República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado N.9: 81001 3333 003 2023 00077 01 Accionante: Luz Dary Galeano Barragán en nombre propio y como agente oficiosa de los niños, jóvenes, adolescentes y población en general del Centro Poblado Puerto Jordán (Pueblo Nuevo) Accionados “ Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio;
Departamento de Arauca; Municipio de Arauquita; Municipio de Tame Vinculado 1 Asociación Comunitaria de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Puerto Jordán EMCUSAY E.S.P. Acción: Tutela Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Arauca, que negó el amparo de los derechos invocados.
L ANTECEDENTES 1.1. La tutela instaurada. Luz Dary Galeano Barragan, actuando en nombre propio y como agente oficiosa de los niños, jóvenes, adolescentes y población en general del Centro Poblado Puerto Jordán, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio; del Departamento de Arauca, del Municipio de Arauquita y del Municipio de Tame. 1.1.1.
Fundamentos fácticos. Señala que en el Centro Poblado de Puerto Jordán habitan más de diez mil personas de diferentes edades. A su vez, indica que el territorio no cuenta con una definición jurisdiccional, lo que produce un limbo administrativo que perjudica a la comunidad. Refiere que el suministro de agua está a cargo de la empresa comunitaria EMCUSAY E.S.P., que presenta dificultades financieras a causa de su naturaleza y, que Puerto Jordán se abastece únicamente de un pozo profundo que sólo logra proveer al 60% de la población, dejando a casi cuatro mil personas sin un suministro regular de agua.
Además, manifiesta que dicho servicio fue suspendido a raíz de un colapso interno del pozo. Expone que, como consecuencia de lo anterior, el colegio ubicado en el centro poblado —al que asisten aproximadamente 1.472 estudiantes— se vio obligado a interrumpir las clases presenciales, afectando el acceso a la educación de su alumnado. Sostiene que, aunque a través de carro tanque se ha buscado abastecer de agua a los habitantes, el suministro es muy escaso y la población se ve expuesta al consumo de aguas no tratadas.
Finalmente, indica que el hecho que la jurisdicción no esté definida ha impedido que los municipios involucrados asuman la provisión del recurso hídrico y además, afirma que el Estado ha desatendido el deber de suministrar este servicio y de garantizar el saneamiento básico en Puerto Jordán. Rad. N.° 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia 1.1.2.
Pretensiones. Solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, dignidad humana y acceso a los servicios públicos. En consecuencia, pide que se ordene a las entidades demandadas adelantar acciones tendientes a asegurar el suministro de agua en óptimas condiciones, así como a construir la infraestructura requerida para asegurar la prestación continua del servicio de agua potable.
También solicita que se implementen medidas transitorias que permitan abastecer de este recurso a los residentes del centro poblado, mientras se lleva a cabo la adecuación de un sistema de acueducto que brinde cobertura total del servicio. 1.1.3. Derechos fundamentales invocados. Derecho fundamental a la vida, salud, igualdad, dignidad humana; y el acceso a los servicios públicos. 1.2.
Informes y defensa de las accionadas. 1.2.1. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Al responder planteó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que la responsabilidad de suministrar servicios públicos y llevar a cabo obras recae exclusivamente sobre las respectivas entidades territoriales.
En consecuencia, pidió que se negaran las pretensiones de la accionante, así como su exclusión del presente proceso. 1.2.2. Departamento de Arauca. Al pronunciarse propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, con fundamento en que los Municipios de Arauquita y de Tame son personas jurídicas distintas y no comparten representación legal, ni funciones con dicha entidad territorial.
A su vez, explicó que las empresas EMCUSAY E.S.P. y CARIBARARE E.S.P. son entes descentralizados y que, aunque el representante legal del Departamento de Arauca forma parte de sus juntas directivas, no ostenta la calidad de superior jerárquico de sus gerentes o directores. Puso de presente que dicha administración ha gestionado, a través de diferentes empresas, el suministro de agua mediante carrotanques, como herramienta para mitigar la emergencia registrada en el centro poblado de Puerto Jordán. 1.2.3.
Municipio de Arauquita. Hizo una mención detallada y cronológica de cada una de las medidas efectuadas para solucionar a corto y largo plazo la problemática del centro poblado de Puerto Jordán. Destacó que la Institución Educativa de Promoción Agropecuaria de Puerto Jordán no está adjudicada a dicho Municipio y que, aun así, ha venido cubriendo los pagos que la institución adeuda a EMCUSAY E.S.P. por concepto de servicios públicos, toda vez que el Departamento de Arauca y el Municipio de Tame no se manifiestan al respecto.
Solicitó se establezca si el Departamento de Arauca o alguno de sus municipios tendrá a cargo el pago de los servicios referenciados, puesto que al Municipio de Arauquita no se le ha asignado presupuesto para cubrir dicha necesidad. Rad. N.° 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia 1.2.4.
Municipio de Tame. Allegó respuesta en la que propuso la falta de legitimacion por pasiva, aduciendo que dicha administración no ha vulnerado ningún derecho colectivo, toda vez que la empresa EMCUSAY E.S.P. es la encargada de abastecer los servicios públicos del centro poblado de Puerto Jordán. Además, informó que la empresa CARIBABARE E.S.P. del Municipio de Tame, le ha donado el suministro de agua a través de carro tanques a EMCUSAY E.S.P., pese a que no exista entre ellas ningún vinculo contractual. 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Tercero Administrativo de Arauca en sentencia resolvió en primera instancia negar el amparo solicitado. Para arribar a dicha decisión, consideró que: «Caso Concreto: 5.1. Examinado el caso concreto, se resalta que Luz Dary Galeano Barragán en nombre propio y como agente oficiosa de la población del centro poblado de Puerto Jordán (Pueblo Nuevo), presentó acción constitucional con la finalidad de que se amparen los derechos fundamentales al acceso a los servicios públicos, dignidad humana, vida, salud e igualdad, solicitando se ordene a las entidades accionadas, brinden a toda la población el suministro de agua en condiciones óptimas; así como la construcción de una infraestructura que garantice la continuidad de la prestación del servicio de agua potable, y la implementación de medidas de emergencia que permitan que la población tenga agua potable para su consumo en condiciones aceptables hasta que se dé el servicio de un nuevo sistema de acueducto que tenga la cobertura al 100% de la población de Puerto Jordán (Pueblo Nuevo).
En atención a lo anterior, las entidades accionadas, Ministerio de Vivienda, departamento de Arauca y el municipio de Tame, manifestaron se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no tener injerencia dentro de la presente acción constitucional, sin embargo, el departamento indicó que en virtud del principio de subsidiariedad y solidaridad gestionó a través de diferentes empresas vehículos carrotanques que suministraron agua para solventar la emergencia del centro poblado; asimismo, lo manifestó el municipio de Tame, al informar que Caribabare ESP, donó el suministro de los carros tanques de agua a la empresa EMCUSAY ESP durante el tiempo que ha subsistido el daño. Alrespecto, el municipio de Arauquita, rindió un informe detallado sobre todas las acciones realizadas frente a la afectación en la prestación del servicio de agua potable en el centro poblado de Puerto Jordán, dando soluciones inmediatas a corto y largo plazo, así como también adquirió compromisos con relación al pago de los servicios públicos de la Institucion educativa adscrita al centro poblado, y la firma del contrato de obra para la perforación del nuevo pozo profundo con la empresa GEOARC SAS y con ello mejorar la calidad y continua prestación del servicio de agua potable. 5.2.
De lo expuesto, puede el despacho establecer que la acción popular, a la luz de las condiciones específicas del presente caso, resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz, para la protección de los derechos colectivos invocados por Luz Dary Galeano Barragán, pues, es a través de este trámite constitucional, donde se puede adoptar la protección perseguida por la aquí accionante, sin que exista con ello razón alguna para considerar que la acción popular carezca de idoneidad para atender la situación planteada, que no es otra que el derecho «al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna».
En efecto, obsérvese que el objeto central de la acción de tutela bajo examen no consiste en la protección de los derechos fundamentales individuales a la dignidad humana, vida, salud e igualdad, sino a la superación del problema de abastecimiento y suministro de agua potable, en el centro poblado de Puerto Jordán (Pueblo Nuevo). En ese orden de ideas, nada impide que Luz Dary Galeano Barragán, como integrante y habitante del centro poblado de Puerto Jordán (Pueblo Nuevo), ejerza su derecho de accionar ante el juez natural, y con ello, pueda solicitar medidas cautelares y lograr la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos en ese escenario judicial, en las condiciones en que lo ha pretendido hacer a través de la presente acción de tutela.
Vale resaltar que las acciones populares, como mecanismos agiles de protección han adquirido un desarrollo legal importante para proteger gran parte de las perturbaciones que en ellas se invocan, incluso las garantias fundamentales individuales que puedan resultar Rad. N.0 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia lesionados mediante la afectación de un derecho de esta naturaleza.
Al respecto, el juez limite en la materia al abordar el estudio de subsidiariedad en un asunto similar precisó: «( ) No basta la simple afirmación sobre la vulneración de un derecho fundamental en estos casos, pues si bien es cierto que de la afectación de un derecho colectivo se pueden desprender consecuencias para derechos fundamentales, ello no es suficiente para que se haga procedente la acción de tutela, dado que se requiere demostrar la afectado del derecho fundamental, en cabeza de quien hace uso de la acción de tutela.
En caso contrario, la acción popular se convertirá en el mecanismo idóneo para logar no solo el restablecimiento del derecho colectivo, sino los individuales que pueden resultar lesionados, como miembros de la comunidad afectada» (Negrilla y subrayado ajeno al texto original). En ese orden de ideas, no es la acción de tutela el medio judicial apropiado para tal efecto, pues las decisiones que han de adoptarse en la puntual situación que plantea la accionante, supera ampliamente el ámbito de acción del juez de amparo, por demandar el desarrollo de un trámite, que bajo las ritualidades del debido proceso, con una amplia discusión probatoria, valoraciones técnicas y acompañamiento especializado, que permita al juzgador sopesar las causas, efectos y responsables de la situación actual que confluye en el centro poblado de Puerto Jordán, lo que a todas luces corresponde al juzgador y por las vías legales fijadas para la acción popular.
Corolario de lo anterior, y dando solución al problema juridico subsidiario, para el despacho, la acción de tutela resulta improcedente en el caso en concreto por incumplir el requisito de subsidiariedad, además no se encuentran acreditados los elementos del perjuicio irremediable, que justifiquen la adopción urgente e impostergable de medidas tendientes a intervenir dicha situación, si se tiene en cuenta que las entidades accionadas, dentro de sus funciones y competencias, han adoptado acciones dirigidas a proveer, suministrar y cubrir las necesidades del servicio de agua potable para la población del centro poblado de Puerto Jordán, tal como lo manifestaron el departamento de Arauca, el municipio de Tame y las pruebas aportadas por el municipio de Arauquita frente a las acciones realizadas para ello». 1.4.
Concepto del Ministerio Público. La Procuraduría 171 Judicial I Administrativa de Arauca presentó concepto favorable frente a las pretensiones de la demandante, pues luego de estudiar sus requisitos de procedencia, concluyó que la acción de tutela es admisible cuando con ella se persigue la debida prestación de servicio de acueducto, conexo al acceso al agua potable. 1.5.
La impugnación del accionante. La accionante recurrió la sentencia de primera instancia, porque considera que no se analizaron debidamente los supuestos fácticos y derechos fundamentales deprecados, pues el estudio del caso se direccionó hacia la figura de la acción popular. A su vez, alega haber aportado suficientes elementos de convicción para determinar que se estaba frente a un perjuicio irremediable.
Atendiendo a lo expuesto, solicita que se revoque el fallo impugnado y que se tutelen los derechos fundamentales invocados, impartiendo órdenes de rigor a las entidades demandadas (Archivo «02Impugnacion.pdf>). II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca es competente para resolver el asunto en segunda instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Deberá la Sala de Decisión resolver si ¿procede revocar la sentencia impugnada, de acuerdo con el planteamiento de la accionante? Rad. N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia Destaca la Sala que las razones de disenso planteadas en la impugnación son las siguientes: (i) La procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa de derechos colectivos ante la afectación de derechos fundamentales; y la (ii) existencia de un perjuicio irremediable. 2.3.
Aspectos normativos y jurisprudenciales relevantes. 2.3.1. La acción de tutela. Por mandato del articulo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de carácter judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se advierta la amenaza o vulneración de los mismos, y no exista otro medio ordinario de defensa que resulte eficaz, a menos que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable.
Su trámite célere, informal, eficaz y prevalente está regulado en el Decreto Ley 2591 de 1991, con lo que se garantiza el efectivo acceso a la administración de Justicia de todas las personas que requieren el pronto amparo de sus derechos fundamentales. 2.3.2. Sobre la procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 Superior establece la procedibilidad de la acción de tutela «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», precepto que tiene su desarrollo normativo en lo dispuesto en el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual esta acción es improcedente «Cuando existan otros recursos o medios de defensas judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante», lo que denota el carácter subsidiario d esta acción constitucional, subordinada a que el demandante agote el mecanismo de defensa ordinario, que no exista tal o que no sea idóneo. Así, de manera reiterada, entre otras, en sentencia T-567 de 1998, la Corte Constitucional ha sostenido que esta acción es improcedente «cuando, con ella, se pretenda sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido, o incuria de quien solicite el amparo constitucional, no fueron utilizados a su tiempo»; y en sentencias 7-329 de 1996, T-567 de 1998 y T-181 de 1999, ha precisado que excepcionalmente procede la acción siempre y cuando el demandante esté haciendo uso de los medios ordinarios de defensa, y en casos de características especiales en los que no se ha agotado la instancia judicial.
Para verificar la procedencia excepcional de la acción de tutela, el Juez debe examinar cada caso concreto (numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991), para determinar la eficacia que el medio de defensa ordinario tenga en el sub lite, y evaluar su idoneidad; por ello debe observar dos criterios fijados por la Corte: 1. Determinar el objetivo, la finalidad del proceso judicial usual que se considera desplazó la acción de tutela. 2.
Determinar el resultado previsible en caso de acudir al medio ordinario de defensa judicial, respecto de la protección eficaz de los derechos fundamentales. De tal forma que, si el medio de defensa ordinario tiene un objetivo que no envuelve la integridad del derecho fundamental alegado en sede de tutela, o previsiblemente su Rad. N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia resultado no incluya la protección de tal derecho /usfundamental, hay lugar al amparo, por lo que la acción de tutela resultaría procedente. 2.3.3.
Distinción entre la acción de tutela y la acción popular. Es importante destacar que, aunque la acción de tutela y la acción popular sean figuras constitucionales, entre ellas existen claras diferencias, como lo ha señalado el Consejo de Estado, «se trata pues de acciones que comparten la misma naturaleza constitucional, pero se orientan a proteger derechos de distinta clase, por un procedimiento previsto en norma especial para cada una de ellas»', La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, persigue la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Por otro lado, la acción popular, establecida en el inciso primero del artículo 88 Superior, busca preservar los derechos e intereses de una colectividad, cuando estos resulten amenazados o Vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.
En cuanto a las distinciones procesales, tenemos que, en la acción de tutela quien está legitimado activamente es el titular del derecho afectado o cualquier persona que actúe en su representación; en cambio, la acción popular puede ser interpuesta por cualquier ciudadano en representación de una colectividad, sin que para ello deba acreditarse un interés directo o personal en el suceso a dirimir.
Además, la acción de tutela se caracteriza por poseer un proceso preferente y sumario, que resulta rápido y sencillo; por su parte, el procedimiento de la acción popular debe agotar etapas como la del pacto de cumplimiento y la práctica de pruebas, además de que su complejidad puede variar dependiendo del caso. 2.3.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el amparo de derechos colectivos.
Por regla general, la acción de tutela no es procedente para proteger derechos colectivos, pues nuestro ordenamiento jurídico proporciona otros mecanismos para esos casos, como la acción popular. Así pues, la Corte Constitucional en sentencia T-596 de 2017 resaltó la necesidad de que «/os jueces analicen con sumo cuidado los casos sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción consagrada en la ley 472 de 1998, o la acción de tutela, pues esta tiene que conservar su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular no sea posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado efectiva para lograr la protección que se requiere».
No obstante, en esa misma providencia, la Corte precisó que «se podrá hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental». 1 Consejo de Estado. EXP: 25000-23-41-000-2014-00858-01 C.P. María Elizabeth García González Rad.
N.° 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia Previamente, en la sentencia T-082 de 2013, la Corte estableció que como excepción a la regla general, la acción de tutela podría emplearse para proteger derechos fundamentales derivados de la afectación de derechos e intereses colectivos en los siguientes casos: «i) Cuando la afectación de los derechos colectivos requiere la intervención urgente e inmediata del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, al igual que en toda situación de grave afectación de derechos fundamentales, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio que desplaza la competencia del juez ordinario mientras se profiere el fallo correspondiente. En este caso, es fundamental demostrar la premura en la intervencion judicial, la gravedad del perjuicio que sigue a la demora en resolver el asunto y la existencia de un derecho fundamental afectado. i) Cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental.
En esta situación, no se trata de reducir la intervención a un número determinado de personas, ni de exigir la protección judicial del derecho colectivo a partir de la afectación individual de derechos, se trata de delimitar con claridad el campo de aplicación de cada una de las acciones constitucionales. En relación con esta última circunstancia planteada, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleva la vuineracién o amenaza de derechos fundamentales» (Negrilla fuera de texto).
En los casos planteados, la tutela puede ser el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos colectivos, para ello deben reunirse los siguientes requisitos?: «f) Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. i) El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo. i) La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada. iv) La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su condición resulte protegido, igualmente un derecho de esta naturaleza. v) Adicionalmente, es necesario la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto», 2.3.5.
Excepción al principio de subsidiariedad para evitar un perjuicio irremediable. El principio de subsidiariedad ordena que la acción de tutela sea procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, de tal modo que, para instaurar esta acción constitucional, deben agotarse previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ofrece para mitigar una infracción a los derechos.
La Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018 ha señalado que la aplicación de esta premisa debe ser estudiada en cada caso particular, pues la norma establece dos excepciones en las que la acción de tutela puede ser empleada de forma transitoria: «(..) No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: ? Corte Constitucional. T-041 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Rad. N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (i) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio».
Esta excepción tiene como finalidad salvaguardar los derechos fundamentales y para acceder a ella, es necesario verificar la existencia de una afectación inminente del derecho, la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable, la gravedad del perjuicio y el carácter impostergable de las medidas. Ahora bien, el perjuicio inminente es entendido como un daño que se espera que ocurra de manera próxima o inmediata, por lo que implica la existencia de una amenaza o riesgo que puede causar daños a una persona o una colectividad.
En sentencia la T-956 de 2013, la Corte explicó en detalle la inminencia del perjuicio, señalando cómo se diferencia de la expectativa y fijando el nivel de gravedad que debe implicar: «( ) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.
Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.
Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.
Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.
Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
Hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio». 2.3.5.1. A propósito de las excepciones a la regla de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el suministro ineficiente o la ausencia del Rad.
N.© 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia servicio de alcantarillado cause un impacto notorio en derechos y principios constitucionales, estos pueden protegerse a través de la acción de tutela. En ese sentido, expresa? que la acción de tutela orientada a obtener obras de alcantarillado es procedente y que en estos casos «la intervención del juez de tutela es excepcional, pues se presenta una unidad de defensa de los derechos, lo que justifica la prevalencia del amparo constitucional». 2.3.6.
Derecho fundamental al agua potable y el saneamiento básico. El agua es considerada un derecho fundamental debido a su importancia vital para la supervivencia y el bienestar humano, esta calidad se ha ido desarrollando a través de distintos tratados internacionales, como la Declaración de Dublín de 1992, la Declaración de Río de Janeiro de 1992, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo de 1994, la Declaración del Mar de Plata de 1997, entre otros.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos* considera que el acceso al agua comprende el consumo, saneamiento, preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. También define que, si bien, el acceso a este servicio requiere de una realización progresiva, los Estados tienen obligaciones inmediatas, como garantizar este acceso sin discriminaciones y adoptar medidas para lograr su plena realización. Recientemente, la Organización de las Naciones Unidas ha incluido el derecho al agua y el saneamiento dentro de sus Objetivos de Desarrollo Sostenible, con el que se espera que para el año 2030 los Estados unifiquen esfuerzos y tomen medidas tendientes a garantizar el acceso universal al agua potable segura y asequible, así como a proporcionar instalaciones sanitarias y fomentar prácticas de higiene en todos los niveles.
Entre las metas fijadas para materializar dicho objetivo, se tienen las siguientes: i) agua potable segura y asequible; ii) erradicar la defecación al aire libre y proporcionar acceso a saneamiento e higiene; iii) mejorar la calidad del agua, el tratamiento de aguas residuales y la reutilización segura; iv) aumentar la eficiencia en el uso del agua y asegurar los suministros de agua dulce; v) gestión integrada de los recursos hídricos y cooperación transfronteriza; vi) proteger y restaurar los ecosistemas hídricos de agua dulce; vii) ampliar el apoyo en materia de agua y saneamiento para los países en desarrollo; viii) apoyar el compromiso local en el manejo de agua y saneamiento.
Ahora bien, pese a que nuestra Constitución Política no define el agua potable y el saneamiento básico como derechos fundamentales, la Corte Constitucional les ha otorgado esta calidad, teniendo en cuenta que el recurso hídrico es esencial para garantizar la vida y la salud de las personas, así como para la realización de otros derechos.
En consecuencia, en sentencia T-223 de 2018 la Corte ha expuesto que este derecho comprende dentro de sus características, la universalidad, inalterabilidad y objetividad, por las siguientes razones: «( ) (i) universal, por cuanto todos y cada uno de los hombres y mujeres, sin discriminación alguna, requieren de este recurso para su subsistencia;
(ii) inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse más allá de los topes biológicos; y 3 Corte Constitucional T-082 de 2013 * Corte IDH. Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - interpretación y alcance de los articulos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017. 10 Rad. N.° 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia (iii) objetiva, puesto que no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o de subsistencia, sino que se instituye como una condición ineludible de subsistencia para cada una de las personas que integran el conglomerado social».
En esta providencia también destacó la obligación que tiene el Estado de garantizar disponibilidad, accesibilidad, calidad del servicio de agua y no discriminación en la distribución: «Al Estado le corresponde el deber de garantizar la provisión del servicio de agua, en principio, a través del municipio, quien debe asegurarse de la prestación efectiva del servicio de acueducto, y cuando no hubiere la infraestructura necesaria para ello, ofrecer soluciones alternativas de mediano y largo plazo que garanticen el acceso al recurso hídrico para consumo humano».
En consonancia con lo anterior, la Corporación ha aclarado® que en la prestación de este servicio y derecho fundamental, el Estado debe garantizar condiciones como la disponibilidad, ya que «e/ abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos»; la accesibilidad, lo que significa que «e/ agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte»; y la calidad, que supone que el servicio «no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas». 2.3.7.
Garantía del agua potable y saneamiento básico como servicios públicos. La Corte Constitucional ha expresado que en nuestro ordenamiento jurídico «e/ agua potable y el saneamiento básico tienen dos facetas que generalmente confluyen como derechos fundamentales y como servicios públicos domiciliarios»®. En ese sentido, recalca que de conformidad con el artículo 365 de nuestra Constitución, el Estado tiene el deber de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, toda vez que son inherentes a la finalidad social del estado.
También se ha manifestado la Corte frente a la competencia de la Nación, los departamentos y municipios en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, recalcando que «En primer lugar, dicha responsabilidad recae en los municipios, mientras que los departamentos y la Nación concurren en segundo lugar cuando los municipios no están en la capacidad de cumplirla”.
Igualmente, en la sentencia T-401 de 2022 afirma la Corte que, existe una relación estrecha entre la pobreza y la falta de acceso a servicios públicos, por lo que considera pertinente ejecutar las medidas tendientes a lograr la efectividad de los principios constitucionales de equidad, justicia e igualdad material. Así las cosas, expone que es prioridad esencial del Estado de Derecho garantizar el principio constitucional de la igualdad material a través de la: «( ) prestación efectiva de servicios públicos vitales, como el agua potable y el saneamiento básico a toda la población. Lo anterior, no solo porque su prestación hace tangibles los principios de justicia que guían el ordenamiento jurídico colombiano, sino porque estos servicios son indispensables para mejorar las condiciones de vida de las personas.
Esto en la medida en que, además de contribuir a disminuir las enfermedades, 5 Corte Constitucional T-401 de 2022 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 5 Corte Constitucional T-401 de 2022 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 7 Corte Constitucional T-401 de 2022 M.P. José Fernando Reyes Cuartas Rad. N.0 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia la mortalidad y los problemas nutricionales, son un presupuesto necesario para superar la pobreza». 2.3.8.
Sujetos de especial protección constitucional y su garantía reforzada del derecho fundamental al agua. La Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades (ver, entre otras, la sentencia T-761 de 2015) al tema del derecho a la continuidad de los servicios públicos para sujetos de especial protección constitucional, a causa de la interrupción de las empresas que los prestan, y ha recalcado que dichos sujetos gozan una garantía que refuerza su derecho fundamental al agua, precisando que «e/ juez constitucional que decida sobre el suministro del preciado líquido debe tener especial precaución cuando se encuentra frente a niños o niñas, personas de la tercera edad, discapacitadas o gravemente enfermas, mujeres en estado de embarazo o en lactancia, o en condición de debilidad manifiesta, así como cuando se trata de hospitales, centros penitenciarios o carcelarios o establecimientos educativos».
Aunado a lo anterior, cabe mencionar que la protección reforzada del derecho fundamental al agua para los sujetos de especial protección constitucional se basa en la premisa de que la interrupción o ausencia del suministro de agua puede poner en riesgo derechos fundamentales esenciales, tales como la vida, la salud y la dignidad humana. 2.4.
Caso concreto. Luz Dary Galeano Barragán, en nombre propio y como agente oficiosa de los niños, jóvenes adolescentes y población en general del Centro Poblado Puerto Jordán (Pueblo Nuevo) instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Departamento de Arauca, el Municipio de Arauquita y el Municipio de Tame, pidiendo el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, dignidad humana y acceso a servicios públicos.
La sentencia de tutela de primera instancia negó el amparo deprecado, por estimar no cumplido el requisito de subsidiariedad, y por la ausencia de un daño inminente y un perjuicio irremediable (Archivo «26Fallo.pdf» 01CuadernoPrincipal). 2.4.1. Medios de prueba. En el trámite de esta acción constitucional se aportaron como elementos de convicción los siguientes: (a) Video de la Contraloría General de la República que evidencia la problemática del servicio de acueducto.
(b) Certificación Institución Educativa Institución de Promoción Agropecuaria (Archivo «O3Prueba.pdf» 01CuadernoPrincipal). (c) Notas internas N.% 275, 276 y 434 de 2023 del Departamento de Arauca (Carpeta « 12AnexosRtaDpto.zip» 01CuadernoPrincipal). (d) Solicitud de apoyo de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana, dirigida a la Gerente de Entorno y Responsabilidad Social Empresarial de la empresa Parex Resources.
(Carpeta «124nexosRtaDpto.zip» 01CuadernoPrincipal). (e) Contrato de obra civil N.° 001 Asociación Comunitaria de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Puerto Jordán y Geoarc SAS, suscrito entre EMCUSAY E.S.P. y GEOARC S.A.S. (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.Zip» 01CuadernoPrincipal). Rad. N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia (f) Certificación de pago por subsidios del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 1, 2 y 3 de la Asociación Comunitaria de Puerto Jordán EMCUSAY E.S.P, emitida por la Tesorería del Municipio de Arauquita (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.Zip» 01CuadernoPrincipal).
(g) Decreto Departamental 321 de 1994, por el cual se legaliza la creación de Escuelas Urbanas y Rurales del Departamento de Arauca (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.Zip» 01CuadernoPrincipal). (h) Resolucion 4211 de 2010 de la Secretaria de Educacion Departamental de Arauca (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.Zip» 01CuadernoPrincipal). (i) Mapa Político del Municipio de Arauquita (Carpeta «I2AnexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal).
(j) Recibos de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo de la institución educativa de Promoción Agropecuaria, enviado por la empresa EMCUSAY E.S.P. al Municipio de Arauquita (Carpeta «124nexoRtaArauquita.Zip» 01CuadernoPrincipal). (k) Constancia de transacción efectuada el 5 de mayo de 2023 desde cuenta de ahorros del Municipio de Arauquita en el Banco Davivienda S.A. a la empresa EMCUSAY E.S.P. (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal).
(I)Cotización 0027-23 de carrotanque X8.000LT transporte y distribución de agua, de la empresa FD&MH SOLUCIONES Y SERVICIOS S.A.S. (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.Zip» 01CuadernoPrincipal). (m)Certificacion de suministro de agua potable en carro tanques, expedida el 6 de mayo de 2023 por EMCUSAY — E.S.P. (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal).
(n) Cotización_2339 de GEOARC S.A.S., cuyo objeto es la «Construcción de pozo profundo en el centro poblado de Puerto Jordán Municipio de Arauquita» del 19 de abril de 2023 (Carpeta «124nexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal). (0) Cotización 24 de abril de 2023 TERRACQUA S.A.S., de objeto «Perforación de pozo profundo para consumo humano» (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal).
(p) Cotización N.* 00986 del geólogo experto en recursos hídricos y saneamiento ambiental Willie Cadena Patiño, de fecha 24 de abril de 2023 (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal). (q) Certificación de transporte de 72.000 Lts de agua potable mediante carro tanque, emitida el 3 de mayo de 2023 por EMCOAAAFOR E.S.P. (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.zjp» 01CuadernoPrincipal).
(r) Certificación de donación de agua potable realizada por CARIBABARE E.S.P. en favor de EMCUSAY E.S.P. (Carpeta «12AnexoRtaArauquita.zip» 01CuadernoPrincipal). 2.4.2. Del análisis del material probatorio se encuentra demostrado que: 13 Rad. N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia (i) El establecimiento educativo Instituto de Promoción Agropecuaria está ubicado en el centro poblado de Puerto Jordán y en la actualidad, tiene inscritos 1472 estudiantes.
En los actos administrativos aportados, se constató que el Departamento de Arauca no ha asociado este plantel educativo a ninguno de los siete municipios de la región. (ii) En el mes de abril de 2023 se presentó una falla en el único pozo profundo que abastece de servicio de agua potable al centro poblado de Puerto Jordán, lo que conllevó a que el Municipio de Arauquita y la empresa CARIBABARE E.S.P. coordinaran el abastecimiento de dicho recurso a través de carro tanques, con el ánimo de auxiliar a la comunidad.
(iii) Durante el mes de mayo de este año la empresa EMCUSAY E.S.P., que tiene a cargo la prestación de dicho servicio en el centro poblado de Puerto Jordán, realizó diversas cotizaciones que tenían por objeto la construcción de un pozo profundo en dicho territorio. 2.4.3. Del análisis del material probatorio se colige que la obstrucción del pozo profundo que abastece del recurso hídrico a toda la comunidad de Puerto Jordán representa una crisis de salubridad que no sólo afecta a la institución educativa, sino a toda la población, pues se trata de una situación que priva a los habitantes de un recurso indispensable para la supervivencia y el bienestar de todos los seres vivos.
Esa situación genera afectación al derecho fundamental al agua potable, pero también puede amenazar o conculcar derechos colectivos como el de la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Con la acción de tutela Luz Dary Galeano Barragán pretende el amparo del derecho al agua potable como fundamental.
No desconoce el Tribunal la complejidad que entraña el tema, ante la situación administrativa del Centro Poblado de Puerto Jordán, pues en la división geopolítica del Departamento de Arauca no se ha determinado si pertenece al Municipio de Arauquita o al Municipio de Tame, lo que genera para las administraciones locales dificultades al momento de asignar y asumir la prestación de los servicios públicos básicos, entre otros asuntos; no obstante, del análisis del material probatorio arrimado al expediente se observa que el Municipio de Arauquita, Caribabare E.S.P. y el Departamento de Arauca han concurrido para garantizar la prestación del servicio mientras se supera la contingencia, procurando así la satisfacción del servicio de agua a los habitantes del Centro Poblado de Puerto Jordán. De otra parte, resalta la Sala que al abordar el tema de la tutela como mecanismo de amparo del derecho al agua, ha precisado la Corte Constitucional (sentencia T-266 de 2018) que en principio su suministro no es susceptible de protegerse por medio de solicitudes de tutela cuando se busca acceder a ella sin el cumplimiento de los requisitos legales.
De este modo, al Juez de tutela le está vedado ordenar la ejecución de obras públicas y ordenar gastos desconociendo las normas de planeación urbana y los planes de ordenamiento territorial, por lo que una medida de protección definitiva en materia de servicios públicos puede generar precedentes judiciales que fácilmente se descontextualicen dando lugar a mayores afectaciones a nivel social y ambiental, comprometiendo derechos que no corresponde definir al Juez de tutela, siendo así que surja la acción popular como el mecanismo legal que más se ajusta a los supuestos fácticos y pretensiones esbozados por la demandante para la protección definitiva del derecho al agua como servicio público esencial, lo que daría lugar a la improcedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio. 14 ® Rad.
N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia No obstante, encuentra la Sala que la afectación del servicio de agua potable como la acá analizada puede remediarse a través de esta acción con medidas temporales, pues además es evidente que se ocasiona la amenaza del derecho a la educación de los menores matriculados en la Institución Educativa de Promoción Agropecuaria, por lo que amparará de manera transitoria el derecho fundamental al agua potable y a la educación de dicha población escolar, y para evitarles un perjuicio irremediable se ordenará al Departamento de Arauca, por conducto del Gobernador, que adelante las gestiones pertinentes para garantizar de forma inmediata la prestación ininterrumpida del agua potable durante el período académico, y hasta tanto se supere de manera definitiva la contingencia en la prestación del servicio de agua potable en el Centro Poblado de Puerto Jordán. Se exhortará a las administraciones municipales de Arauquita y Tame, en conjunto con el Departamento de Arauca, y las empresas CARIBABARE E.S.P. y EMCUSAY E.S.P., para que —atendiendo a los principios de planeación, concurrencia, complementariedad, subsidiaridad e intermediación— continúen aunando esfuerzos administrativos que permitan garantizar la continua prestación del servicio de agua potable en el Centro Poblado de Puerto Jordán, hasta tanto se supere de manera definitiva la problemática del servicio de acueducto en dicho territorio. 2.5.
De acuerdo con lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado responde la Sala que se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar amparar de manera transitoria el derecho fundamental al agua potable de la comunidad de la Institución Educativa de Promoción Agropecuaria de Puerto Jordán, y para evitarles un perjuicio irremediable se ordenará al Departamento de Arauca, por conducto del Gobernador, que adelante las gestiones pertinentes para garantizar de forma inmediata la prestación ininterrumpida del agua potable durante el período académico, y hasta tanto se supere de manera definitiva la contingencia en la prestación del servicio de agua potable en el Centro Poblado de Puerto Jordán. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Arauca, y en su lugar amparar de manera transitoria el derecho fundamental al agua potable de la comunidad de la Institución Educativa de Promoción Agropecuaria de Puerto Jordán.
SEGUNDO. ORDENAR al Departamento de Arauca, por conducto del Gobernador, que adelante las gestiones pertinentes para garantizar de forma inmediata la prestación ininterrumpida del agua potable durante el período académico, y hasta tanto se supere de manera definitiva la contingencia en la prestación del servicio de agua potable en el Centro Poblado de Puerto Jordán.
TERCERO. EXHORTAR a las administraciones municipales de Arauquita y Tame, en conjunto con el Departamento de Arauca, y las empresas CARIBABARE E.S.P. y EMCUSAY E.S.P., para que —atendiendo a los principios de planeación, concurrencia, complementariedad, subsidiaridad e intermediación— continúen aunando esfuerzos Rad.
N.9 81001 3333 003 2022 00077 01 Luz Dary Galeano Barragán Sentencia de tutela de segunda instancia administrativos que permitan garantizar la continua prestación del servicio de agua potable en el Centro Poblado de Puerto Jordán, hasta tanto se supere de manera definitiva la problemática del servicio de acueducto en dicho territorio.
CUARTO. REMITIR por secretaría de esta corporación, copia de la presente providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Arauca.
QUINTO. ORDENAR que ejecutoriada la presente sentencia, se remita inmediatamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue aprobada por la Sala en sesión extraordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YENITZA DA YAN MANRIQUE ALONSO