63001-3333-005-2021-00196-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 179 TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – LA SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 – RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS - INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES - RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL Y DIVISIBLE - LITIS CONSORTE FACULTATIVO INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contra la sentencia proferida el 03 de febrero de 2023 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Restablecimiento del Derecho, promueve LUZ MERY MARÍN HERRERA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad de los actos fictos configurados los días 29 de abril de 2021 frente a las peticiones radicadas ante el Municipio de Armenia y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 29 de enero de 2021 que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria a la demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Municipio de Armenia, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.3.

Se declare que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la demandante en su calidad de docente.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.4. Se condene al Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, 1 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003. Demanda.pdf., pág. 1 y 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.5.

Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 a favor de la demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la actora. 1.1.6.

Se ordene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de esta, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A.- 1.1.7.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.1.8.

Se condene al Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.9.

Se condene en costas a la Municipio de Armenia y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 24 de septiembre de 2020, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Por medio de la Resolución No. 1839 del 30 de septiembre de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. La demandante solicitó las cesantías el día 24 de septiembre de 2020, siendo el plazo para expedir el acto administrativo de reconocimiento el 16 de octubre de 2020 por parte de la entidad territorial, así mismo, se sobrepasaron los 45 días para cancelar las cesantías por parte del FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., el cual fenecía el 04 de enero de 2021, pero se realizó el 18 de enero de 2021, por lo que trascurrieron 24 días de mora contados a parir de los 55 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago.

Con fecha 29 de enero de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante el Municipio de Armenia, quienes resolvieron de manera ficta las pretensiones invocadas. El 27 de agosto de 2021 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 99 Judicial I para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2 Ídem, pág. 2 y 3. 3 Ídem., pág. 3 a 10.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías.

Así mismo refirió que con la Ley 1955 de 2019, reguló la responsabilidad del ente territorial en el trámite del reconocimiento de las cesantías, como quiera que esté debe de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de quince (15) días indicado por la Ley 1071 de 2006. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 24 de septiembre de 20214. • Inadmisión de la demanda: 27 de octubre de 20215. • Rechaza pretensiones frente al Municipio de Armenia y admite la demanda frente al FOMAG y vincula al Municipio de Armenia: 05 de mayo de 20226. • Notificación a las partes: 07 de junio de 20227. • Contestación demanda: FOMAG, 11 de julio de 20228, y Municipio de Armenia, 13 de julio de 20229. • Auto decide excepciones previas: 05 de septiembre de 202210. 4 Ídem, archivo: 002.

ActaReparto.pdf. 5 Ídem, archivo: 004. InadmiteDda.pdf. 6 Ídem, archivo: 005. AdmiteDda.pdf. 7 Ídem, archivo: 007.NotificacionDda.pdf. 8 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación: 8, archivo: 009ContestacionDda(.pdf). 9 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación: 10, archivo: 012ContestacionMpio(.pdf). 10 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 15, archivo: 019AutoAlegatos(.pdf).

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO19 La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Dicha entidad se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas que solicita la parte actora. Manifestó que las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005.

No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 20, archivo: 025AutoTrasladoAlegatos(.pdf). 12 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 25, archivo: 038SentenciaPrimeraInstancia(.pdf). 13 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 26, archivo: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf). 14 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 27, archivo: 34_MemorialWeb_RECURSODEAPELACIONLUZMERYMARINHERRAN-2021-00196-00(.pdf). 15 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 28, archivo: 042ApelacionFomag(.pdf). 16 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 29, archivo: 043AutoConcedeApelacion(.pdf). 17 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 7_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf). 18 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 011Alegatos demandante(.pdf). 19 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación: 8, archivo: 009ContestacionDda(.pdf).

Esgrimió que en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial; situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.

Respecto al caso concreto, indicó que la sanción moratoria fue causada posterior al año 2020, como quiera que se causó desde el 14 de enero de 2021 y se prolongó hasta el día de pago de la prestación 16 de enero de 2021, el responsable del pago sería el ente territorial, es decir, la SECRETARÍA EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA por expreso mandato del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Falta de integración del litisconsorcio – responsabilidad del ente territorial; (ii) Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este valor se retire por el titular del derecho; (iii) Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso del Fomag;

(iv) Inexistencia actual de la obligación en cabeza del Fomag y a favor de la demandante; (v) Ausencia actual de objeto litigioso frente al Fomag, por pago de la obligación; (vi) Cobro de lo no debido frente al Fomag, porque la moratoria se generó en 2020; (vii) Falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019;

(viii) Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020; (ix) Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial; República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (x) Cobro indebido de la sanción moratoria;

(xi) Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; y (xii) Improcedencia de la condena en costas..

1.5.2. MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICPAL. La entidad territorial demandada, dio respuesta a la demanda20 oponiéndose a las pretensiones de la misma. Esgrimió que a las entidades territoriales certificadas en la prestación del servicio educativo como es el caso del MUNICIPIO DE ARMENIA, le asiste como competencia respecto de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, expedir el acto administrativo, notificarlo y remitirlo a la FIDUPREVISORA S. A., para el pago correspondiente por parte de ésta, dentro del término perentorio de VEINTICINCO (25) DÍAS HÁBILES, que en el presente asunto se concretaba el miércoles 30 de octubre de 2020 tomando en consideración que la solicitud por parte de la actora se surtió el 24 de septiembre de 2020 en la plataforma On Base conforme logra evidenciarse del radicado de recibido ARM2020ER012333.

Adujo que luego de recibido la documentación, se surtió el trámite en término toda vez que luego de recibida la solicitud procedió a expedir el acto administrativo Resolución No. 1839 del 30 de septiembre de 2020 “Por la cual se reconocer y ordena el pago de unas Cesantías Parciales para Compra de Vivienda”; misma que fue notificada personalmente a la docente Marín Herrán el 26 de octubre de 2020 y remitida para pago a la FIDUPREVISORA S. A., en fecha 29 de octubre de 2020, el cual se identifica bajo el número de radicado de salida ARM2020EE013921.

Indicó que lo la anterior, en el presente asunto, no es dable pretender que se reconozca sanción moratoria por parte del Municipio, respecto del trámite administrativo de las cesantías parciales solicitadas por la parte actora, reiterando que dicho trámite se surtió dentro del término legal establecido para estos efectos, el cual es de 25 días hábiles y que se cumplían el 30 de octubre de 2020, habiéndose finiquitados, el día 29 del mismo mes y año. Propuso como excepción de fondo la que denomino: 20 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación: 10, archivo: 012ContestacionMpio(.pdf).

El a quo desarrolló los temas del concepto sanción por mora, su causación y aplicabilidad al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el de la inclusión de la sanción moratoria del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; de los intereses de mora y la indexación de los valores por concepto de sanción por mora; y de la inclusión de la sanción moratoria para las Secretarias de Educación de las entidades territoriales, prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Adujo que conformidad con la Sentencia de Unificación No. SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. Manifestó que en la Sentencia de Unificación No. SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, se precisó el cómputo del término que se debía tener en cuenta el momento en el cual se hacía exigible la sanción mora en diversos casos.

Esgrimió que el Decreto Nacional 1272 de 2018 estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue modificado por la Ley 1955 de 2019 21 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 25, archivo: 038SentenciaPrimeraInstancia(.pdf).

Esgrimió que mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse, pues cuando termina su causación se consolida una suma total, y ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, según el artículo 187 del CPA y CA; y una vez queda ejecutoriada la condena, no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPA y CA.

Respecto al caso concreto indicó que la solicitud de cesantías parciales se realizó el 24 de septiembre de 2020, siendo puestas a disposición de la docente hasta el 18 de enero de 2021, por lo que se aplicaran las disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019. Conforme lo anterior, determinó que en el caso concreto de acuerdo a la fecha de presentación de la petición -24 de septiembre de 2020- el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo feneció el 05 de enero de 2021, y la entidad puso a disposición el pago de las cesantías reconocidas, el día 17 de enero de 2021, generándose una mora de 12 días.

Señaló que no hubo un retardo por parte del ente territorial en expedición y notificación del acto administrativo, pues lo hizo en tiempo, y conforme al artículo 57 de la ley 1955 de 2019. Refirió que el FOMAG contaba con 45 días hábiles posteriores al plazo de la notificación del acto administrativo, los cuales vencieron el 5 de enero de 2021, por tanto, se tiene que a partir del día siguiente – el 5 de enero de 2021 y hasta el 17 de enero de 2021, día anterior a que los dineros por cesantías fueron puestos a disposición de la parte actora-, se causó ipso iure, una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entendiéndose calendario; situación que impone declarar la nulidad del acto ficto acusado por no encontrarse ajustados al ordenamiento positivo.

PARTE DEMANDANTE22. La parte demandante difiere de la decisión adoptada por el Despacho al disminuir de manera considerable los días de mora solicitados en la demanda por no tener en cuenta la tardanza en la expedición y notificación de la resolución 1839 de 2020, dado que las actuaciones desplegadas por la entidad nominadora no obedecen a la concreción del principio de coordinación y tampoco materializan lo dispuesto en el artículo 2° de la Constitución Política, atinente a los fines esenciales del Estado, entre ellos, el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” pues de manera flagrante menoscaba el principio al debido proceso -consagrado tanto para actuaciones judiciales como administrativas.

Refiere que la entidad territorial incumple con estos deberes constitucionales al omitir la expedición y notificación de sus actuaciones a los destinatarios de las mismas en el tiempo establecido por la ley. Expuso que antes de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad frente al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes, se encontraba en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándonos ahora frente a una responsabilidad compartida, para lo cual se debe tener en cuenta la radicación de la solitud de las cesantías, la expedición y notificación del acto administrativo que las reconoce y la fecha de pago de aquellas, por lo que considera que la sanción moratoria se causó coartadamente desde 16 de octubre de 202 al 26 de octubre de 2020 imputables al ante territorial y del 08 de enero de 2021 al 18 de enero de 2021 -inclusive- imputable al FOMAG, para un total de 24 días.

Por lo anterior, solicitó modificar la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del 16 de octubre de 202 al 26 de octubre de 2020 y del 08 de enero de 2021 al 18 de enero de 2021 -inclusive- para un total 24 días. 1.7.1. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

La parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO23 presentó 22 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 27, archivo: 34_MemorialWeb_RECURSODEAPELACIONLUZMERYMARINHERRAN-2021-00196-00(.pdf). 23 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 28, archivo: 042ApelacionFomag(.pdf).

Refirió que los días de mora causados, ninguno es responsabilidad del FOMAG, por cuanto la sanción no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020. Manifiesta que la entidad territorial es la responsable de la causación de la mora; teniendo en cuenta que notifica el acto administrativo solo hasta el 26/10/2020, de igual manera envía el acto administrativo para pago solo hasta el 03/11/2020, incumplimiento de esta manera los términos establecidos en la Ley 1071 del 2006.

Esgrimió que la totalidad de la presunta sanción moratoria, se causó en el año 2020, por ende, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y en el evento de declararse nulidad del acto administrativo solicitado, el pago de la sanción debe ser asumido por el Municipio de Armenia. Por lo expuesto, solicitó revocar la sentencia en su totalidad proferida por el a quo, como quiera que no se encuentra conforme a derecho y de acuerdo con los parámetros legales. 1.8 PRONUNCIMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.8.1.

La parte demandante24 se pronunció frente al recurso de apelación presentados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, refiriendo que el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185 sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales concluyendo que los docentes 24 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: 011Alegatos demandante(.pdf).

Adujo que el Tribunal Administrativo del Quindío, sostiene que si es procedente la indexación de la condena de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA pues es una “norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer”; asimismo manifestó que esta Corporación mediante sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida dentro de un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos, tuvo en cuenta la fecha aludida en el formato de solicitud de la cesantía y no la indicada en la Resolución de reconocimiento, que para el caso en concreto, es el 25 de octubre de 2019, postura que se solicita sea aplicada dentro sub judice, hizo alusión al artículo 324 de la Ley 2294 del 2023, que modifico el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, finalizo solicitando modificar la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 16 de octubre de 202 al 26 de octubre de 2020 y del 08 de enero de 2021 al 18 de enero de 2021 -inclusive- para un total 24 días. 1.8.2.

La parte demandada25 FOMAG no se pronunció frente al recurso de la parte demandante. 1.8.3. La parte vinculada26 Municipio de Armenia no se pronunció frente a los recursos del FOMAG y de la parte demandante.

1.8.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia27. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. 25 Según se lee en constancia secretarial visible en el expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación: 12, Paso a Despacho(.pdf). 26 Ídem. 27 Ídem.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia28; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto de los recursos. 28 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia28 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único28.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional28 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿A qué entidad corresponde el pago de la sanción mora por pago tardío de las cesantías, esto es, al FOMAG, a la entidad territorial o a la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, conforme lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Responsabilidad frente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del sector docente; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°29 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 430 de esta misma disposición al establecer el 29 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 30 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado31 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas32 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”33 (Negrillas fuera del texto) Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 31 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 32 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. 33 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz.

Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses34.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme35- bajo argumentos que se pueden resumir en 34 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto. 35 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general36, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley37 y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes38; y iii) el hecho de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 37 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 38 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) y, asimismo, se analizó que “Con esta Ley, además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201839 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199540 modificada por la Ley 1071 de 200641, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198942, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales43, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199544 y 1071 de 200645, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 40 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 41 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 42 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 43 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 44 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 45 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley46 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a 46 Artículos 68 y 69 CPACA.

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199548 modificada por la Ley 1071 de 200649, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE. El artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispone: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 47 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 48 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 49 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

Adicionalmente, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como previamente se advirtió, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, el Decreto 1075 de 2015, señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.

Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En atención a lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 962 de 200550), es una función que radica en cabeza de la Nación - Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

A propósito, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, aducido anteriormente, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, dicha normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría 50 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Subrayas de la Sala). De lo anterior se extrae que la entidad territorial es responsable por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores, en este caso, la responsabilidad está delimitada de la siguiente manera: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sobre este tema, el Consejo de Estado ha señalado: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]»51. De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–”52 (Negrillas de la Sala).

Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto53. 2.5.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que la demandante LUZ MERY MARÍN HERRERA, el día 24 de septiembre de 202054 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda, que le correspondía por los servicios prestados como docente. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 30 de septiembre de 2021, radicado: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021), C.P.: William Hernández Gómez. 52 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T- 7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T- 7194269 (Acumulados). 53 Posición asumida por esta Corporación, al respecto ver: Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicado: 63001333300520210007101, M.P: Luis Javier Rosero Villota;

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01, M.P.: Alejandro Londoño Jaramillo; Sentencia del 09 de diciembre de 2022, radicado: 63001-33-33-002-2021-00236-01, M.P.: Juan Carlos Botina Gómez. 54 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 10, archivo: 013Expedienteadministrativo(.pdf), pág. 1 y 2.

Al respecto, tratándose de un asunto donde el acto administrativo se expidió dentro del término de Ley, fue notificado y la peticionaria renuncio a términos, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, señaló que los términos de la sanción mora se calculan así: “109. Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.

En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. (…) 115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 55 Expediente digital (OneDrive), archivo: 003.1.

Anexos.pdf., pág. 8 a 11. 56 Expediente digital (OneDrive), carpeta: Cuaderno 1/08 Contestación demanda Mpio Armenia, archivo: 2 CONTESTACIÓN DEMANDA No. 2021-200-00.pdf., pág.

41. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa (Negrillas y Subrayas de la Sala).

En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió dentro del término de ley, esto es, dentro de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, por lo que los términos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 24/09/2020 Fecha de desembolso: 18/01/2021 Fecha de pago: 26/01/2021 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 16/10/2020 Reconocimiento de las cesantías parciales (Resolución No. 1839 de 2020) 30/09/2020 Notificación personal de la Resolución No. 1839 de 2020 26/10/2020 Ejecutoria de la Resolución No. 1839 de 2020 26/10/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 04/01/2021 Ahora bien, se tiene que los 45 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 04 de enero de 2021.

De otra parte, se observa que el dinero se puso a disposición de la demandante desde el 18 de enero de 202158, por lo que la docente solicitó el día 29 de enero 57 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 58 Como se advierte en el desprendible de pago del Banco BBVA, obrante en el Expediente digital ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 57 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa de 202159 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Por lo expuesto, se evidencia una mora en el pago de las cesantías parciales reclamadas por la docente entre el 05 de enero de 2021 y el 17 de enero de 2021 (día anterior a aquél en que se puso a disposición el dinero en el banco), generándose una mora de 13 días. Ahora bien, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 señala que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y que su responsabilidad irá hasta la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías a la entidad Fiduciaria, entidad que a su vez es la responsable de pagar las cesantías; lo anterior conforme los términos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018 aplicable a este caso, como previamente se indicó. Se reitera que la Resolución No. 1839 del 30 de septiembre de 2020, mediante la cual se le reconoció las cesantías a la señora Marín Herrera, fue notificada el 26 de octubre de 2020 a la demandante quien renunció a términos de ejecutoria, por lo que dicho acto admirativo quedó ejecutoriado en esa misma fecha, por lo que era obligación de la entidad territorial, en este caso el MUNICPIO DE ARMENIA, subir a la plataforma empleada para tal fin y remitir de manera inmediata a la Fiduciaria para que realice el pago, como quiera que desde el día siguiente empieza el termino establecido de 45 días para el pago por parte de la fiduciaria.

Mediante oficio ARM2020EE013921 del 29 de octubre de 202060, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia remitió a la Fiduprevisora S.A. el expediente para pago, con acto administrativo de la señora Luz Mery Marín Herrera, radicado NURF: 2020 CES 047986, Resolución 1839 del 30 de septiembre de 2020. Las anteriores pruebas concordantes entre sí, permiten acreditar que la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, radicó de (OneDrive), archivo: 003.1.

Anexos.pdf., pág. 12. 59 Expediente digital (OneDrive), carpeta: Cuaderno 1, archivo: Cuaderno 001 DDA GLORIA STELLA MAYA LONDOÑO20210923_15253527.pdf., pág. 27 a 29. 60 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 10, archivo: 013Expedienteadministrativo(.pdf), pág. 31. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa manera tardía la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria, por un término de 03 días, esto es, del 27 al 29 de octubre de 2020.

Como se advirtió previamente, la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA el mismo 26 de octubre de 2020 debía radicar de manera completa o entregar la solicitud de pago a la entidad fiduciaria, pero lo realizó el 29 de octubre de 2020, radicando en forma tardía la solicitud de pago de las cesantías ante la Fiduciaria para el respectivo pago.

En ese mismo orden, teniendo en cuenta que la solicitud de pago se radicó el 29 de octubre de 2020 por parte del ente territorial, momento desde el cual empieza a correr el término de los 45 días para realizar el pago de las cesantías parciales, la FIDUPREVISORA tenía hasta el 07 de enero de 2021 para realizar el pago, dinero que fuera puesto a disposición de la demandante en la entidad bancaria el 18 de enero de 2021, por lo que también incurrió en mora respecto al pago de las cesantías reconocidas desde el 08 al 17 de enero de 2021, es decir, una mora de 10 días.

Como corolario, el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías resultaría imputable a la Secretaria de Educación del Municipio de Armenia y a la Fiduciaria La Previsora S.A., quienes deberían sufragar la misma con sus propios recursos. Respecto de la responsabilidad de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, deben realizarse algunas precisiones preliminares respecto a la denominada “ineptitud sustantiva de la demanda”.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que se hace alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión61. Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción de ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 24 de junio de 2021.

Rad. 11001-03-25-000-2011-00260-00(0939-11). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; en el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 24 de octubre de 2018. Rad. 2014-00015-01(0246-16). Consejero Ponente William Hernández Gómez, y auto de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014).

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que en otras oportunidades han servido como sustento para la declaratoria de una ineptitud sustantiva de la demanda, en lugar de acudir a esa denominación, deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén al respecto, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma, en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto.

El artículo 161 del CPACA prescribe como requisito de procedibilidad, esto es, que requiere su acreditación para presentar la demanda, lo siguiente: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” Subraya de la Sala. Como se observa, la norma prevé como requisito previo para demandar no sólo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que esta, a través de un acto expreso o presunto resolviera el asunto puesto a su consideración, sino que, además, implicaba la interposición de los recursos que de acuerdo con la Ley fueran obligatorios.

En consecuencia, como presupuestos necesarios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe existir: i) en primer lugar, una decisión de la administración sobre el derecho que posteriormente se debatirá ante la jurisdicción, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió ese derecho, que se generó como consecuencia de la formulación de una petición por parte del interesado; y ii) en segundo lugar, si frente a esa decisión procede el recurso de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa apelación, este será entonces obligatorio y la parte demandante deberá acreditar, además, que se interpuso ese medio de impugnación antes de acudir a la vía judicial, al estar configurado por el legislador como un requisito de procedibilidad.

Lo anterior, resulta concordante con lo decidido por el a quo en el auto del 05 de mayo de 202262, al rechazar las pretensiones de la demanda frente al MUNICIPIO DE ARMENIA, por no acreditarse el haber elevado la petición ante la referida entidad territorial y mucho menos predicarse la existencia de un acto ficto en tal sentido, decisión que la parte demandante no recurrió. No obstante lo anterior, no concuerda esta Sala con la posición asumida por el juzgado de instancia, en la medida que si bien la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE ARMENIA participa en el proceso de reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales y definitivas solicitadas por los docentes adscritos a dicha entidad territorial, ello por si no los convierte en un LITISCONSORTE NECESARIO que deba ser vinculado a el presente asunto de manera oficiosa, pues como se advirtió en el ítem 2.4 de esta providencia, la responsabilidad de las entidades que participan en el trámite del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías es individual y divisible, constituyéndose un LITIS CONSORTE FACULTATIVO entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

En esas condiciones, los defectos de la demanda anotados, tienen virtud de configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, razón por la cual, sin que sea necesario ahondar en mayores consideraciones, considera la Sala que hay lugar a declarar próspera de oficio la excepción por ausencia de la ausencia de la reclamación administrativa ante la entidad territorial.

Ahora bien, la entidad demandada en el recurso de alzada expuso que la responsabilidad de la mora no debe ser endilgada al FOMAG por cuanto la mora se causó con posterioridad al año 2019 teniendo como fundamento lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y afirmando que dicha responsabilidad se encuentra en cabeza de la entidad territorial, por expresa disposición legal.

Si bien, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso que, en el caso de la sanción por mora, la responsabilidad frente al pago eventualmente estaría en cabeza 62 Expediente digital (OneDrive), archivo: 005. AdmiteDda.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa del ente territorial cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías provenga de una irregularidad de su parte (radicación de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por fuera de los términos de ley), ello no implica que ésta última entidad, pierda competencia frente al reconocimiento y pago oportuno de las cesantías, pues lo que implica es que tanto los entes territoriales, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria, podrían tener injerencia en el pago de la sanción moratoria, debiéndose acreditar el respectivo incumplimiento en cabeza de una de ellas.

Así mismo, se reitera que este Tribunal concluyó que, a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se le puede atribuir la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas hasta el 31 de diciembre de 2019, tal como se estableció en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y en el presente caso dicha mora acaeció con posterioridad a dicha fecha, es decir, se causó con posterioridad al 01 de enero de 2020, siendo imputable a la Secretaria de Educación Municipal de Armenia o a la Fiduciaria La Previsora S.A., entidades respecto de la cual la primera se declarará la inepta demandada falta de los requisitos formales como previamente se indicó, y la segunda entidad no fue demandada, por consiguiente y dado que la responsabilidad es individual y divisible como se señaló previamente, no hay necesidad de analizar la responsabilidad de estas, por tanto, deberá revocarse la sentencia apelada negándose las pretensiones de la demanda.

Finalmente huelga precisar que en el presente asunto no resulta aplicable la modificación realizada por el artículo 324 de la Ley 2294 del 2023, que amplió el término de la responsabilidad por la mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 31 de diciembre de 2022, como quiera que dicha normativa empezó a regir a partir del 25 de mayo de 202363, y la cual rige hacia futuro, y la mora causada en el sub judice se causa con anterioridad a dicha fecha.

De conformidad con lo inmediatamente planteado, dispone la presente Sala de Decisión a REVOCAR la sentencia objeto de censura, relacionado con la entidad responsable del pago de la sanción mora, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda. 63 Publicada en el Diario Oficial No. 52.400 del 19 de mayo de 2023. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa III.

CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201864 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 03 de febrero de 2023 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del presente proceso; en su lugar DECLÁRESE probada de oficio la excepción de fondo de ausencia de la reclamación administrativa ante la entidad territorial (MUNICIPIO DE ARMENIA) y de acto administrativo que controlar frente a ella y en consecuencia, NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 64 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2021-00196-01 DEMANDANTE: LUZ MERY MARÍN HERRERA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 30.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente65 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 65 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/