno al texto original- Del análisis en conjunto de la prueba testimonial y las pruebas documentales aportadas, no permiten afirmar en criterio de la Sala que existió la subordinación propia de la relación laboral en el presente asunto, pues se advierte, en este caso, no se demuestra que de manera permanente se hubieren emitido órdenes por parte de la demandada, menos que estas fueran alejadas del cumplimiento de las obligaciones y de los objetivos contractuales, pues sus funciones comprendían atender la parte contractual –elaborar procesos de contratación-, incluyendo la elaboración de contratos, asesorar a los servidores de la ESE en esa materia, rendir conceptos que le fueran consultados; tampoco se acreditó el despliegue por parte de la demandada de Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 11 poderes correctivos o requerimientos respecto del demandante, pues si bien el recurrente señala que debía asistir a las reuniones convocadas por la gerencia, la cual catalogaban como indelegables y de la que hacían partes todos los jefes de áreas, que le enviaban circulares recordando las actividades a realizar y que además de acuerdo a la declaración del señor Elkin Lagares, se estableció el cumplimiento de horario y de asistencia diaria a laborar por parte del actor, lo cierto es que para la Sala es claro que dichas pruebas no cuentan con la entidad suficiente para demostrar lo dicho, respecto del cumplimiento de horario y de órdenes impartidas por un superior, pues no precisó con claridad cómo se ejercía esa subordinación frente al demandante, así como tampoco se señaló por parte del citado testigo cual era el horario que cumplía el actor, simplemente manifestó que iba todos los días, sumado a esto, de acuerdo al testimonio rendido por la señora Ketty Esther Calao Herrera, los superiores lo que hacían era recordarle la presentación de los informes de las actividades realizadas, indicando que no cumplía horario, lo cual le consta porque su oficina quedaba cerca a la del actor y además la asistente le decía que no iba a asistir.
Así las cosas, no es posible determinar con certeza quién impartía órdenes al demandante o siquiera la existencia de las mismas, pues el hecho que el contratista se someta a las condiciones establecidas para el desarrollo de la actividad encomendada, tales como el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o presentar informes mensuales no implica necesariamente la configuración del elemento subordinación, pues estas no son más que el resultado de la coordinación que debe existir entre la entidad contratante y quien presta los servicios a su nombre.
En ese orden de ideas, se concluye que en el caso concreto la actora no logró probar la existencia de la relación laboral, así la regla probatoria general dada por el onus probandi, conforme al cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y como excepción a dicha regla se encuentra, además de los hechos notorios y de las afirmaciones o negaciones indefinidas, la carga dinámica de la prueba para aquellos eventos en que el juez, analizando caso a caso la posición en que se encuentran las partes respecto de la capacidad probatoria que poseen, reasigna dicha carga, sin embargo, dicha carga es una facultad del funcionario judicial más no un deber.
Por lo que, es responsabilidad propia del sujeto de la relación jurídico procesal ejercitar la carga probatoria que le compete, en otros términos, la parte interesada es quien debe generar una actividad de probanza de todos los hechos que se pretenden demostrar en el proceso pues, de lo contrario, es la misma llamada a sufrir las consecuencias negativas derivadas de su inactividad frente a la labor probatoria.
Lo anterior, por la imperiosa necesidad de estructurar de manera diáfana el soporte fáctico sobre el que reposan los pedimentos de la demanda. En conclusión, se encontró probada la prestación personal del servicio, y el pago por parte de la demandada de una suma de dinero como contraprestación al servicio prestado, sin embargo, lo cierto es que no obran pruebas suficientes que den certeza a esta Judicatura de la alegada subordinación o dependencia por parte de la contratista en el cumplimiento del objeto contractual.
En consecuencia, bastan las anteriores consideraciones para confirmar la sentencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, ante la imposibilidad de acceder a lo pretendido por no encontrarse presentes los tres elementos de una verdadera relación laboral en el presente asunto. Es pertinente, expresar que esta Corporación, en caso similar ha aplicado el anterior criterio, tratándose de contrato realidad de asesor jurídico u abogado en cuanto a los criterios tenidos en cuenta para determinar la existencia del contrato realidad.6 6 Providencia de fecha 13 de mayo de 2022, proferida por la Sala Segunda de esta Corporación en el proceso bajo radicado N° 223.001.33.33.005.2016-00074-01, Demandante: Daniela Bianchi Banfi - Demandado: Departamento de Córdoba.
Mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Radicación Nº 23-001-33-33-007-2016-00192-01 12 5. Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2028 de 20215, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, puesto que si bien se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no se observa que la demanda se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE