TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 63-001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTÍZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A. INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: CONFIRMA SANCIÓN ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO I. OBJETO DE DECISIÓN. El Tribunal Administrativo del Quindío en Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 31 de julio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la misma entidad, en suma equivalente a un (1) SMLMV para cada una, por no acatar la sentencia de tutela proferida el 26 de mayo de 2023 por ese Despacho y confirmada con adición por esta Corporación el 29 de junio del mismo año. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. La señora Manuela Naranjo Ortiz, a través de memorial allegado el 15 de junio de 20231 promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS S.A. por el incumplimiento al fallo de tutela proferido el 26 de mayo de 2023, indicando que tenía pendiente “valoración por junta médica” y por el “especialista en cirugía bariátrica” sin que la entidad hubiera procedido a programar dichos servicios.
Con fundamento en esta solicitud, se observa que el juzgado de instancia mediante auto del 16 de junio hogaño2 -notificado en la misma fecha3-, requirió a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A. para que dentro del término de 48 horas (2 días) siguientes a la comunicación de la providencia, rindiera informe respecto al cumplimiento del fallo en la acción constitucional y en el evento de no haber acatado la decisión, precisar los motivos de su incumplimiento a efectos de garantizar su derecho de defensa; adicionalmente, se le advirtió que de no allanarse a lo pretendido dentro del plazo otorgado, se procedería a requerir a su Superior Jerárquico para que con su intervención se ordenara el cumplimiento y se abriera un procedimiento disciplinario en su contra, acorde con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2537 de 1991.
Según se observa en el expediente, el 04 de julio de 2023, nuevamente la incidentante remitió memorial4 en el que reiteró que se encontraba pendiente de “valoración por junta médica” y por el “especialista en cirugía bariátrica” sin que la EPS hubiera procedido de conformidad. Aunado a esto, manifestó que la IPS IDIME se había comunicado con ella para asignarle citas de medicina general, psicología y nutrición, pese a que las mismas ya se habían llevado a cabo en fechas anteriores, generándose en su criterio un “retroceso y demoras innecesarias” en su tratamiento, por lo que también puso de presente que se le había enviado “autorización para valoración por endocrinología” pero que no fue posible agendar la cita de manera telefónica y tampoco por la página web de la Nueva EPS S.A. por fallas de funcionamiento, alegando que con esto se dilataba su atención y el cumplimiento del fallo de tutela. 1 SAMAI Archivo 016SolicitudIniciarIncidenteDe sacato(.pdf) NroActua 17 2 SAMAI Archivo 017Autoprimerrequerimiento(.pd f) NroActua 18 3 SAMAI Archivos Soporte notificación Auto requ iere de fec(.pdf) NroActua 19, Soporte notificación Auto requ iere de fec(.pdf) NroActua 20 y 20Acuserecibidoautoprimerreque rimiento(.pdf) NroActua 21 4 SAMAI Archivo 023Reiterasolicitud(.pdf) NroA ctua 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO Por su parte, la Nueva EPS S.A. dio respuesta al requerimiento5 a través de apoderada en escrito enviado el 04 de julio de 2023, señalando que la entidad promotora de salud estaba revisando el caso de la señora Naranjo Ortiz conforme a los alcances y la cobertura del fallo de tutela, motivo por el cual, una vez el área competente remitiera el concepto técnico y el análisis del caso, se reportaría la información respectiva al Despacho.
Mediante auto del 05 de julio de 20236 -notificado en la misma fecha7-, el Juzgado de instancia con fundamento en lo informado por la incidentante, la respuesta suministrada por la incidentada y ante la ausencia de cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, continuó con el trámite del incidente y en consecuencia, requirió a María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional del Eje Cafetero de la Nueva EPS y Superior Jerárquica de la Gerente Zonal Quindío, para que dentro del término de 48 horas (2 días) hiciera cumplir el fallo de tutela y diera inicio al respectivo proceso disciplinario en contra de Ana María Mariscal Jiménez.
La incidentada guardó silencio. Posteriormente, por medio de auto del 18 de julio de 20238 -notificado el mismo día9- se dio inicio formal al incidente de desacato en contra de María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional del Eje Cafetero y de Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío, con ocasión a que no se habían acreditado las gestiones adelantadas en el asunto examinado ni se precisó el porcentaje del avance en el servicio de salud prestado, a partir de lo cual, la A-quo consideró que existía un claro incumplimiento de la orden de tutela, concediéndoles un término de 48 horas (2 días) contados a partir del día siguiente a la comunicación de la decisión, para que presentaran sus argumentos de defensa y explicaran las razones por las cuales no habían acatado la sentencia. El 21 de julio de 202310, la Nueva EPS S.A. por intermedio de apoderada, se pronunció informando que al validar el caso con el área de salud, obtuvo la siguiente información: “Se gestiona en nuestro sistema de salud con radicado 263539652 direccionado subsidiado sociedad comercializadora de insumos y servicios médicos, pendiente agendamiento de cita para validar pertinencia de solicitud”.
Así mismo, explicó que se encontraba recolectando los soportes y tramitando lo ordenado en el fallo de tutela, sin que esto constituyera un indicio o prueba de que lo requerido hubiera sido negado por la EPS, pues por el contrario se estaban desplegando acciones positivas para lograrlo, insistiendo en que la entidad siempre había tenido la voluntad de cumplir con lo solicitado por los usuarios y lo dispuesto por vía judicial.
Para tal efecto, añadió que: i.) la entidad había actuado de buena fe y debía presumirse su inocencia, desvirtuando de esta manera una posible sanción por desacato, y ii.) la finalidad del incidente de desacato no era la imposición de multas o sanciones, sino que se acaten las órdenes de la tutela para salvaguardar la prevalencia de los derechos fundamentales, para lo cual, trajo a colación algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional en los que se hace alusión a esta circunstancia y en los que además, se indica que el solo incumplimiento no conlleva la imposición de sanciones.
Además, refirió que la encargada de dar cumplimiento al fallo de la tutela de acuerdo con sus funciones y responsabilidades era la Gerente Zonal Quindío Ana María Mariscal Jiménez y que su Superior Jerárquico funcional era la Dra. María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A, empero, resaltó que esta última no era la persona responsable de garantizar de forma directa los servicios pretendidos por la incidentante, en tanto escapaba de su margen de acción hacer el seguimiento y verificar el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela.
En consecuencia, solicitó evaluar el componente subjetivo de responsabilidad funcional en el trámite del incidente de desacato conforme a lo manifestado por la Corte Constitucional en Auto 579 de 2015 y a partir de estos postulados, desvincular del trámite a la Dra. María Lorena Serna Montoya por no ser la encargada de dar cumplimiento a la sentencia deprecada. 5 SAMAI Archivo 27_RespuestaNUEVAEPS(.pdf) Nro Actua 24 6SAMAI Archivo 28Autosegundorequerimiento(.pd f) NroActua 25 7SAMAI Soporte notificación Auto requ iere de fec(.pdf) NroActua 26 8 SAMAI Archivo 30_AUTOAPERTURAFORMALDEINCIDEN TEDESACATO(.pdf) NroActua 27 9 SAMAI Archivo 31_Constancia de notificación del auto que da apertura al tr ámite incidental y acuse de recibido(.pdf) NroActua 28 10SAMAIArchivo32RespuestaNuevaEPS(.pdf) NroA ctua 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO Por medio de providencia del 25 de julio de 202311- notificada en la misma fecha12- el juzgado de instancia profirió auto de pruebas, en el cual, decretó de oficio prueba consistente en requerir a la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A. Dra. María Lorena Serna Montoya y a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío, para que en el término de 2 días rindieran informe en el que dieran cuenta de las gestiones realizadas para dar cumplimiento del fallo de la referencia. En el expediente se verifica que no hubo pronunciamiento por parte de las incidentadas.
III. DECISIÓN CONSULTADA. En auto del 31 de julio de 202313, notificado personalmente a las incidentadas en la misma fecha14, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, sancionó a la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío, con multa de un (1) SMLMV para cada una, considerando que ambas habían desconocido abiertamente y de manera reiterada las ordenes contenidas en el fallo de tutela, lo que evidenciaba su actuar negligente y la responsabilidad subjetiva que les asistía. IV.
CONSIDERACIONES. 4.1. Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)15”. Negrillas fuera de texto. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3516 del CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”) que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 4.2.
Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta mediante auto del 31 de julio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y superior jerárquica de la Gerente Zonal, consistente en multa de un (1) SMLMV para cada una? Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo 11SAMAIArchivo 33_AUTODEPRUEBA(.pdf) NroActua 30 12SAMAIArchivo Soporte notificación Auto de p rueba de fe(.pdf) NroActua 31 y Archivo 35Acuserecibidoautoquedecretap rueba(.pdf) NroActua 32 13SAMAI Archivo 36_AUTOIMPONESANCIÓN(.pdf) Nro Actua 33 14 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto deci de incident(.pdf) NroActua 34 y Archivo 38Acuserecibidoautoqueimponesa nción(.pdf) NroActua 35 15 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 16 “ARTÍCULO
35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 4.3.
La Sala Unitaria confirmará la providencia consultada por encontrar que la parte incidentada -Dra. María Lorena Serna Montoya en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío- no han actuado dentro del margen de sus competencias en procura del cumplimiento de la orden de tutela.
En efecto, y siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de la incidentada y de la vinculada, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201417 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones18.
Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 18 de julio de 202319 y el auto de sanción se expidió el 31 del mes y año antes mencionados, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014. (ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.
Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio. Para el caso concreto, se verificó que el juzgado expidió auto el 18 de julio de 2023, mediante el cual formalmente se abrió el incidente de desacato contra la Dra. María Lorena Serna Montoya en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS S.A y de Ana María Mariscal Jiménez, por no haber acreditado las gestiones adelantadas frente al trámite ni precisar el avance en el servicio de salud requerido por la incidentante, corriéndoles traslado por el término de 48 horas (2 días) para que explicaran las razones de su incumplimiento y ejercieran su derecho de defensa.
La providencia fue debidamente notificada20. (ii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Este requisito se acredita teniendo en cuenta que el juzgado profirió auto de pruebas el 25 de julio de 202321, por medio del cual, de oficio decretó prueba documental consistente en requerir a las incidentadas para que dentro del término de 2 días rindieran informe en el que comunicaran las gestiones adelantadas en acatamiento al fallo de tutela.
(iii) Notificar la decisión que ponga fin al incidente22, y, en caso de que haya lugar a 17 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez.
Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” 18 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.
Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura.
En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 19 SAMAI Archivo 30_AUTOAPERTURAFORMALDEINCIDEN TEDESACATO(.pdf) NroActua 27 20 SAMAI Archivo 31_Constancia de notificación del auto que da apertura al tr ámite incidental y acuse de recibido(.pdf) NroActua 28 21SAMAIArchivo 33_AUTODEPRUEBA(.pdf) NroActua 30 22 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO ello, debe remitir el expediente en consulta al superior.
Estos aspectos fueron decididos por la juez de instancia en la parte resolutiva de la providencia del 31 de julio de 2023, en tanto ordenó notificar a las sancionadas y tal como se visualiza en el soporte de secretaría registrado en SAMAI (documentos signados como Soporte notificación Auto deci de incident(.pdf) NroActua 34 y 38Acuserecibidoautoqueimponesa nción(.pdf) NroActua 35), la notificación del auto se surtió en debida forma; adicionalmente, se constata la remisión del expediente en grado jurisdiccional de consulta23 el mismo día en que se surtieron las comunicaciones respectivas.
Siendo así, se puede apreciar que el Juzgado dio cumplimiento a las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental, por lo que es plausible concluir que se dio cumplimiento a los aspectos formales -procedimientos y/o ritualidades- para imponer la sanción deprecada. 4.4. En la providencia consultada se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato.
En las sentencias C-367 de 201424 y SU-034 de 201825 la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa.
De existir incumplimiento, debe identificarse las razones por las cuales se produjo, tendiente a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado. Por su parte, en el fallo de tutela proferido el 26 de mayo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual fue adicionado por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia del 29 de junio de 202326, se impartió la siguiente orden concreta con destino a la Nueva EPS S.A.: “(…)
SEGUNDO: CONFIRMAR las ordenes impartidas a la entidad accionada en la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, adicionando aspectos relativos a la autorización y agendamiento de los procedimientos que se requieran para concretar los derechos aquí amparados y a la cronología que eventualmente debe seguirse frente a los mismos, para lo cual, el numeral segundo del fallo quedará así:
SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva EPS S.A. que, adopte las medidas necesarias tendientes a concluir el programa adelantado por la accionante para tratar su patología de obesidad mórbida, lo anterior, en aras de estudiar la viabilidad de realizar la intervención de la paciente por cirugía bariátrica. Lo anterior incluye autorizar y hacer seguimiento, verificación e intervenir en el agendamiento de las respectivas citas con los especialistas que hagan falta para culminar la valoración interdisciplinaria de la accionante o citar la respectiva junta médica, en un término NO MAYOR A QUINCE (15) DÍAS contados a partir de la notificación de la presente providencia y, en caso de haber culminado dicha valoración, eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 23 SAMAI Archivo 39Remisiónoficinajudicialparac onsulta(.pdf) NroActua 36 24 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;
(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;
(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 25 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].
Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. 26 SAMAI Archivo 022Sentenciadesegundainstancia (.pdf) NroActua 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO se proceda en un término NO MAYOR A CINCO (5) DÍAS siguientes a la notificación de la presente providencia, a agendar la cita con el médico especialista en cirugía bariátrica, la cual debe ser agendada dentro del término de QUINCE (15) DÍAS siguientes a la culminación del anterior, quien conforme a su conocimiento médico determinará si, en el caso de la accionante, es procedente practicar la cirugía bariátrica con el fin de tratar su patología. En el caso que la recomendación médica sea positiva, la Nueva EPS deberá autorizar y programar fecha y hora a la señora Manuela Naranjo Ortiz, con el fin que le sea practicado el procedimiento quirúrgico denominado “cirugía bariátrica”, en un término NO MAYOR A CINCO (5) DÍAS siguientes al vencimiento del anterior.
Parágrafo 1: Las autorizaciones emitidas por la EPS respecto a los derechos aquí amparados y en el marco del tratamiento seguido por la accionante para el control de peso y cirugía bariátrica y que requieran de agendamiento por parte de la IPS, deben proferirse con la indicación clara y expresa que los procedimientos deben llevarse a cabo dentro de los términos señalados en este fallo, instando a las IPS que eventualmente intervengan en los mismos para que procedan de conformidad.
Parágrafo 2: En caso de que la cita con el médico especialista en cirugía bariátrica deba realizarse con antelación a la celebración de la junta médica, la entidad encargada de dar cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo, deberá asegurarse de que la autorización y agendamiento de la misma se lleve a cabo dentro del término inicial NO MAYOR A QUINCE (15) DÍAS otorgado para dichos efectos.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado (…)”. Ahora bien, atendiendo las pruebas obrantes en el proceso, especialmente la respuesta allegada el 04 de julio de 2023 por la apoderada de la Nueva EPS S.A., existe certeza consistente en que la funcionaria competente para dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el citado fallo es Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío y que su Superior Jerárquica es la Dra. María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero.
En ese sentido, a partir de las actuaciones surtidas dentro del trámite, resulta claro que ninguna de las incidentadas ha cumplido con las funciones de su competencia e incluso que se han mostrado indiferentes al acatamiento de las órdenes judiciales, en tanto, de un lado se sobrepasó el término concedido en el fallo de tutela sin que se adelantaran acciones concretas por parte de aquellas en pro de su materialización, y de otro lado, porque en las respuestas ofrecidas frente a los requerimientos realizados por el Despacho de instancia, se avizora que la información suministrada es genérica y no denota ninguna gestión o avance en el cumplimiento de dichas órdenes, imposibilitando así establecer un allanamiento real a las mismas.
Aunado a esto, se observa que como en el primer requerimiento -previo a dar apertura al incidente de desacato-, al A-quo le solicitó a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío rendir informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela sin que aquella procediera de conformidad, en el segundo requerimiento -previo a dar apertura formal al incidente de desacato- se consideró necesario solicitar la intervención de la Dra. María Lorena Serna Montoya en el trámite como superior jerárquica de la Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS –al evidenciar que no se había ejercido ninguna actividad pertinente-, para que hiciera cumplir el fallo a la funcionaria competente e iniciaría el procedimiento disciplinario por su renuencia, sin que aquella obedeciera tal disposición. A esta conclusión se arriba con base en las respuestas dadas por la entidad, que solo se limitan a: i.) indicar que se están adelantando las gestiones correspondientes para brindar el servicio de salud requerido por la incidentante sin demostrar ninguna de ellas, y, ii.) solicitar la desvinculación de la Dra. María Lorena Serna Montoya por considerar que la responsable directa del cumplimiento de las órdenes de la tutela es la Dra. Ana María Mariscal Jiménez, sin acreditar actuación alguna por parte de la Gerente Regional del Eje Cafetero respecto al deber que le asiste de verificar, hacer seguimiento al cumplimiento de las órdenes de tutela o abrir una investigación disciplinaria en contra de la funcionaria renuente.
Frente a las sanciones dirigidas a los superiores jerárquicos de los funcionaros competentes de dar cumplimiento a los fallos de tutela, es preciso traer a colación que, el artículo 27 del Decreto 2591 de 199127, preceptúa que cuando la autoridad responsable de cumplir los fallos de tutela 27 ARTICULO
27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO no lo hiciera -como ocurre en el presente caso-, el juez tendrá la potestad de dirigirse a su superior jerárquico con el fin de que “lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario contra aquel”; si precluido este término, se verifica que el superior tampoco procedió conforme a lo ordenado, “el juez podrá sancionar por desacato tanto al responsable como al superior, hasta que cumplan su sentencia”.
A partir de lo descrito, se concluye que las sanciones por desacato pueden recaer de manera simultánea sobre los funcionarios que están obligados de manera directa a dar cumplimiento a los fallos de tutela y también a su superior jerárquico, cuando incumplan con la satisfacción de las disposiciones judiciales que tienen a su cargo, siempre que las mismas se encuentren dentro del marco de su competencia y conforme a estas consideraciones, es diáfano que aunque las Doctoras Ana María Mariscal Jiménez y María Lorena Serna Montoya fueron vinculadas y requeridas en debida forma dentro de este trámite incidental, en ninguna de las etapas demostraron haber procedido de acuerdo a lo solicitado por la autoridad judicial, ni actuar dentro del margen de sus competencias procurando ejecutar las disposiciones contenidas en el fallo de tutela.
Entonces, bajo este entendido, como en el sub examine no se acreditó por parte de la las incidentadas haber acatado lo dispuesto por en el fallo de tutela proferido el 26 de mayo de 2023, el cual fue adicionado por este Tribunal mediante providencia del 29 de junio de los corrientes, en tanto la señora Manuela Naranjo Ortiz afirmó que aún se encuentra pendiente de “valoración por junta médica” y por el “especialista en cirugía bariátrica” y la entidad no demostró lo contrario, se confirmará la sanción impuesta mediante auto del 31 de julio de 2023. 4.5.
Sobre la sanción impuesta. Se advierte que la juez que dictó la providencia judicial -como los demás jueces- tienen un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia. Este poder disciplinario, al cual corresponde el desacato, se ejerce por medio de actos de naturaleza jurisdiccional, conforme a un trámite incidental y tiene como propósito juzgar y, si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia judicial28, para lo cual conforme el artículo 5229 del Decreto 2591 de 1991 hay lugar a imponer sanción consistente en ARRESTO Y MULTA.
Para el caso particular, se advierte que la Juez Cuarta Administrativa del Circuito de Armenia, solo aplicó la multa al evidenciar la falta en que incurrieron Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS y superior jerárquica de la Gerente Zonal respecto al fallo de tutela, sin realizar consideraciones adicionales atinentes a la abstención de imponer arresto.
Dentro de ese marco, teniendo en cuenta que el citado artículo 52 del Decreto 2591 de1991, valida la procedencia tanto de la multa como del arresto para los casos en que se constata el incumplimiento de las órdenes de tutela, señalando que no es una u otra (multa o arresto) sino que deben aplicarse las dos, considera el Despacho que la A-quo debió imponer ambas sanciones en ejercicio de su facultad disciplinaria efectuando una interpretación integral de la norma y atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad36 con los hechos que generan la conducta reprochada, significando con ello un quantum mayor o menor de arresto y de multa, dentro de los lineamientos dispuestos en la norma, valga decir, hasta de 6 meses el primero y hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la segunda, pero en manera alguna suprimiendo una de las sanciones dispuestas por el Legislador Estatutario.
Sin embargo, no se modificará la sanción impuesta en el sentido de adicionar “arresto” a la parte incidentada, habida cuenta que se agravaría su situación jurídica, dando un alcance absoluto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, intereses salvaguardados por la Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 28 Sentencia C-367 de 2014 29 “ARTICULO 52.
DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00115-02 INCIDENTANTE: MANUELA NARANJO ORTIZ INCIDENTADO: NUEVA EPS S.A ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO pronta y eficaz administración de justicia30, cuando los mismos se relativizan por las garantías y derechos fundamentales que le asisten al procesado en desarrollo de los principios constitucionales de favorabilidad, congruencia y a la interdicción peyorativa que integran el debido proceso al que está atado el Juez al resolver la consulta.
Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha indicado que al “Superior” le está prohibido reformar para peor (Non Reformatio In Pejus), término o concepto que aplica no solamente para la definición de los recursos ordinarios, sino en cualquier circunstancia en que la decisión sea revisada por el superior funcional, que incluye “la consulta” como grado jurisdiccional (Ver sentencias T-472 de 1992 y SU-1553 de 2000, entre otras37), y concebir lo contrario, sería establecer judicialmente excepciones a lo regulado por el Constituyente en el artículo 31 Superior (Ibidem, sentencia C-252 de 2001).
Bajo tales consideraciones, se confirmará la sanción impuesta en providencia del 31 de julio de 2023 consistente en el pago de una multa de un (1) SMLMV a las funcionarias referidas. En mérito de lo expuesto el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante providencia de fecha 31 de julio de 2023 a Ana María Mariscal Jiménez como Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS S.A y a María Lorena Serna Montoya como Gerente Regional Eje Cafetero de la misma entidad.
SEGUNDO: Notifíquese al incidentante e incidentada la presente decisión.
TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones remita el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 30 Corte Constitucional, sentencia T-587 de 2002