SANCIÓN POR MORA - Ley 50 de 1990 / RÉGIMEN DE CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS DOCENTE - Fundamento normativo y jurisprudencial - Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975.
Para ello, deberá entonces determinar la Sala si: (…) Extracto: De lo anterior entonces se desprende, que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no sólo aplica para los empleados del sector privado, sino que igualmente aplica, para aquellas personas que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 al sector público sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 91 de 1989; y que de conformidad con las normas transcritas con antelación, se tiene que si a la fecha que contempla la norma, esto es, (15 de febrero de la siguiente anualidad) - artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es consignado el monto por concepto de cesantías en el fondo al que el empleado se encuentre afiliado, este puede reclamar el reconocimiento de la sanción contemplada en la norma, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo.
(…) Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado; además que dentro de los objetivos del Fondo tal y como lo prevé el artículo 5°, se indicó que este tendría que “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala que la señora E.C.A.R de conformidad con el Archivo Digital denominado Afiliación – 06 Contestación, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un tipo de vinculación – Municipal desde el día 13 de enero de 2006, con un régimen de cesantías anualizado; además, que por su calidad de docente vinculado con posterioridad al día 1° de enero de 1990, tiene derecho de conformidad con el artículo 15° de la Ley 91 de 1989, que se le liquiden sus cesantías anualmente y que además, se le reconozca y pague un interés anual sobre el saldo de dichas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(…) Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. (…)Ahora como se ha indico a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los intereses a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándose además claro, que los mismos, esto es, los educadores, cuentan con una afiliación obligatoria a dicho fondo, sin tener entonces la posibilidad de optar por elegir este, siendo administrados los recursos por el propio FOMAG.
Así las cosas y teniendo en cuenta todas las consideraciones aquí plasmadas, la Sala negará las pretensiones de la demanda en consideración a que no se causó mora alguna en el presente evento. 2 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2020 04001 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORA DEMANDANTE ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO DEMANDADO NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías.
DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda. SENTENCIA N° 132 Decide la Sala, la demanda presentada por la señora ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 26 de noviembre de 2019, en cuanto negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora configurada por el pago tardío de cesantías. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles 3 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. 2.
HECHOS 1. Indicó que la demandante solicitó a la entidad demandada el pago de cesantías definitivas, lo cual le fue reconocido a través de la Resolución No. 201850026710 del 4 de febrero de 2018. 2. Refiere que desde el 20 de febrero de 2018 la demandante presentó derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento de indemnización moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas reconocidas. 3.
Manifiesta que, a la fecha de presentación de la demanda, no ha recibido respuesta por parte de la demandada frente a la indemnización solicitada. 4. Por último, considera que el FOMAG incurrió en 901 días de mora, contados desde el momento en que debió realizar el pago hasta el día en que se efectuó el mismo.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora considera como disposiciones violadas el artículo 53 de la Constitución Política, la Ley 244 de 1995, Ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006 y Decreto 2831 de 2005. Como concepto de violación, señala que, si bien el artículo 53 Superior consagra la garantía del pago oportuno de las pensiones, ello no significa que las demás prestaciones que se deriven del derecho al trabajo no deban correr la misma suerte.
Por otro lado, señala que la Ley 244 de 1995 estableció que la indemnización moratoria también se causaría respecto de las cesantías parciales, y por último, refiere que la entidad demandada desconoce el procedimiento establecido en la norma citada para el reconocimiento y pago de cesantías, el cual prevé unos términos máximos para las diferentes etapas del trámite, cuyo incumplimiento acarrea a título indemnizatorio, el reconocimiento de 1 día de salario por cada día de retardo injustificado.
Advierte que a través de la Ley 1071 de 2006 se reguló la situación particular del pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo como término perentorio para el reconocimiento de las mismas 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los 45 días siguientes para proceder con el pago al servidor.
I. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 4 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL SOCIALES DEL MAGISTERIO, allegó contestación a la demanda en el término legal (archivo digital 007) en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, esbozando como fundamento el que los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen especial de reconocimiento de prestaciones sociales, contemplado en las Leyes 91 de 1986, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, por lo que no es factible dar aplicación al procedimiento general establecido para los demás servidores públicos.
Por lo anterior, manifestó que la normatividad aplicable a la demandante en su calidad de docente, no contempla la sanción moratoria frente al pago de cesantías, por lo que no es posible su reconocimiento. Como sustento de lo anterior, trajo a colación sentencia proferida por el Consejo de Estado el 5 de julio de 2012. II. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. - Por su parte, la entidad demandada presentó alegatos de conclusión (archivo digital 009), en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, respecto a que el régimen especial aplicable a los docentes en materia de prestaciones sociales no consagra sanción moratoria alguna por el pago tardío de cesantías, siendo inviable jurídicamente reconocer dicha indemnización con base en el procedimiento general de cuyo campo de aplicación no forman parte los docentes.
Señala además que, en virtud de la competencia asignada a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, no sólo debe analizarse la conducta del pagador, sino también de la entidad encargada de expedir el acto administrativo. Finalmente señala que son incompatibles la indexación y el reconocimiento de la sanción por mora. - Por último, el Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho, no presentó consideraciones al respecto.
Cumplido con el trámite correspondiente al interior del proceso, sin que exista causal de nulidad alguna y verificado el cumplimiento de los presupuestos, procede la Sala a proferir sentencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 1.
PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto ficto demandado, en virtud del cual se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, realizando un análisis de la normatividad aplicable al caso en concreto y si el derecho fue ejercido en tiempo por la parte actora. 5 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. Sobre el tema a tratar es pertinente traer a colación sentencia expedida por este Tribunal en Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, del día primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014), que señaló: “En materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la que reiteramos no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.
En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, no así en lo relacionado con la sanción moratoria por su no pago oportuno.” 2.2 DE LA REGULACIÓN DE LAS CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES.
La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 2.3 TRÁMITES DE RECONOCIMIENTO A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
El Decreto 2831 de 2005 regula todo lo relativo al reconocimiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del Fondo Nacional 6 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que, i) la solicitud se eleva ante la entidad territorial a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el docente; ii) la entidad territorial elabora y remite el proyecto de acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y iii) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo.
La normativa que regula la materia establece: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)” La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
ARTÍCULO 3 °. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de 7 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
ARTÍCULO 4 °. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.
RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” En razón de las consideraciones anotadas y acogiendo un pronunciamiento anterior proferido por la Sala Primera de Oralidad con ponencia del Magistrado Álvaro Cruz Riaño1, dichas normas están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero ello no implica que los docentes no tengan derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora cuando se incumplan los términos para ello, siendo procedente aplicar el régimen general de los empleados públicos. 2.4 RÉGIMEN GENERAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS.
SANCIÓN POR MORA. El artículo 2° de la misma Ley 244 de 1995, que fue subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, señaló el plazo máximo con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías de la siguiente manera: “ARTÍCULO QUINTO. Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”. 1 1 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, Magistrado Ponente: Álvaro Cruz Riaño, Medellín, primero (1) de diciembre de dos mil catorce (2014). 8 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL De igual forma en cuanto a la mora en el pago de las cesantías, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 anteriormente trascrito, señaló lo siguiente: “PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Así, en relación con la posibilidad de perseguir jurisdiccionalmente el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del día 7 de marzo de 2007, expediente No. 2004-2777, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, distinguió las siguientes situaciones: “(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.
(iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable.
Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”2 (Negrillas del Despacho) De lo anterior se desprende que, cuando el administrado no tiene el acto de reconocimiento, no se encuentra seguro de que éste preste mérito ejecutivo o cuando la respuesta es negativa de forma expresa o presunta, si pretende demandar esa decisión, el medio de control es el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del CPACA, toda vez que requiere remover la presunción de legalidad del acto para poder obtener el reconocimiento de su derecho.
Así las cosas, si la parte demandante pretende la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales, el medio de control necesario para ello, es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por lo que deberá conocer del asunto la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como lo señaló el H. Consejo Superior de la Judicatura, 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante 9 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL así: “(…) de esta manera, reafirma la Sala, el interesado deberá tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento (art. 85 CCA y 138 del CPACA), cuando sus pretensiones estén dirigidas a cuestionar el acto administrativo definitivo de reconocimiento de las cesantías, de la sanción moratoria o de los elementos que conforman el título.
Obviamente, en los eventos anteriores, existe una típica contención que debe obligatoriamente tramitarse bajo las cuerdas procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en tanto hay una inconformidad frente a lo decidido en un acto administrativo”3 2.5 DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 18 DE JULIO DE 2018.
Debido a la gran discusión que se ha presentado en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora para los docentes del sector oficial, tanto la H. Corte Constitucional, así como el H. Consejo de Estado, han proferido numerosa Jurisprudencia en torno a regular lo concerniente a dicha sanción para este tipo de servidores. Así pues, en principio se dieron posturas en las cuales ambas Corporaciones señalaron que los docentes del sector oficial tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, siéndoles entonces aplicable el régimen general contemplado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, puesto que su regulación específica no indicó nada al respecto, y dado que lo docentes oficiales, hacen parte de los servidores públicos a los que hace referencia el artículo 123 de la Constitución Política.
Ahora bien, a través de la Sentencia de Unificación SU 336 de 2017, la H. Corte Constitucional frente a los diversos pronunciamientos sobre el derecho que tienen los docentes oficiales a recibir la sanción señalada, indicó que los educadores del Estado, no hacen parte de ninguna de las categorías de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la norma de normas, sino que por el contrario, hacen parte de una categoría residual denominada “empleados oficiales del régimen especial”; pero que sin embargo, tienen derecho como cualquier trabajador a recibir la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías, aplicándoseles entonces el régimen general previamente señalado.
Al respecto, el Máximo órgano Constitucional en la SU indicada y en la sentencia de constitucionalidad C – 741 de 2012, adujo: “En el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’;
(ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales”. Así pues, con la finalidad de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, y con ello 3 Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013), M.P. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, Radicado No. 11001 01 02 000 2013 01070 00. 10 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL el tema de la sanción moratoria, incluida la exigibilidad de la misma, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con la expedición de la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 73001- 23-33-000-2014-00580- 01, en la cual manifiesta lo siguiente: “(…) conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. (…) Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.
De lo previamente transcrito, se puede indicar que los docentes oficiales sí hacen parte de la categoría de servidores públicos que consagra el artículo 123 de la Constitución Política; y, por tanto, les son aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Lo anterior quiere significar, que dichos docentes pueden ser acreedores de la sanción moratoria que consagran dichas normas, cuando no les sean canceladas oportunamente sus cesantías.
Ahora bien, en lo que respecta a la exigibilidad de la sanción moratoria, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación nombrada con antelación, se pronunció igualmente al respecto, ello por cuanto consideró que ni en los casos de los docentes, ni de los demás servidores públicos, se ha precisado correctamente desde cuando se hace exigible dicha sanción, bien cuando la Administración guarda silencio respecto a la petición de reconocimiento de cesantías, o bien cuando se pronuncia en forma extemporánea.
Así las cosas, en dicha oportunidad, el H. Consejo de Estado, fijó unas reglas, en las cuales indicó que no en todos los casos la exigibilidad de la sanción por mora se cuenta igual, pues ello varía dependiendo del evento. 11 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL En primer lugar, dicha Corporación se refirió al momento en el cual la Administración no emita pronunciamiento alguno sobre la petición de pago de cesantías, sin importar si son parciales o definitivas, o lo haga de manera extemporánea, de la siguiente manera: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.4 (Negrilla fuera del texto original).
En segundo lugar, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación, también analizó cuando se hace exigible la sanción por mora, en el evento de existir un acto administrativo de reconocimiento de cesantías, proferido en término, es decir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a las peticiones; y para ello, igualmente analizó si se notifica el acto o no y en caso de haberse notificado, a través de qué medio, y si se renuncia a los términos de notificación. Ahora bien, una vez analizadas por parte del H. Consejo de Estado los eventos a tener en cuenta a fin de poder determinarse el momento en el cual comienza a correr la sanción moratoria, dicha Corporación en la sentencia de unificación citada al inicio de este marco jurídico, se pronunció acerca del salario base que ha de tenerse en cuenta al momento de liquidar la sanción moratoria, dependiendo de si las cesantías reclamadas son parciales o definitivas, así: “140.
Al respecto, la Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo (…). 141.
A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas”.5 (Negrillas del texto original). 2.6 INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA.
Por último, se observa que la providencia de unificación abordada en el sub-numeral anterior, estudió el tema de la 4 Consejo de Estado- Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 73001- 23-33-000-2014-00580-01. 5 Ïbidem. 12 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL indexación respecto de la sanción moratoria y declaró su improcedencia, en los siguientes términos: “185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 187.
De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa”. Sin embargo, en pronunciamiento más reciente, el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa al volver sobre el tema en sentencia del 26 de agosto de 2019, rectificó la postura anterior al considerar que, si bien es cierto que la indexación y la sanción moratoria son figuras que se excluyen entre sí, no puede perderse de vista que, una vez cesa la mora, el término que transcurre mientras culmina el trámite judicial o administrativo para el pago de la indemnización, sí debe estar sujeto a una medida que contrarreste la pérdida del valor adquisitivo.
Lo anterior en los siguientes términos: “(…) la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que se causa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187- y c) una vez ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”6 (Negrillas fuera de texto)
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria (fls. 23 a 25 archivo 002 Demanda y Anexos). - Resolución No. 201850026710 del 2 de abril de 2018, por la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías parciales para liberación de hipoteca (fls. 27 a 30 archivo digital 002). - Certificación expedida por la Fiduprevisora donde consta que el dinero reconocido por concepto de cesantía parciales en la Resolución No. 2018500267 del 2 de abril de 2018 fue puesto a disposición en la entidad bancaria desde el 29 de mayo de 2018.
(fl. 14 archivo digital 007). 6 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de agosto de 2019, Radicado No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), Magistrado Ponente: William Hernández Gómez, 13 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL
4. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, en el escrito de la demanda se manifestó que el 20 de febrero de 2018 la señora ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la cesantía parciales a que considera tener derecho e indica que por medio de la Resolución No. 201850026710 del 2 de abril de 2018, le fueron reconocidas las mismas.
Indicó que, pese a que la entidad demandada tenía plazo para el pago de los valores reconocidos hasta el 6 de junio de 2018, la demandada no ha llevado a cabo el pago, por lo que se configuraron 901 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía el Fondo para cancelar las cesantías y hasta el momento de la presentación de la demanda.
Igualmente expone que el día 26 de noviembre de 2019 elevó petición ante la entidad demandada, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta. Por lo anterior, la parte actora solicita que se ordene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el día siguiente al vencimiento del término legal para el pago y hasta el día en que se realizó el pago.
Se tiene que el día 28 de febrero de 2018 la señora ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las cesantías parciales que consideraba tener derecho, que ello le fue reconocido por medio de la Resolución No. 201850026710 del 2 de abril de 2018 y su pago fue puesto a disposición a partir del 29 de mayo de 2018.
Así pues, encuentra la sala que se hace necesario analizar la naturaleza y las normas que regulan la sanción reclamada por la parte actora. Al respecto el H. Consejo de estado en sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 05001-23-33-000-2004-03719-01 (0222-11), definió la sanción por mora como “una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantías en los términos de la mencionada ley”.
Señalado lo anterior, en asuntos como el que nos compete es posible aplicar la sanción por mora por la falta de pago oportuno de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que no existe duda del derecho que le asiste a los docentes como servidores públicos de exigirlo, máxime que en la mencionada normatividad se 14 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL señala con claridad los términos con que cuentan las entidades para dar respuesta a las solicitudes de liquidación de cesantías y el plazo para cancelarlas so pena de incurrir en mora.
Sobre este tema, es importante tener en cuenta la postura asumida por el H. Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), ya citada en el marco jurídico de esta providencia y en la cual se reitera, dicha Corporación manifestó: “82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción de los derechos, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.
En relación con lo anterior, el H. Consejo de Estado en sentencia del tres (3) de junio de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 08001-23-31-000- 2003-01606-01 (0981-09), señaló: “Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 regula la prescripción de las prestaciones de que trata dicho cuerpo normativo, vacaciones, prima de navidad, auxilio funerario, pensiones de invalidez y subsidio familiar, entre otras.
La ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos laborales, no incluidos en el Decreto citado, no implica la imprescriptibilidad de los mismo; por vía de analogía debe aplicarse la disposición normativa contenida en el artículo 151 del C.P.T y siguientes, a menos que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos”.
Por su parte el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102 dispuso: “Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. Así las cosas y si en gracia de discusión si tuviese el derecho al pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo anteriormente señalado, la demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la mora por pago tardío de sus cesantías, a partir de la exigibilidad de dicha sanción, so pena que prescribiera su derecho 15 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL a reclamar dicha sanción. Conforme a todo lo anterior y según las pautas dadas por el H. Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 2018 citada, la exigibilidad de la mora para el caso concreto se somete a los siguientes criterios temporales: La demandante elevó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el día 20 de febrero de 2018, según se desprende del acto de reconocimiento de las mismas, de lo cual se encuentra qué, en adición a los 70 días hábiles (15 días para el reconocimiento, 10 días de ejecutoria del acto administrativo por tratarse de petición elevada en vigencia del CPACA y 45 días para el pago) la entidad demandada tenía hasta el 6 de junio de 2018 para materializar el pago correspondiente.
Ahora, encuentra la Sala que según la constancia que obra en el plenario a folio 14 del archivo 007, la entidad pues a disposición de la entidad bancaria el dinero a partir del 28 de mayo de 2018. Así las cosas y teniendo en cuenta todas las consideraciones aquí plasmadas, la Sala negará las pretensiones de la demanda en consideración a que no se causó mora alguna en el presente evento.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala considera que el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, contempla la mora en el pago de cesantías para empleados públicos, razón por la cual en dicho campo de aplicación debe incluirse al gremio docente oficial por gozar de dicha calidad, así como en lo dispuesto en los artículos 2° a 5° del Decreto 2831 de 2005 en cuanto a la regulación en materia del trámite para el reconocimiento de las cesantías de dichos docentes; sin embargo, en el presente asunto, se negarán las pretensiones de la demanda, en tanto se logró demostrar, que la entidad demandada no incurrió en mora alguna para el pago oportuno de las cesantías de la demandante.
7. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso y, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, 16 000-2020-04001 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL F A L L A:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, interpuesta por la señora ERICA CECILIA ARBELÁEZ RESTREPO, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: EJECUTORIADA esta providencia, de no interponerse recurso alguno, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JGV