TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70001-33-33-003-2019-00262-01 Demandante: Jesús María Piña Lugo Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag- Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria cesantías docentes. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-Fomag contra la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Jesús María Piña Lugo, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara la nulidad de los siguientes actos: - Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 11 de marzo de 2019 ante La Fiduprevisora, que negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y del valor restante por concepto de cesantías. - Oficio de 18 de febrero de 2019, mediante el cual la Gobernación de Sucre negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y del valor restante por concepto de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y se reconozca el valor adeudado correspondiente a la liquidación de la prestación debidamente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Jesús María Piña Lugo presentó sus servicios docentes durante más de 45 años en la Institución Educativa San Juan Bautista de La Salle, municipio de Sincé. Mediante Resolución 0343 de 22 de febrero de 2018, notificada el 11 de abril del mismo año, el FOMAG, por medio de la Secretaría de Educación Departamental, liquidó las cesantías definitivas, que fueron canceladas el 9 de noviembre de 2018.
Así las cosas, a favor del demandante se causó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Adicionalmente, reprochó el actor que el valor total liquidado de las cesantías era de $98.617.865, con descuentos por pago de cesantías parciales de $10.719.898 y $9.291.724, de manera que el saldo restante correspondía a $78.606.243.
El Juzgado Promiscuo de Familia de Corozal, mediante auto de 17 de agosto de 2018, ordenó descontar el 50% del valor de las cesantías a que tenía derecho el demandante, por concepto de liquidación de sociedad conyugal. No obstante, efectuados los descuentos correspondientes, el remanente a favor del demandante ascendía a la suma de $43.524.032, pero solo le cancelaron $34.657.259, generándose un remanente de $8.866.784.
Aunque el reconocimiento se hizo mediante Resolución 0343 de 22 de febrero de 2018, este solo se ejecutó el 9 de noviembre de 2018. El 20 de noviembre de 2018, el demandante radicó derecho de petición ante la Gobernación de Sucre, solicitando la rectificación de la liquidación y que se cancelara el saldo faltante. El 18 de febrero de 2019, el ente territorial respondió que la encargada del pago era la Fiduprevisora S.A. El 22 de febrero de 2019, el demandante solicitó a la gobernación de Sucre, el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, con respuesta de 4 de abril de 2019, “manifestando que la entidad competente para estudiar la petición solicitada por mi defendido es la FIDUPREVISORA S.A.”.
El 11 de marzo de 2019, el actor acudió a la Fiduprevisora solicitando el pago de la sanción moratoria, sin obtener respuesta. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 La parte actora señaló como normas violadas, artículos 13.58 y 58 de la C.N., artículo 249 y ss. del Código Sustantivo del trabajo, Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 91 de 1989, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, Decreto 1160 de 1947, Decreto Ley 1045 de 1978.
El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que la Ley 244 de 1995 instituía el pago de una sanción moratoria para los empleadores que retardaran el pago de las cesantías más allá de los 45 días establecidos en la norma, en razón de 1 día de salario por cada día de mora. En ese sentido, los derechos del señor Jesús Piña Lugo resultaron lesionados en doble vía, en tanto la liquidación de las cesantías estuvo errada en su cuantía y el pago de las cesantías se efectuó en 9 de noviembre de 2018, cuando la ordenó se generó en febrero de 2018. 1.2.
Contestación de la demanda El Departamento de Sucre contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que únicamente se encargó de la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, pero el pago estaba a cargo del FOMAG, por lo que estaba probada la falta de legitimación en la causa por pasiva. Agregó que había operado la prescripción. La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio indicó que se reunían los presupuestos para la procedencia de la sanción por mora.
Argumentó que el causante de la mora fue el ente territorial al retardar la expedición del acto administrativo, motivo por el cual le resultó imposible atender el pago dentro de los términos legales. Si bien el acto administrativo fue expedido, no fue notificado al FOMAG, “por lo que, la obligación allí contenida no le era exigible u oponible al FOMAG desde la notificación al demandante”.
Propuso las excepciones de inepta demanda, ausencia de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, prescripción, sostenibilidad financiera, entre otras. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 31 de marzo de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Departamento de Sucre, conforme lo descrito.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto que se produjo por el silencio de la entidad demandada, frente a la petición que radicó el accionante el día Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 22 de febrero de 2019, tendiente a que se le reconociera y pagara una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al señor Jesús María Piña Lugo la suma equivalente a 260 días de salario (correspondiente al devengado mensual del año 2018), a título de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, según las consideraciones expuestas.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)”. Explicó inicialmente las normas relacionadas con la sanción moratoria de los servidores públicos (Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006) y la aplicación de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado. Frente al caso concreto indicó: -. Teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento se profirió el 22 de febrero de 2018, es decir, después de los 15 días exigidos por el ordenamiento, resulta aplicable el segundo caso hipotético jurisprudencial2, en virtud del cual, la obligación moratoria se hace exigible una vez transcurran 70 días hábiles después de radicada la petición de cesantías. -.
El término de los 70 días (para pagar las cesantías) feneció el 14 de febrero de 2018. -. La mora empezó desde el 15 de febrero de 2018 hasta el 2 de noviembre de 2018, cuando se hizo el respectivo pago3. Bajo ese panorama, se evidencia una mora de 260 días; circunstancia que genera el derecho a reclamar un día de salario, correspondiente al devengado mensual del año 2018 (anualidad en la que se generó la mora), por cada día de retardo transcurrido.
De otro lado, en relación con las pretensiones de pago por saldo pendiente, el a quo indicó: -. Frente a la pretensión de ordenar el pago del saldo presuntamente adeudado por concepto de las cesantías definitivas que le reconocieron al señor Jesús María Piña Lugo, el Despacho considera que resulta improcedente acceder a ello, por las siguientes razones: 1.
El accionante no reprocha de legalidad de la Resolución N° 0343 del 22 de febrero de 2018, a través de la cual, se le reconocieron sus cesantías definitivas. 2. La Resolución N° 0343 del 22 de febrero de 2018 quedó debidamente ejecutoriada, pues, contra ella no se interpuso recurso alguno. 3. El saldo que eventualmente puede adeudársele al accionante por las diferencias efectuadas sobre el capital de las cesantías definitivas, puede perseguirse, solo si se cumplen los requisitos jurídicos, a través de un proceso ejecutivo, pero no mediante un contencioso de nulidad, en tanto, no se ha invocado y probado la ilegalidad del acto que le reconocieron sus cesantías. 1.4.
El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., presentó recurso de apelación. Manifestó que el dinero de las cesantías del demandante se dejó a su disposición el 29 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 octubre de 2018, de manera que se causaron 255 días de mora.
Precisó que en su sistema se reportaba un pago vía administrativa el 27 de julio de 2020, por valor de $10.082.940.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 11 de octubre de 2022, en el que también se dio la oportunidad a las partes para presentar sus alegatos finales. El FOMAG reiteró los argumentos expuestos en su recurso de alzada.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Atendiendo los reparos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por el demandante. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).
En el sub examine, se tiene acreditado que el demandante Jesús maría Piña Lugo solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-FOMAG- el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, a través de petición presentada el 31 de octubre de 2017, con radicado 2017-CES-498838, por el tiempo laborado como docente en la Institución Educativa San Juan Bautista de la Salle, en Sincé. Por medio de la Resolución 0343 de 22 de febrero de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en nombre y representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, notificada personalmente el 11 de abril de 2018, se reconocieron las cesantías definitivas solicitadas por el actor por sus servicios prestados como docente, así:
ARTICULO PRIMERO. - Reconózcase al señor JESUS MARIA PIÑA LUGO (…), la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($98.617.865,00) M/CTE., por concepto de cesantía definitiva a que tiene derecho por el tiempo de servicio prestado como Docente vinculación Nacionalizado Sistema General de Participaciones, en la Institución Educativa San Juan Bautista de la Salle, del municipio de Sincé.
PARÁGRAFO. - De la suma reconocida en el artículo anterior, descontar la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($10.719.898,00) M/CTE. concepto de cesantías parciales pagadas.
ARTICULO SEGUNDO. - De la suma reconocida en el artículo anterior exceptuando lo establecido en el parágrafo, queda un saldo de $87.897.967,00 de los cuales se descontará a favor de las siguientes Cooperativas Cooperativa: COOSERCAR (…) la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL VEINTICINCO PESOS ($7.864.025,00)M/CTE. y a la Cooperativa MUNDOCREDITO (…), la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($1.427.699,00)M/CTE. y el saldo será pagado por el Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad fiduciaria, al señor JESUS MARIA PIÑA LUGO identificado con la cédula de ciudadanía 6.815.325 expedida en Sincelejo.
ARTICULO TERCERO. - Fiduciaria la Previsora FIDUPREVISORA S. A., descontará las sumas de dinero que sean ordenadas por Despachos 1 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 1 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 Judiciales, en los porcentajes que éstos determinen, en los términos del artículo 2488 del Código Civil en concordancia con los artículos 154, 155 y 156 del C. S. T., modificado por la Ley 11 de 1984, artículos 3 y 4; 95 y 96 del Decreto Nacional 1848 de 1969; 134 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002, modificado por el Decreto 994 de 2003.
ARTICULO CUARTO. -Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De lo anterior se colige que el acto administrativo se produjo cuando ya había vencido el término de los 15 días iniciales para la oportuna respuesta de la petición (el plazo vencía el 23 de noviembre de 2017), situación que encaja en el presupuesto 2 esbozado en el cuadro anterior. En ese sentido, el FOMAG tenía 70 días para realizar el efectivo pago de las cesantías parciales al demandante, contabilizados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de retiro, esto es, desde el 1 de noviembre de 2017, los cuales vencieron el hasta el 14 de febrero de 2018.
De acuerdo con el Oficio 1902 de 17 de agosto de 2018, el Juzgado Promiscuo de Familia de Corozal comunicó a La Fiduprevisora que “por venir ordenado en auto de fecha diecisiete (17) de agosto del año 2018, dentro del proceso de la referencia, le oficiamos para informarles que el señor JESÚS MARÍA PIÑA LUGO, hizo su retiro definitivo como docente, por lo que la entidad deberá proceder a descontar y consignar el 50% de los dineros pertenecientes a las cesantías del demandado.
Los dineros corresponden únicamente al periodo laboral comprendido del 25 de enero de 1976 al 4 de octubre de 2007, los cuales deberán ser consignados a la cuenta (…), como depósito judicial y a nombre de la señora ENA CARMEN VILLALBA VERGARA”. Reposa en el expediente, RECIBO DE CAJA del banco BBVA de 9 de noviembre de 2018, que describe como beneficiario del pago total al demandante, por valor de $34.657.259, por concepto de “nómina cesantías definitivas” (observación 2) de fecha 2 de noviembre de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 A través de petición de 20 de noviembre de 2018, radicada en la Secretaría de Educación, el accionante solicitó la rectificación de la liquidación efectuada por concepto de cesantías, toda vez que la suma cancelada ($34.657.259) era inferior a la reconocida, aún efectuados los descuentos autorizados en la resolución e incluida la suma decretada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Corozal, correspondiente a la suma de $27.501.223.
Mediante oficio 700.11.03/SE OPSM-0455-2019 de 18 de febrero de 2019, el ente territorial respondió al actora que su solicitud fue dirigida a La Fiduprevisora, como entidad encargada de los pagos a los docentes. El 22 de febrero de 2019, el actor se dirigió a la Secretaría de Educación Departamental, a fin de solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, petición que fue resuelta el 4 de abril de 2019, informándole que el escrito fue remitido a la Fiduprevisora.
El 11 de marzo de 2019, Jesús Piña Lugo solicitó a La Fiduprevisora S.A: “PRIMERO: ordénese revisar nuevamente la liquidación hecha por FIDUCIARIA LA PREVISORA FIDUPREVISORA S.A., de acuerdo a lo ordenado por el Juzgado de Familia de Corozal - Sucre, teniendo en cuenta el auto de fecha 23 de febrero de 2017 y oficio 0802 de fecha 8 de Marzo del 2017.
SEGUNDO: Devuélvase el faltante de los dineros a que tiene derecho el señor JESUS MARIA PIÑA LUGO.
TERCERO: consignase a la entidad financiera el saldo restante de la liquidación a que tiene derecho el señor JESUS MARIA PIÑA LUGO. TERSERO: solicito que al momento de liquidar se incluya la indexación de las sumas ordenadas, desde la fecha en que ordeno el pago de cesantías bajo resolución 0343 de 22 de febrero de 2018”. Sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.
Así las cosas, atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora del pago de las cesantías parciales a favor del demandante, inició el 15 de febrero de 2018 y finalizó el 1° de noviembre de 2018, con lo cual se configuró una mora de 260 días como lo indicó el juez de primera instancia, sin que hubiera operado el fenómeno de prescripción, en tanto, la solicitud administrativa se radicó el 22 de febrero de 2019, es decir, antes de que vencieran los 3 años posteriores a la estructuración de la sanción por mora2.
El recurrente argumentó que el dinero se dejó a disposición del interesado el 29 de octubre de 2018 y que realizó un pago; sin embargo, no existe ninguna prueba que ofrezca certeza sobre esa afirmación, debidamente aportada y allegada al expediente dentro de la oportunidad probatoria correspondiente. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 La información reportada en el recurso, no tiene como respaldo algún recibo en el que constara que efectivamente el dinero se consignó a favor del docente en la fecha indicada, lo que conduce a esta Sala a desestimar el recurso interpuesto, pues ante la ausencia de elementos de prueba en ese sentido, debe este cuerpo colegiado ajustar su decisión a lo que se refleja en el expediente, además, porque dicho argumento solo fue planteado hasta este momento, pese a que no es la oportunidad procesal para agregar elementos de defensa que pudieron ofrecerse en el trámite de la primera instancia. El artículo 164 del C.G.P. destaca el principio de necesidad de la prueba, como columna vertebral de la decisión judicial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 164.
Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” La regularidad de la prueba tiene que ver con el cumplimiento de la forma o la ritualidad establecida por la ley procesal para su incorporación, decreto, práctica y valoración al proceso, mientras que la oportunidad está relacionado con el principio de preclusión o eventualidad, en torno a la debilitación en la incorporación del elemento probatorio, que viene dado por la misma ley procesal, y que permite entre otros, la vigencia del principio de igualdad de oportunidad probatorias, la publicidad y la contradicción como aristas sustanciales del debido proceso.
Asimismo, el artículo 173 del C.G.P., demarca claramente, que para que una prueba pueda ser objeto de valoración por el juez debe ser solicitada, practicada e incorporarse al proceso, dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello. En el caso del proceso contencioso administrativo, regulado por la Ley 1437 de 2011, sobre la oportunidad probatoria, el artículo 212, dispone textualmente: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles” De donde se sigue, que las oportunidades signadas para que las partes pidan y aporten, vienen dadas, fundamentalmente por la demanda y su contestación, sin contar con las posibilidades excepcionalísimas de aporte adicional, como lo son la reforma o corrección de la demanda, la reconvención, el aporte documental por testigos, pero siempre teniendo presente, que las documentales que reposen en poder de las partes, deben ser traídas necesariamente con la demanda o su contestación3, pues se constituyen en anexos obligatorios de la demanda, so pena de ser consideradas inoportunas y excluidas de análisis crítico o valorativo, ello, porque el proceso como método de diálogo para la solución de un conflicto jurídico, tiene establecidos precisos momentos probatorios, para que las partes, hagan uso de las oportunidades que la ley les otorga en pro de la prueba de los supuestos fácticos que fundamentan el derecho solicitado.
Así las cosas, la información relacionada en esta oportunidad por el Fomag en su recurso de apelación no cumple con los presupuestos expuestos en la norma para pedir pruebas en segunda instancia, pues no se trata de hechos nuevos, que fuera imposible analizar en primera instancia; por el contrario, lo que advierte esta Sala es el intento del demandado por solventar la ausencia de defensa en primera instancia. En consecuencia, se impone mantener la decisión de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se reconoce la sanción moratoria por 260 días a favor del demandante, ya que se ajusta a la pauta jurisprudencial y a las pruebas oportunamente incorporadas al expediente.
No obstante, deja sentado la Sala que en caso de existir pagos efectuadas y no probados en el proceso por concepto de sanción moratoria, deberán ser considerados a la hora del cumplimiento de esta sentencia. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su 3 En consonancia con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 78 del CGP y en el artículo 173 ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-003-2019-00262-01 causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS