TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-002-2015-0053-01 Demandante: Ruth Isabel Gómez Martínez Demandado: Municipio de Caimito Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Declaratoria de insubsistencia de empleado inscrito en carrera administrativa es reglada / Restablecimiento del derecho / Descuentos e inexistencia de limite temporal indemnizatorio / Límite temporal indemnizatorio aplica para provisionales no para empleados que ingresaron por sistema de carrera administrativa.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en el cual concedió las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Ruth Isabel Gómez Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra el Municipio de Caimito Sucre - Personería Municipal, en la que pretende, se declare la nulidad de la Resolución No. 025 del 10 de noviembre 2014, expedida por la Personera Municipal, por medio de la que se le declaró insubsistente del cargo de secretaría de la Personería Municipal de Caimito y, de la Resolución No. 027 del 1 de diciembre de 2014, que declaró improcedente del recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho, solicita, que se ordene reintegrarla al mismo cargo o a uno de superior jerarquía y al reconocimiento y pago de los salarios, emolumentos laborales dejados de percibir desde 11 de noviembre de 2014 hasta su reintegro y se le condene al pago de las costas del proceso. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: El 6 de octubre de 1994, se inscribió para concursar en la convocatoria N° 3, para ocupar el cargo de Secretario de Despacho de la Personería Municipal de Caimito Sucre.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Presentó la prueba de conocimiento en la fecha establecida, obteniendo una calificación satisfactoria. Por medio de la Resolución No. 10 del 7 de diciembre de 1994, se estableció la lista de elegible del concurso abierto, obteniendo el primer puesto en la lista.
A través de la Resolución No. 11 del 12 de diciembre de 1994, fue nombrada en período de prueba, tomado posesión del cargo de Secretaria de la Personería en esa misma fecha. Mediante la Resolución No. 24 del 30 de agosto de 1995, la Comisión Seccional del Servicio Civil, la inscribió en carrera administrativa en el cargo de Secretaria de la Personería Municipal, acto que fue comunicado al personero municipal mediante oficio D.A.F.P.A.S N° 209 del 11 de septiembre de 1995.
La personera municipal de Caimito, a través de la Resolución N° 25 del 10 de noviembre de 2014, la declaró insubsistente en el cargo de secretaria de la Personería Municipal de Caimito Sucre, por considerar que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción. Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la resolución N° 27 del 1 de diciembre de 2014, declarando el recurso improcedente, por ser nombrada en un cargo de libre nombramiento de remoción. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Artículos 2, 6, 25, 29, 53, 93, 94,122 de la Constitución Política; artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; decreto 1042 de 1978; decreto 1045 de 1978; ley 4 de 1992; ley 27 de 1992; ley 909 de 2004 y decreto 785 de 2005 En el concepto de la violación, adujo que los actos administrativos trasgredieron las disposiciones constitucionales, por cuanto fueron expedidos con desviación de poder y con fines distintos al mejoramiento del servicio, vulnerando los intereses de la administración, debido a que la accionante fue declarada insubsistente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad era un cargo de carrera administrativa.
Que si bien es cierto, el nominador goza de una facultad discrecional para remover a los empleados del nivel directivo y asesor, no ocurre lo mismo con los empleados de carrera administrativa, por cuanto estos, se le deben garantizar el debido proceso, el cual se encuentra regulado en el artículo 41 de la ley 909 de 2004. Menciona que, en el presente caso se encuentra demostrado que la personera municipal de Caimito Sucre, incumplió con las obligaciones que le asistía, ya que no efectuó las evaluaciones de desempeño de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 demandante, como lo establece el artículo 39 y 40 de la ley 909 de 2004, por tanto no tenía que declarar la insubsistencia por no haber realizado alguna evaluación, por el contrario las decisiones que se tomó sin el lleno de los requisitos podrían corresponder una falta gravísima y sancionable al nominador. 1.2.
Contestación de la demanda La Personería Municipal de Caimito Sucre, contestó la demanda, aceptando algunos hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. En su defensa señaló que la declaratoria de insubsistencia se encuentra ajustada a derecho, por cuanto al expedirse el acto, no existía prueba alguna dentro de los archivos de la personería municipal que la accionante se encontraba como funcionaria de carrera administrativa, solamente se encontró acreditado que su nombramiento era en remplazo de alguien que ocupaba el cargo de secretario, por tanto, ante la inexistencia de prueba de la acreditación de la carrera administrativa de la demandante, fue que se tomó la decisión de declararla insubsistente.
Frente a la desviación de poder alegada por la parte accionante, manifiesta que no está de acuerdo, ya que se desconocía que la demandante había participado en un concurso de mérito y había sido nombrada en período de prueba e inscrita en carrera administrativa. Por último, propuso las excepciones de ausencia de prueba idónea que acredite la calidad de empleada en carrera administrativa; inexistencia del cargo en carrera administrativa, valor probatorio de los documentos públicos en copia simple; fraude procesal de la demandante; mala fe y prescripción. El municipio de Caimito Sucre, se opone a todas las pretensiones de la demanda, por cuanto al momento de la declaratoria de insubsistencia, la accionante se encontraba laborando en la personería de Municipal y no con el municipio de Caimito Sucre.
Con referencia a la desviación de poder, manifestó que al momento de expedirse el acto de insubsistencia de la demandante se desconocía que se encontraba inscrita en la carrera administrativa. Propuso como excepciones, la ausencia de prueba idónea que acredite la calidad de empleada en carrera administrativa, inexistencia del cargo en carrera administrativa; valor probatorio de los documentos público en copia simple y prescripción 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 27 de noviembre del 2020, declarando la nulidad del acto administrativo demandado. En restablecimiento del derecho, ordenó al municipio de Caimito a reintegrar a la señora RUTH ISABEL GOMEZ Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 MARTINEZ, al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y remuneración en su planta de personal.
Dispuso el pago de los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos causados durante el tiempo que estuvo separado del cargo hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor y los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, según se motivó́.
Asimismo, que no había existido solución de continuidad y condenó en costas a la parte demandada. En sustento de lo anterior, afirmó que se encontraba acreditado que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, fue nombrada para llevar a cabo funciones como secretaria de la personería del Municipio de Caimito, asimismo que, mediante Resolución No. 04 de 6 de septiembre de 1994 y según certificado proferido por parte de la Comisión del Servicio Civil se realizó su inscripción en carrera administrativa, bajo la Resolución No. 024 de 30 de agosto de 2012.
Determinó la Juez de primera instancia que, la Resolución No. 025 de 10 de noviembre de 2014 a través de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora, no se realizó bajo los preceptos normativos decapitados en los artículos 3 y 41 de la Ley 909 de 2004 y el que en ese entonces era vigente, Decreto 1227 del 2005 en su artículo 10, junto con lo previsto en los artículos 12, 123 y 125 de la Constitución Política, los cuales indican que para efectos del retiro de los empleados en carrera administrativa se entiende: “el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera, incluso los que estuvieren en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”.
Concluyó el a – quo argumentando que, el acto administrativo acusado no podía ser expedido bajo la facultad discrecional que le otorga la Ley a la administración, toda vez que, como se estableció anteriormente, el retiro de los empleados provisionales debe fijarse bajo las normas mencionadas, motivando el acto de retiro de dichos servidores. 2 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, presentaron recurso la parte demandante y el municipio de Caimito. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 La parte actora, presentó recurso solicitando sea revocada parcialmente en lo relacionado con el restablecimiento del derecho y la limitante indemnizatoria determinada por la juez de primera instancia, porque de acuerdo con los preceptos normativos y a los principios que estructuran el ordenamiento jurídico, es cierto que, a pesar de que la declaratoria de insubsistencia sea considerada como una manifestación del ejercicio de la facultad discrecional, ésta actualmente solo es predicable respecto a los empleados de libre nombramiento y remoción, excluyendo así a los empleados nombrados provisionalmente y a los de carrera administrativa conforme a los lineamientos de la Ley 909 de 2004.
Adujo que, el fallo proferido por el a – quo es contradictorio, debido a que, por un lado, está probado por el Juez de primera instancia que la naturaleza del cargo de la actora es de carrera administrativa, mientras que, por el otro, le adjudica reglas y subreglas establecidas para empleados en provisionalidad de una carrera administrativa respecto al reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.
Esto generó un perjuicio pecuniario cuando se desconoció el precedente constitucional establecido por el Tribunal sobre la materia, al haber dispuesto que, para todos los efectos legales, los salarios y prestaciones dejados de percibir no constituyen generalmente dineros, valores y/o bienes del Estado en donde se implique su administración y manejo.
Por su parte, la Personería Municipal de Caimito y el municipio de Caimito-Sucre, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia, solicitando sea revocada en su totalidad y se absuelva a la parte demandada. Argumentó en su recurso que de conformidad con la Resolución No. 4 del 6 de septiembre, la personería municipal estaba fielmente convencida de que el cargo que ostentó la demandante era de libre nombramiento y remoción y que por tanto, se regía por la normatividad determinada y las leyes establecidas en la respectiva materia y, que la interpretación del a – quo fue errónea, toda vez, que el fallo de primera instancia asegura que el cargo desempeñado por la demandante es de naturaleza de carrera administrativa, pero en provisionalidad, afirmándolo durante todo el transcurso de la sentencia, sin considerar en ningún momento la poca valoración probatoria que le otorgó a las pruebas recaudadas y la inexistente valoración que le dio al período de prueba que constata la verdadera naturaleza del nombramiento y cargo de la demandante. 1.4.
Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante descorrió el traslado, y presentó sus alegatos de segunda instancia, en el cual reitero los argumentos del recurso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 apelación e indicando que no se le debió aplicar las reglas establecidas en la sentencia SU 556 de 2014, toda vez que, es un empleado de carrera administrativa y no, un empleado en provisionalidad.
La parte demandada no alegó y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación de la parte demandada, la Sala deberá establecer, si el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, del cargo de secretaria de la personería municipal de Caimito- Sucre se encuentra afectado de nulidad.
Asimismo, se deberá revisar de conformidad con el recurso de apelación de la parte demandante, si el límite indemnizatorio establecido en el restablecimiento del derecho por parte del a quo, aplica en el presente asunto. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala sostendrá como respuesta a los problemas jurídicos, planteados que el acto administrativo que retiro del servicio a la actora se encuentra afectado de nulidad, tal como lo expuso el a quo, no obstante, la sentencia de primera instancia, respecto del restablecimiento del derecho, en punto del límite temporal indemnizatoria será modificada, en atención a que el precedente citado por el a quo, aplica sólo para empleados nombrados en provisionalidad y la actora ocupaba un cargo al que accedió por el sistema de carrera administrativa.
Por razones metodológicas, la Sala abordara en primer lugar la solución al recurso de la parte actora y luego en caso de superar dicho reparo, analizará los reparos de la parte demandante. 2.4. Del recurso de la parte demandada. La parte demandada como se reconstruyó en los antecedentes considera que el acto de retiro del servicio de la demandante no adolece de vicio de nulidad alguno, porque obedecía en su criterio a un cargo de libre nombramiento y remoción. El Tribunal considera que el argumento expuesto por la parte demandada como razón de su recurso no tiene vocación de prosperar, porque el cargo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 de secretaría de la personería municipal de Caimito – Sucre, no responde al criterio de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, cargo ocupado por la demandante es un cargo de carrera administrativa, lo que impone necesariamente que el acto de retiro del servicio responde a facultad reglada, mediante acto debidamente motivado y fundado en las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 20041, criterio que no se cumple en el presente asunto, en donde el acto de retiro del servicio fue discrecional e inmotivado.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos La Constitución Política de 1991 en el Capítulo II del Título V reguló lo atinente a la Función Pública, estableciendo lo concerniente al empleo público; la clasificación de los servidores públicos, su responsabilidad, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. Dentro del mentado capítulo encontramos que en la preceptiva contenida en el artículo 125, el constituyente estatuyó la forma cómo se accede al empleo público, así: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. Como vemos la normativa en cita estableció que los empleos en los diferentes órganos y entidades que conforman el aparato estatal, son de carrera y que a excepción de éstos, se encuentran los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Asimismo, se dejó sentada una garantía para los empleados que a través de la carrera ingresan a la Administración Pública, esto es, que sólo pueden ser retirados del servicio por calificación no satisfactoria en el 1 Aun en el evento de que este ocupado en provisionalidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Sobre las demás causales, que indica el artículo 125 de la Constitución Política, han sido desarrolladas a través del tiempo por diferentes normas y actualmente se encuentra desarrolladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, que es la norma aplicable al presente asunto, toda vez que la declaratoria de insubsistencia se produjo en el año 2014, así entonces tenemos que las causales previstas que debe ser aplicada para el caso, son las siguientes: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Conforme a lo anterior, en tratándose de empleo de carrera administrativa, la desvinculación del funcionario público debe ser conforme a las causales vigentes, mediante un acto que debe ser motivado, en donde el nominador deberá expresar las razones que lleven a tomar la decisión de declarar la insubsistencia de la remoción, siendo entonces una competencia y decisión absolutamente reglada no sujeta a la discrecionalidad del nominador.
Ahora, si bien el ingreso a cargos de carrera administrativa obedece fundamentalmente al principio del mérito, expresado a través de la realización de concursos, las vacantes transitorias pueden ser provistas, mediante nombramiento en encargo y la figura de la provisionalidad, el último de los cuales responde a la discrecionalidad del nominador en cuanto a la designación, más no al retiro, comoquiera que la tesis actual, fundada en la vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que su retiro del servicio es reglado, dada la necesidad de motivación2.
Por último, en cuanto a los cargos de libre nombramiento y remoción, su nombramiento es ordinario y responde a la discrecionalidad del nominador, tanto en la designación como en el retiro. Se debe decir entonces, que un funcionario vinculado a un cargo gobernado por el régimen de libre nombramiento y remoción, su vinculación es la más precaria dentro de la Función Pública, pues esta clase de cargos desarrollan funciones de dirección, confianza y manejo, lo cual sirve de sustento, dentro de los límites ya establecidos, para que el agente nominador pueda remover al funcionario en cualquier momento, teniendo en cuenta la discrecionalidad que le otorga la Ley.
Ahora bien, para determinar si un cargo pertenece o no al sistema de carrera administrativa, es menester considerar lo expuesto por la Ley 909 de 2004, en su artículo 5, así: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: <Ver Notas del Editor> Ministro;
Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; 2 Criterio de estabilidad intermedia que pregona el precedente de la Corte Constitucional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación;
Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo;
Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.
En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a. de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera” Se puede apreciar que la normatividad reguladora de la función pública establece como regla general, los cargos son de carrera y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción, los cuales responden al desarrollo de los siguientes criterios identificadores a saber: I) dirección, conducción y orientación;
II) especial confianza; II) manejo de dinero y bienes. Cuando el criterio a analizar es el de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, los cargos de libre nombramiento y remoción en Administración Descentralizada del Nivel Territorial se circunscribe a Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídico, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. Cuando el análisis debe hacerse desde el criterio de especial confianza, los cargos de libre nombramiento y remoción de la Administración Descentralizada del Nivel Territorial serán aquellos que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo del Director o Gerente de la Empresa, presidente o director y, cuando el ejercicio del cargo comporta la administración y manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, la norma no enlista los cargos, como en los acápites anteriores, razón por la cual, será́ el análisis de funciones las que determinen si el cargo ejercicio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 corresponde por su naturaleza a uno de libre nombramiento y remoción o no. Ahora bien, respecto de las personerías municipales hay que indicar que expresamente la ley 909 de 2004, dispone respecto del campo de aplicación: “ARTÍCULO 3.
Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: ( ) b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: ( ) En las personerías” ( ) Así mismo, el Decreto Ley 785 de 2005 respecto del empleo de secretario, expone: “ARTÍCULO 21.
De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjense las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así: Situación anterior Situación nueva Nivel Administrativo, Auxiliar y Operativo Nivel Asistencial ( ) 540 Secretario 440 Secretario ( )” Conforme la señalado en la normativa citada, la clasificación de los empleos está dada por la ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política; es así como, el cargo de Secretario código 440 de la personería está clasificado como un empleo público de carrera administrativa.
Acorde con las premisas anteriores, en el proceso se encuentran las siguientes pruebas documentales, que servirán de soporte para determinar la naturaleza del cargo ocupado por la actora y con ello, la posibilidad de ejercicio o no de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que invoca en su recurso la parte demandada. ➢ Oficio del 6 de septiembre de 1994, por medio de la cual, el personero municipal de Caimito Sucre, le comunica su nombramiento como Secretaria General, por renuncia de la titular del cargo. ➢ Resolución No. 04 de 6 de septiembre de 1994, por la cual se acepta la renuncia de la secretaria del despacho de la Personería Municipal y se hace el respetivo nombramiento. ➢ Acta de posesión de fecha 6 de septiembre de 1994, de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, como Secretaria de la Personería Municipal. ➢ Resolución N° 009 de octubre de 1994, por la cual se declaró desierto una convocatoria el concurso de secretario de la Personería Municipal y se convoca nuevamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 ➢ Copia del formulario de inscripción al cargo de Secretario de la personería de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, del 6 de octubre de 1994. ➢ Copia de la lista de aspirantes admitidos al concurso de la Personería Municipal de Caimito Sucre. ➢ Copia del examen del concurso del cargo de la personería municipal, de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez ➢ Copia del acta del concurso, a través de la cual indica los resultados obtenidos de los aspirantes, ocupando el primer puesto la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Resolución N° 10 diciembre de 1994, expedida por la Personería Municipal de Caimito, por la cual se establece una lista de elegible con los resultados del concurso. ➢ Oficio del 12 de diciembre de 1994, mediante la cual le comunica a Ruth Isabel Gómez Martínez, que fue nombrada en período de prueba. ➢ Resolución N° 14 del 12 de diciembre de 1994, por la cual se hace un nombramiento en período de prueba a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez ➢ Acta de posesión del 12 de diciembre de 1994, en el cargo de Secretario Mecanógrafa. ➢ Acta de calificación de servicio en el cargo de Secretario de la Personería Municipal de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Oficio D.A.F.P.A.S 209 del 11 de septiembre de 1995, mediante la cual, la Secretaría de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Sucre, comunica al Personero Municipal de Caimito Sucre, que mediante resolución N° 024 de 30 de agosto de 1995, se inscribió a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, en el escalafón de la carrera administrativa. ➢ Oficio de 8 de septiembre de 1995, le comunica a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, que ha sido inscrita en la carrera administrativa en el empleo de Secretaria de la Personería Municipal. ➢ Listado de los funcionarios inscritos en el registro público de empleado escalafón de la carrera administrativa. ➢ Certificado del 12 de diciembre de 2012, en donde consta que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, se encuentra inscrita en carrera administrativa. ➢ Oficio de 11 de noviembre de 2014, mediante la cual le comunica a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, la resolución 025 de 10 de noviembre de 2014, que declaró insubsistente en el cargo de Secretaria del Nivel Asistencia Código 440, Grado 03 de la Personería Municipal de Caimito Sucre. ➢ Resolución N° 025 de 10 de noviembre de 2014, expedida por la Personera Municipal de Caimito Sucre, mediante la cual, se declara insubsistente a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez en el cargo de Secretaria de Personería. ➢ Oficio de 1 de diciembre de 2014, mediante la cual le comunica la resolución N°027 de diciembre de 2014, que declaró improcedente un recurso de reposición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 ➢ Resolución N° 027 de 1 de diciembre de 2014, por medio de la cual se declara improcedente el recurso de reposición contra la resolución N° 025 de 11 de noviembre de 2014. ➢ Queja disciplinaria en la Procuraduría Provincial de Sincelejo, del 12 de noviembre de 2014, realizada por la señora Ruth Isabel Gómez Martínez en contra la personera municipal de Caimito Sucre, la señora Evelin Cecilia Ricardo Navarro. ➢ Oficio del 5 diciembre de 2014 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde da respuesta a una petición radicada el 19 de noviembre de 2014, en donde indica que las decisiones tomadas por las extintas comisiones seccionales del servicio civil y por el Departamento Administrativo de la Función Pública, gozan de plena validez, sobre su inscripción en el registro público de carrera. ➢ Certificado de salario de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Certificado de las prestaciones sociales devengadas en el año 2014. ➢ Oficio de 1 de octubre de 2012, en donde la Personera Municipal de Caimito Sucre, la señora Evelin Ricardo Navarro, le solicita a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, varios documentos. ➢ Hoja de vida de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Acta firmada por la personera municipal de Caimito Sucre, en donde deja constancia de los hechos que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Requerimiento a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez del 1 de octubre de 2012, en donde la Personera Municipal de Caimito Sucre, insta a cumplir las funciones de secretaria y proteger el derecho a la intimidad de las víctimas. ➢ Requerimiento de cumplimiento de funciones a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez de 1 de octubre de 2012. ➢ Memorando de 20 de abril de 2012, en donde se deja constancia que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, se ausentó de su puesto de trabajo. ➢ Acta del 4 de diciembre de 2012, firmada por la personera municipal donde indica que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, retiro 2 sillas negras de atención al público. ➢ Llamado de atención a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, por no informar varias resoluciones y solicitudes al personero municipal de Caimito Sucre. ➢ Llamado de atención de fecha 13 de noviembre de 2012, a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, por parte de la personera municipal, por no cumplir con sus deberes como funcionaria publica el día 13 de noviembre de 2012. ➢ Memorando interno, llamado de atención del día 26 de mayo de 2014, a la señora a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, por haber desatacado una orden de su superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 ➢ Queja de fecha de 26 de diciembre de 2012, por parte de la señora Ledys Arrieta, donde informa a la personera municipal de Caimito Sucre, que la señora Ruth Gómez, maltrató y ultrajó a su hija menor de edad. ➢ Queja de fecha 25 de febrero de 2013, por parte de la señora Sol Marelvis Pastrana, en contra Ruth Isabel Gómez Martínez, por una actuación discriminatoria. ➢ Acta de compromiso ante la Inspección Central de Policía de Caimito de 18 de febrero de 2013, entre la señora Sol Marelvis Pastrana y Ruth Isabel Gómez Martínez, en donde se comprometen a no amenazarse, lastimarse o agredirse mutuamente. ➢ Pago por concepto de nómina correspondiente del período 6 de septiembre de 2013 a 6 de septiembre de 2014. ➢ Certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestales. ➢ Resoluciones que conceden vacaciones a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Escrito de tutela de 2 de junio de 2012, en contra la Personería Municipal de Caimito, por vulneración del derecho fundamental de petición. ➢ Solicitud de retiro de cesantías por mejoramiento de vivienda. ➢ Resolución N° 02 de 1999, por medio de la cual se le asigna funciones de pagadora a la secretaria de la Personería Municipal de Caimito Sucre. ➢ Acuerdo 08 de 29 de marzo de 1995, por medio de la cual se concede autonomía administrativa y presupuestal y contractual a la personería municipal de Caimito Sucre. ➢ Resolución de 2 de junio de 2009, por medio de la cual se adopta el manual especifico de funciones y de competencia laborales para la planta de empleo de la Personería del Municipio de Caimito de Sucre. ➢ Constancia suscrito por la Personera Municipal de Caimito Sucre, de no haber encontrado dentro de sus archivos los documentos que avalen la convocatoria de concurso e inscripción en carreara administrativa de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez. ➢ Contrato de prestación de servicio apoyo a la gestión de la personería municipal de Caimito Sucre de la señora Bersaida Isabel Campo Vergara, por 4 meses, para desempeñar el cargo de Secretaria de la Personería Municipal. ➢ Denuncia penal en contra Ruth Isabel Gómez Martínez, por falsedad de documento por parte de la Personera Municipal. ➢ Acta de posesión de la personera municipal Evelin Cecilia Ricardo Navarro.
Descendiendo a lo probado, se tiene que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, el 6 de septiembre de 1994, fue nombrada en provisionalidad como secretaria General de la Personería Municipal de Caimito Sucre, mediante la Resolución N° 4 de 1994, en remplazo de la señora Nohora Cecilia Vega Navarro. Que debido a que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, se encontraba Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 ocupando el cargo de Secretario de manera provisional, la Personería Municipal de Caimito Sucre, convocó a concurso para suplir dicho cargo.
Se observa que 6 de octubre de 1994, la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, se inscribió al concurso de mérito abierto, convocado por el Municipio de Caimito Sucre, para ocupar el cargo de Secretario de Personería Municipal. Se tiene dentro del expediente, copia del examen de conocimiento realizado por personería municipal de Caimito Sucre a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, en donde se observa que obtuvo un puntaje de máximo de 8.00; conforme a las pruebas realizadas para ocupar el cargo de secretario de la Personería Municipal, la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, obtuvo primer lugar en el examen, tal como se observa en el acta de concurso adiada dentro del proceso.
A través de la resolución 010 del 7 de diciembre de 1994, la Personería Municipal de Caimito Sucre, establece una lista de elegible con los resultados del concurso abierto, en donde se observa que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, ocupo el primer lugar. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Mediante resolución N° 11 del 12 de diciembre de 1994, la Personería Municipal de Caimito Sucre, nombró a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, en período de prueba para desempeñar el cargo de secretaria de la Personería Municipal de Caimito Sucre, siendo posesionada en el mismo día y año Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Consta dentro del expediente oficio por parte de la Secretaría de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Sucre, en donde se le comunica a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, que mediante resolución N° 024 de 30 de agosto de 1995, se inscribió en el escalafón de carrera administrativa, por haber sido calificada de manera satisfactoria.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Mediante resolución de N° 025 de 10 de noviembre de 2014, la personería municipal de Caimito Sucre, decide declarar insubsistente el nombramiento de la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, en el cargo de secretaria del nivel asistencia, código 440, grado 3.
El acto administrativo de retiro tiene el siguiente contenido (se inserta imagen): Que contra dicha resolución, la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, decide interponer recurso de reposición, la cual fue resuelta a través de la Resolución N° 27 de 1 de diciembre de 2014, indicando que el recurso era improcedente, debido que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por tanto podía ser declarado insubsistente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Visto lo anterior, se puede afirmar que el cargo de secretario de personería municipal es un cargo de carrera administrativa, lo cual impone que la decisión de retiro del servicio es reglada aún en el evento de nombramiento en provisionalidad, por tanto carece de fundamento el argumento del recurrente respecto de que el cargo ocupado por la actora y su nombramiento era discrecional por ser de libre nombramiento y remoción. Es más, se puede afirmar que no responde a los criterios que el legislador ha definido como aquellos que responden a la naturaleza de libre nombramiento y remoción delimitados por esta Sala en líneas anteriores, dado que el cargo es de nivel asistencial3, tal como se advierte en el Decreto Ley 785 de 2005 en su artículo 204.
Asimismo, se puede afirmar de conformidad con las pruebas documentales aportadas5, cuyo mérito probatorio no fue desvirtuado por la parte contra la que se aducen, además de no encontrar razones esta Sala para restarles eficacia demostrativa en su contenido, que la actora se encontraba ocupando el cargo de secretaria de la Personería de Caimito - Sucre, en carrera administrativa.
La conclusión no puede ser otra, el acto administrativo que retito del servicio a la actora, debía responder a una competencia absolutamente reglada y no discrecional, en aplicación del citado artículo 41 de la ley 909 de 2004, norma ya vigente para la época en que se dispuso su retiro del servicio, recordando que el artículo 125 de la CN, establece que separar a un empleado ya sea de carrera administrativa o provisional, la decisión de insubsistencia debe estar procedida de una calificación insatisfactoria en el empleo, por violación del régimen disciplinario o por alguna de las causales prevista en el artículo 41 de la ley 909 de 2004.
En ese orden de ideas, la Resolución N° 025 del 10 noviembre de 2014, por la cual se declaró insubsistente a la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, en el cargo de secretario, nivel asistencia, código 440, grado 3, de la Personería Municipal de Caimito Sucre, se apartó de las premisas normativas que regulaban obligatoriamente su expedición, fundamentándose exclusivamente en una facultad discrecional que para el caso era inexistente.
Véase incluso que, al revisar el acto administrativo objeto de censura, se encuentra que no existe fundamento alguno, que indique cuales fueron los motivos para tomar la decisión del retiro del cargo de la demandante; ya que no se encuentra en el expediente, prueba que acredite que a la 3 De conformidad con el artículo 4 del decreto ley 785 de 2005, comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. 4 ARTÍCULO 20.
Nivel Asistencial. El Nivel Asistencial está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Código denominación del empleo (…) 440 Secretario (…)” 5 Si bien fueron aducidas en copia simple, ello no le resta entidad probatoria respecto de la autenticidad en razón de los artículos 244, 245 y 246 del CGP.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 demandante se le haya practicado alguna calificación que indique un resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral, además no se encuentra proceso disciplinario que haya culminado con alguna sanción, ni tampoco está demostrado que a la actora se haya retirado del servicio por alguna causal prevista en el artículo 41 de la ley 909 de 2004.
En ese sentido para Sala, no es válido afirmar que el acto administrativo objeto de debate, se encuentra conforme a los parámetros establecido en la ley, pues como se dijo anteriormente, el acto administrativo que declara la insubsistencia de un empleado público de carrera, debe ser motivado, pues está plenamente probado que la señora Ruth Isabel Gómez Martínez, se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa, mediante resolución N° 24 del 30 de agosto de 1995.
De ahí, que se puede afirmar que el acto de retiro esta falsamente motivado6 porque, se indicó que el cargo es de libre nombramiento y remoción, premisa que no es correcta, pero además esta expedido de manera irregular, lo que indefectiblemente conduce a la confirmación de la sentencia de primera instancia en punto de la nulidad. 2.3.2.
Del recurso de apelación de la parte demandante. La parte demandante centra su recurso de apelación en el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia de 27 de noviembre de 2020, considerando que le debe reconocer el pago de todos los salarios y prestaciones sociales debidos, desde el día en que la actora fue separada de su cargo hasta que se produzca su reintegro, porque demostró en el expediente que estaba en carrera administrativa, por lo que considera que no se le debe aplicar el límite establecido para pago indemnizatorios indicados en la sentencia SU 556 de 2014, pues dicho límite sólo aplica para empleados provisionales y no para empleados en carrera administrativa.
La juez de primera instancia en el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia dispuso textualmente como restablecimiento del derecho: “TERCERO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE CAIMITO- PERSONERIA MUNICIPAL DE CAIMITO-SUCRE, al pago de los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos causados durante el tiempo que estuvo separado del cargo hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor y los descuentos de ley con destino a seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, según se motivó́. 6 La motivación es la declaración de hecho y de derecho en función de las cuales se ha expedido el acto administrativo, los cuales permiten determinar la legitimidad y oportunidad de la decisión, por ello, la ausencia de motivación conlleva vicio de forma, cuando quiera que el mismo, lo deba ser, pues ello, permite determinar la justificación del comportamiento jurídico administrativo adoptada en la decisión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Es preciso indicar que el baremo indemnizatorio establecido en casos de reintegro de empleados, es construcción jurisprudencial vía precedente, considerando la Corte Constitucional que, el precedente judicial “adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento. En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos.
Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
En síntesis, los órganos judiciales de cierre cumplen el papel fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico” Ahora bien, para dar solución al caso en estudio, es menester precisar que el supuesto fáctico y el escenario decisional, recae sobre el reintegro por orden judicial de un empleado que ocupaba un cargo en carrera administrativa y fue declarado insubsistente, tópico frente al cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la Sentencia SU 354 de 2017, estableció la sub regla que, en dicho caso, esto es, cuando se trata de empleados que accedieron al cargo por sistema de mérito o carrera, había lugar a los descuentos de todo lo percibido en el sector público o privado por el empleado cuyo reintegro se ordena, porque el precedente constitucional sobre el reintegro y la devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro del servicio, se aplica con independencia de la designación en provisionalidad o en propiedad respecto de un cargo de carrera, sin embargo, no es aplicable la limitante o restricción de los 6 a 24 meses, porque este sólo aplica para empleados nombrados en provisionalidad.
La Corte expuso: “En definitiva, este Tribunal asume para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, que el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, es una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la ley, que podía dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa porque: (i) el servidor público se encontraba en una modalidad de vinculación temporal, lo que inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida;
(ii) en la persona radica la responsabilidad de su propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe asumir la carga adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 Es por lo anterior que la fórmula aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, por lo que se debe descontar todo lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 8.3.
A diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.
Aunque desde una primera mirada esta circunstancia pareciera marcar una diferencia en el análisis de la problemática, la Sala pasa a exponer las razones por las cuales considera que este precedente se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera. (i) La esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Es por esa razón que ese tipo de condenas están dirigidas a reintegrar al funcionario al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que aquel nunca fue retirado del servicio.
Bajo ese entendido, no puede concluirse que las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho, que en todo caso se reconocen indexadas, tengan además un carácter indemnizatorio, porque se estaría desnaturalizando la finalidad de la decisión de restablecimiento. De ahí la diferencia con la acción de reparación directa, la cual supone el resarcimiento de los daños causados al empleado que fue desvinculado, lo que quiere decir que, una cosa es la condena por restablecimiento del derecho en donde las sumas reconocidas serán a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otras distinta la que corresponda a los daños y perjuicios causados por el acto ilegal de la desvinculación. (ii) Los descuentos que han de efectuarse no surgen por la temporalidad del cargo o por la expectativa de permanencia en el mismo.
Si bien este argumento es válido para determinar el momento desde y hasta el cual a un funcionario en provisionalidad se le deben reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir de conformidad con la naturaleza de ese tipo de vinculación, no es el fundamento que hace viable o procedente el descuento por lo percibido en otros cargos.
Como se ha sostenido, la estabilidad en un cargo en propiedad tampoco es absoluta, puesto que si bien se genera una mayor expectativa de permanencia en el empleo por haber aprobado un concurso de mérito, ello no convierte al funcionario en inamovible del cargo, en tanto su labor está sujeta a la verificación temporal del cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas.
Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.
(iii) La Sala reitera que independientemente de la naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia subsistencia económica Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento.
Bajo esa línea argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales durante un mismo periodo. 8.4.
Ahora bien, la Corte debe precisar que en casos como estos se está esencialmente en el campo de la reparación de un daño con ocasión del retiro injustificado en que incurrió la administración. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, en virtud del cual “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. Esta Corporación ha sostenido que una lectura de la norma citada permite evidenciar que en ella hay dos premisas jurídicas distintas, aunque relacionadas entre sí: la primera trata de la responsabilidad patrimonial del Estado, y del deber de responder por el daño antijurídico que le sea imputable generado por la acción o la omisión de las “autoridades públicas; y la segunda, trata de la responsabilidad del servidor público por el daño antijurídico causado con su conducta dolosa o gravemente culposa como “agente estatal”, y del deber del Estado de actuar en repetición[71].
Particularmente, sobre la primera de ellas, este Tribunal ha dicho que el artículo 90 ordena al Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, concediendo paralelamente a los asociados la protección a sus derechos y la garantía de una eventual indemnización ante daños antijurídicos que pueda generarle el Estado.
Por otra parte, ha señalado que debe entenderse que la responsabilidad que plantea el artículo se extiende a todas las autoridades estatales siendo esta una responsabilidad de carácter institucional, que abarca no solo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin importar la rama del poder público a que pertenezcan[72].
De igual forma, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado requiere para su demostración: (i) la existencia de un daño antijurídico, causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, que le sea imputable al Estado, y (ii) donde exista una relación de causalidad entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente público, que es de la que se desprende la imputabilidad estatal.
A juicio de esta Corporación, el artículo 90 no limita la responsabilidad del Estado a un ámbito en particular, sino que la noción de daño antijurídico es aplicable tanto al ámbito contractual y precontractual, como al extracontractual, porque no se evidencian restricciones constitucionales en la materia[73]. En consideración a lo anterior, la Sala estima que por aplicación del artículo 90 de la Carta Política, siempre que se acredite en debida forma el nexo causal, es procedente reparar los daños efectivamente sufridos por la acción u omisión de las autoridades estatales.
En los asuntos como el que ahora conoce la Corte dicha reparación surge del daño causado con ocasión del retiro injustificado del cargo que se venía desempeñando. 8.5. Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.
Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución. En la misma sentencia de unificación, entonces en el caso concreto, indicó: “9.2.2.3.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que a diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.
A pesar de ello y según lo expuesto, la Sala considera que el precedente constitucional sobre la materia se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera. La esencia del restablecimiento del derecho ordenado en favor del señor Augusto Ramírez Zuluaga es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó sus derechos.
La condena de la cual será beneficiario está dirigida a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando y a pagarle los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que nunca fue retirado del servicio. Siendo así, el señor Ramírez Zuluaga no puede recibir las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho y además los salarios y prestaciones de los cargos que ejerció en la Fiscalía y en la Defensoría, u otros que hubiere recibido ya sea del sector público o del privado, durante el mismo periodo, pues la esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Esto significa que el señor Augusto Ramírez Zuluaga es beneficiario del reintegro sin solución de continuidad, pero con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.
Aun cuando fue el error de la Fiscalía General de la Nación el que generó la condena que se le impone a favor del señor Ramírez Zuluaga, no por ello se suprime la responsabilidad a cargo de este último de proveerse su propia subsistencia económica, lo que en efecto sucedió. Siendo así, el demandante recibió durante un largo periodo de tiempo los salarios y prestaciones por la realización de las funciones que le fueron asignadas en otros cargos, lo que significa que durante ese tiempo percibió efectivamente otras sumas de carácter laboral, las cuales deben ser descontadas de la condena impuesta por el Consejo de Estado.
Ahora bien, la Sala estima que por aplicación del artículo 90 de la Constitución, siempre que se acredite en debida forma el nexo causal, es procedente reparar los daños efectivamente sufridos por la acción u omisión de las autoridades estatales. En los asuntos como el que ahora conoce la Corte dicha reparación surge del daño causado con ocasión del retiro injustificado del cargo que venía desempeñando la persona afectada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que esa disposición ordena al Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, concediendo paralelamente a los asociados la protección a sus derechos y la garantía de una eventual indemnización ante daños antijurídicos que pueda generarle el Estado, responsabilidad que se predica de todas las autoridades estatales, esto es, que abarca no solo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin importar la rama del poder público a que pertenezcan. 9.3.
Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia de los cargos de provisionalidad. 9.3.1.1.
Bajo este análisis, la Sala concluye que en el caso concreto el Consejo de Estado desconoció el precedente constitucional sentado por este Tribunal sobre la materia, al disponer que para todos los efectos legales, los salarios y prestaciones dejados de percibir no constituyen doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con lo percibido por el señor Augusto Ramírez Zuluaga desde la fecha de la insubsistencia hasta la fecha del reintegro a la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo anterior, procederá a revocar las decisiones proferidas en sede de tutela por el Consejo de Estado, en primera y en segunda instancia, mediante las cuales se negó la protección invocada por la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, concederá la tutela del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales.
Acto seguido, dejará sin efecto el ordinal quinto de la sentencia emitida el 3 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión 20 del Consejo de Estado, mediante la cual resolvió el recurso extraordinario de revisión dentro del proceso de nulidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Augusto Ramírez Zuluaga.
En consecuencia, dispondrá que solo deben pagarse al demandante los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando todo lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente7” La regla decisional contenida en la sentencia citada ut supra, tiene aplicabilidad en el sub judice como quiera que los supuestos facticos del presente caso, son análogos, porque la aquí demandante, como quedó demostrado se encontraba vinculada al sistema de carrera administrativa cuando fue retirada del servicio, no encontrando este Tribunal razones objetivas para apartarse del mismo.
En consecuencia, se procederá a modificar la sentencia de 27 de noviembre de 2020, dado que debe atemperarse la misma al precedente judicial, por lo que en punto del restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de Caimito Sucre -Personería Municipal, reconocer el pago de los salarios y prestaciones sociales debidas desde el día que fue separada del cargo, esto es 1 de diciembre de 2019, fecha de la notificación del acto No. 27 de 2014, hasta el día que sea reintegrada a su cargo; aclarando que se le descontará del monto indemnizatorio las sumas de dineros devengadas por cualquier concepto laboral, ya sea en una entidad pública o privada, dependiente o independiente, durante el tiempo en que estuvo separada del cargo.
Recapitulando, la sentencia de primera instancia será modificada por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de la parte demandante y confirmarse en lo demás, dada la no prosperidad del recurso de apelación de la parte demandada. 3. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 4.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 7 En el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de unificación se dispuso: “CUARTO: En consecuencia, DISPONER que solo debe pagarse al señor Augusto Ramírez Zuluaga los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-33-33-002- 2015- 00053-01 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, de fecha 27 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en lo relacionado con el pago indemnizatorio, el cual quedará así: “TERCERO: CONDÉNESE AL MUNICIPIO DE CAIMITO SUCRE- PERSONERÍA MUNICIPAL DE CAIMITO SUCRE, al pago de los sueldos, prima, vacaciones, cesantías y demás emolumentos causados durante el tiempo que estuvo separada del cargo hasta el día que se produzca su reintegro, descontando de ese monto las sumas de dineros o por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente haya recibido la actora”
SEGUNDO: En lo demás confirmar la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso. VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS