63001-3333-004-2019-00156-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 155 TEMAS: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN GENERAL – FALLA DEL SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN Y GARANTÍA DEL PLAN DE BENEFICIOS DEL POS-S INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala los recursos de apelación presentados por la parte demandante y la parte demandada DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, que en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, promovieron MARIELA ALZATE LÓPEZ (perjudicada), SEBASTIÁN CARDONA ALZATE (nieto), LUZ MERY OSORIO ALZATE (hija), SIGIFREDO CARDONA GARCÍA (esposo), AMPARO CARDONA ALZATE (hija), BREIDERSON YADIHT QUINTERO CARDONA (nieto), ADRIANA MARÍA SERNA OSORIO (nieta), ALEXANDRA SERNA OSORIO (nieta), LUZ OMAIRA OSORIO ALZATE (hija), YENNY ANDREA BEDOYA OSORIO (nieta), y SANDRA VIVIANA BEDOYA OSORIO (nieta) contra del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, la EPS ASMET SALUD S.A.S. y la NACIÓN – RAMA JUDICIAL.

ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1: 1.1.1. Que se declare que el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, la EPS ASMET SALUD S.A.S. y la RAMA JUDICIAL, son administrativamente responsables de los daños y perjuicios causados a MARIELA ALZATE LÓPEZ, SEBASTIÁN CARDONA ALZATE, LUZ MERY OSORIO ALZATE, SIGIFREDO CARDONA GARCÍA, AMPARO CARDONA ALZATE, BREIDERSON YADIHT QUINTERO CARDONA, ADRIANA MARÍA SERNA OSORIO, ALEXANDRA SERNA OSORIO, LUZ OMAIRA OSORIO ALZATE, YENNY ANDREA BEDOYA OSORIO, y SANDRA VIVIANA BEDOYA OSORIO por falla o falta del servicio o de la administración en cabeza de las instituciones demandadas. 1.1.2.

Que como consecuencia de tal declaración se condene a las demandadas al pago de los PERJUICIOS MORALES subjetivos y objetivos, actuales y futuros, causados a los demandantes, así: Mariela Alzate López (victima directa), 100 smlmv. Sebastián Cardona Alzate, 100 smlmv. Luz Mery Osorio Alzate, 100 smlmv. Sigifredo Cardona García, 100 smlmv.

Amparo Cardona Alzate, 100 smlmv. Breiderson Yadiht Quintero Cardona, 100 smlmv. Adriana María Serna Osorio, 100 smlmv. Alexandra Serna Osorio, 100 smlmv. Luz Omaira Osorio Alzate, 100 smlmv. Yenny Andrea Bedoya Osorio, 100 smlmv. Sandra Viviana Bedoya Osorio, 100 smlmv. 1.1.3. Se condene a las demandas a ejecutar las medidas de reparación integral no pecuniarias a favor de los demandantes, en la tipología de perjuicio especial de daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados. 1 Archivo: 01Demanda.pdf., fol. 39 y 40.

Que las demandadas den cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.2.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS2: Como supuestos de hecho se señalan los siguientes: Relata que el señor JORGE HERNEY CASTILLO TORRES era Agente de la Policía Nacional. Señala que para la época de los hechos (2018), la señora Mariela Alzate López, tenía 79 años de edad, convivía junto a su familia en una finca aledaña al municipio de Filandia y estaba afiliada a la aseguradora en salud EPS Asmet Salud a través del régimen subsidiado - nivel 1, ello en atención a que es una persona de escasos recursos.

Comenta que la señora Mariela Alzate López ingresó el 22 de agosto de 2018 a las instalaciones de la IPS FUNDACIÓN PARTICIPAR, donde fue atendida por la médica general Ninosca Sofia Ciaffa Bermúdez, quien le ordenó la ingesta de una serie de medicamentos y/o suplementos alimentarios, a saber, Ensure Liquido X 237 ML 1 vez al día y Probióticos.

Esgrime que, desde la fecha aducida, la señora Mariela Alzate y su familia, se han visto obligados a acudir desde el municipio de Filandia a las instalaciones de Asmet Salud y del Departamento del Quindío con el fin de lograr la entrega de los medicamentos recetados, sin obtener resultado alguno. Aduce que los demandantes se vieron en la obligación de tener que acudir a un Juez constitucional el 19 de octubre de 2018, a través del recurso de amparo, con el fin de garantizar, amparar y proteger los derechos a la seguridad social, salud y la vida en condiciones dignas de la señora Mariela Alzate, deprecando la entrega de los medicamentos atrás aludidos. 2 Ibidem., fol. 2 a 7.

Arguye que en la misma providencia el Juez dispuso que la EPS Asmet Salud, debía brindar acompañamiento a la accionante a fin de lograr la eficaz prestación de servicio de salud para la actora, no obstante, se abstuvo de disponer el tratamiento integral para ella, arguyendo para el efecto la imposibilidad de presumir que se presentaría una negativa en el futuro de cara a la prestación del servicio de salud para la actora.

Dice que, ante el incumplimiento de lo dispuesto mediante orden de tutela, los familiares de la señora Alzate, se vieron abocados a dar inicio a incidente de desacato, incoado el 27 de noviembre de 2017. Indica que previos los requerimientos de ley y en cumplimiento del trámite correspondiente, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia, decidió, mediante auto del 13 de diciembre del año 2018, aperturar el incidente, requiriendo al secretario de Representación Judicial y Defensa del departamento del Quindío, al secretario Departamental de Salud y al Gobernador del Quindío, personas encargadas de cumplir el fallo de tutela.

Narra que el 11 de enero de 2019 radicó nuevamente desacato, al cual no se le dio el trámite correspondiente, en tanto, con antelación ya se había dado inicio a uno de igual naturaleza y por los mismos hechos, situación que se informó de manera verbal a los interesados. Menciona que el 22 de enero de 2019 se emitió auto sancionando a los responsables por el incumplimiento del fallo de tutela dentro del trámite inicialmente aperturado, imponiéndoles la respectiva sanción pecuniaria y de privación de la libertad, siendo el expediente remitido posteriormente en grado jurisdiccional de consulta para ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia.

Señala que, surtido el trámite de consulta, el superior a cargo advirtió errores insalvables de tipo procesal y, en consecuencia, a través del auto del 5 de febrero República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2019, decretó la nulidad de lo actuado en el incidente, bajo el entendido de que no se había acreditado en debida forma la representación legal de la entidad incidentada y no había certeza sobre las obligaciones existentes encabeza de cada una de las personas sancionadas.

Expone que paralelamente a lo anterior, la señora Mariela Alzate continuó sin recibir los medicamentos a ella ordenados y como consecuencia indefectible de ello, su salud se deterioró de tal forma, que por su edad no fue posible una real recuperación, si bien se hizo entrega de ciertos insumos por parte de los obligados, ello no lo fue de conformidad con lo prescrito por los médicos tratantes, esto, por cuanto el suministro lo fue de manera incompleta.

Arguye que el 8 de abril de 2019, la señora Mariela Alzate por medio de agente oficioso se vio en la obligación de presentar nuevamente incidente de desacato ya que, a la fecha las entidades accionadas no cumplían con el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante. 1.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO3. Se señalan como fundamentos de sus pretensiones los artículos 140 de la Ley 1437 de 2011; la Ley 100 de 1993; la Ley 715 de 2001; la Ley 1122 de 2007; la Resolución No. 5334 de 2008 y 0548 de 2010 del Ministerio de Protección Social; artículos 2, 48, 49, y 90 de la Constitución Política de Colombia; la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y el Protocolo de San Salvador de 1988.

Señalan que la falla del servicio consiste en la negación injustificada de los servicios de salud, de la cual fue objeto la señora MARIELA ALZATE, y si bien es cierto, los medicamentos y servicios NO POS, no son responsabilidad directa de las EPS, también lo es que el sistema de salud está diseñado para que los servicios así denominados, no se queden por fuera del alcance del usuario, sobre todo cuando esa negación del servicio constituye una barrera para el acceso a la salud de las personas de más escasos recursos, no obstante, la EPS ASMET SALUD, nunca cumplió con su responsabilidad.

Indican que la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD, aunque era un ente que vigilaba la debida prestación del servicio de salud en el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, no debía exigirle a la señora MARIELA, usuaria del régimen 3 Ídem., fol. 6 a 38. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa subsidiado, requisitos eminentemente administrativos, en todo caso, si la EPS estaba faltando a sus deberes, la entidad territorial debía adelantar las acciones pertinentes contra la EPS ASMET SALUD, y no tomar la postura de no prestación del servicio a la usuaria.

Refieren que la señora MARIELA ALZATE y su familia fueron sometidos a un prolongado maltrato por parte del DEPARTAMENTO DEL QUINDIO y la EPS ASMET SALUD. Adujo que a la señora MARIELA, se le impuso, por parte de las entidades demandadas, un trámite extraordinario, como lo es la acción de tutela, para acceder al servicio público de la salud.

Esgrimen que la Rama Judicial incurre en grave error y falla del servicio en la Administración Judicial al no hacer cumplir de manera efectiva las órdenes impartidas en las acciones de tutela, y más cuando se trata de la protección de derechos fundamentales de obligatorio amparo por el Estado, sumado a que estamos en presencia de una persona mayor adulta de especial protección constitucional, lo anterior en atención a que el Juez de conocimiento en el grado jurisdiccional de consulta se preocupó por entregarle énfasis a los procedimientos que se surten al interior de un proceso, en este caso el del incidente de desacato, que al cumplimiento de la orden judicial.

Exponen que la conducta negligente que retrasó la atención en salud de la señora Mariela Alzate causó sufrimiento innecesario y por lo tanto daños morales a ella y su familia, estructurando el Daño que nace de la violación a la dignidad humana y la salud, ya que las entidades renuentes produjeron una situación de incertidumbre y congoja frente al momento en que sería tratado su padecimiento y calmada realmente su penuria. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 12 de abril de 20194. • Admisión de la demanda: 19 de septiembre de 20195. • Notificación a las demandadas: 04 de octubre de 20196 4 Archivo: 02ActadeRepartoyPasoaDespacho.pdf., fol. 1. 5 Archivo: 05Admision.pdf. 6 Archivo: 06GastosyNotificacion.pdf., fol. 3 a 7.

ASMET SALUD EPS S.A.S., 17 de enero de 20208, y Rama Judicial, 24 de enero de 20209 • Llamamiento en garantía de ASMET SALUD EPS S.A.S. a la Secretaria Departamental de Salud el Quindío: 29 de enero de 202010. • Auto niega llamamiento en garantía: 27 de octubre de 202011. • Auto resuelve excepciones y fija fecha para audiencia inicial: 02 de septiembre de 202112. • Audiencia Inicial: 08 de octubre de 202113. • Audiencia de Pruebas y corre traslado para alegar de conclusión: 12 de julio de 202214. • Sentencia de primera instancia: 29 de septiembre de 202215. • Notificación de la sentencia: 03 de octubre de 202216. • Recurso de apelación: parte demandada Departamento del Quindío, 18 de octubre de 202217; y parte demandante, 13 de octubre de 202218 • Concesión recursos de apelaciones: 18 de enero de 202319. • Auto admite recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse frente a los recursos de apelación: 28 de febrero de 202320. • Pronunciamientos frete a los recursos de apelación: Rama Judicial, 06 de marzo de 202321, y ASMET SALUD EPS S.A.S., 08 de marzo de 202322.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.5.1. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO23 7 Archivo: 07ContestacionDepartamentodelQuindio.pdf., fol. 1 a 22. 8 Archivo: 08ContestacionASMETSALUDCopia-1-46.pdf., fol. 1 a 25. 9 Archivo: 10ContestacionRamaJudicial.pdf., fol. 1 a 5. 10 Archivo: LlamamientoenGarantiaASMETSALUD/01EscritodeLlamamiento.pdf., fol. 2 a 6. 11 Archivo: LlamamientoenGarantiaASMETSALUD/02AutoNiegaLlamamiento.pdf. 12 Archivo: 18AutoResuelveExcepcionesdeCaducidadyFaltadeLegitimacionFijaFecha.pdf. 13 Archivo: 24.

Acta de audiencia inicial.pdf. 14 Archivo: 032ActadeAudienciayCorreAlegatos(.pdf) NroActua 22, (SAMAI). 15 Archivo: 038Sentencia(.pdf) NroActua 28, (SAMAI). 16 Archivo: Soporte notificación Sentencia de fecha 3(.pdf) NroActua 29, (SAMAI). 17 Archivo: 041RecursoApelacionDdoDpto(.pdf) NroActua 31, (SAMAI). 18 Archivo: 15_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 33, (SAMAI). 19 Archivo: 042ConcedeApelacion(.pdf) NroActua 35, (SAMAI). 20 Archivo: 7_AutoAdmiteRecursoApelacion(. pdf) NroActua 6, (SAMAI). 21 Archivos: 011Pronunciamiento recurso Rama Judicial(.pdf) NroActua 11, (SAMAI), y 012Correo(.pdf) NroActua 11, (SAMAI). 22 Archivos: 013Pronunciamiento recurso Asmet Salud EPS(.pdf) NroActua 12, (SAMAI), y 014Correo(.pdf) NroActua 12, (SAMAI). 23 Archivo: 07ContestacionDepartamentodelQuindio.pdf., fol. 1 a 22.

Señaló que el 23 de enero de 2019 se realizó la entrega personal de los medicamentos en las instalaciones de la farmacia a la señora Amparo Cardona, tal como consta en la orden con firma de recibido a satisfacción. Aclaró que, aunque en el fallo de tutela se ordenó el suministro de los medicamentos ALGINATO SÓDICOBICARBONATO DE SODIO+BICARBONATO DE CALCIO 2.67 G + G/ML, FRASCO DE SUSPENSIÓN ORAL *300 ML, estos no fueron entregados en atención a que la orden emitida por el médico tratante, dispuso que dicho medicamente debía ser entregado solo por tres meses y conforme al registro emitido sobre el particular por la EPS ASMET SALUD, se evidenció que estos ya habían sido suministrados a la paciente el 07 de junio, 07 de julio, y el 03 de agosto de 2018, por lo que sin que se emitiera una nueva orden médica no era posible continuar con su entrega.

Expuso que la demandante no acredita cómo la falta de atención y suministro de medicamentos deterioró su estado de salud. Indicó que no es dable atribuir a la entidad territorial un daño antijuridico que o se demostró.

1.5.2. ASMET SALUD EPS. S.A.S.24. Dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Refiere que no hay lugar a derivar responsabilidad en ASMET SALUD EPS S.A.S., respecto a la presunta negligencia administrativa señalada, dentro de las actuaciones u omisiones de la Secretaria Departamental de Salud del Quindío. 24 Archivo: 08ContestacionASMETSALUDCopia-1-46.pdf., fol. 1 a 25.

Señala que la señora Mariela Alzate López el día 22 de agosto de 2018 acudió a la IPS Fundación Participar, donde después de ser valorada, se concluyó por parte del médico tratante que presentaba gastritis crónica no atrófica y duodenitis crónica, que le producía diarrea por intolerancia alimentaria y esto le estaba causando desnutrición proteico calórica, por lo que le fue formulado el suplemento alimentario a base de Ensure líquido, 1 frasco de 237 ml por día durante 2 meses, Entero germina para recuperar la flora intestinal, 1 frasco de 5 ml dos veces al día, por 10 días, más formula nutricional a base de soya libre de lactosa y gluten (Ensoy Adultos) dos veces al día por 90 días, insumos que no hacen parte del plan de beneficios de salud.

Arguye que no puede endilgársele ningún tipo de responsabilidad a ASMET SALUD EPS S.A.S., ya que la parte demandante se limita a realizar la transcripción de historia clínica, sin señalar cuales fueron los errores en la atención médica o negligencia en el servicio de salud suministrado a la demandante. Esgrime que los insumos prescritos por parte del médico tratante no forman parte del plan de beneficios en salud y por lo tanto su suministro fue ordenado en sede de tutela e incidente de desacato a la Secretaria Departamental de Salud del Quindío, a quien le correspondía entregarlos a través de la IPS contratada para ello, por otra parte, los insumos prescritos que sí formaban parte del plan de beneficios en salud, fueron entregados por parte de la EPS desde el momento en que la usuaria se acercó a las instalaciones de la entidad, tal como lo acredita en las pruebas aportadas.

Manifiesta que en el fallo de tutela fechado el 02 de noviembre de 2018, conminaba a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío a efectuar la entrega de los insumos y medicamentos prescritos por parte del médico tratante, y a la EPS ASMET SALUD, le ordenó que le brindara el acompañamiento eficaz en la prestación de los servicios de salud.

Aduce que ante el incumplimiento de la orden judicial, el 27 de noviembre de 2018 interponen desacato, frente al cual el 11 de enero de 2019, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el Departamento del Quindío le entregó a la señora Mariela Alzate López el suplemento ordenado en otra presentación, pero en la cantidad dispuesta por el médico tratante, situación que fue puesta en conocimiento del Juez Séptimo Civil de Circuito de Armenia, por parte del Departamento, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante oficio No. 131-07-01-0170 del 23 de enero de 2019, donde se solicitó revocar la decisión y archivar de manera definitiva el incidente de desacato.

Narra que no es cierto que a la demandante no se le hubiese entregado la totalidad de los insumos y medicamentos ordenados, pues los mismos fueron entregados atendiendo a las prescripciones médicas, esto es, suplemento alimenticio ENSOY. Expone que el fallo de tutela había dispuesto la entrega de 17 latas de 400 gramos, para un total de 6800 gramos, y la secretaría de salud departamento le autorizó la entrega de 9 latas de 1000 gramos, para un total de 9000 gramos, es decir más de lo ordenado, no obstante los familiares de la señora Mariela Alzate, insistían en que debían entregarse las 17 unidades, sin tener en cuenta el volumen total suministrado; situación que desvirtúa el presunto incumplimiento alegado para la parte demandante.

Considera que, por lo expuesto, no se censura ninguna conducta por acción u omisión de la EPS accionada. Propuso excepciones las que denomino: i) Excepción de inaplicación de responsabilidad por falla presunta del servicio, atribuible a ASMET SALUD EPS SAS ya que esta EPS es una entidad de derecho privado; ii) Excepción de inexistencia de responsabilidad civil atribuible a ASMET SALUD EPS en virtud que por tratarse de insumos y medicamentos excluidos del plan de beneficios en salud le corresponde al ente territorial responder por los mismos; iii) Excepción de inexistencia de responsabilidad civil atribuible a ASMET SALUD EPS en virtud de la inexistencia de actuación antijuridica imputable a ella y en consecuencia, del nexo causal entre el acto imputado y el daño causado. 1.5.3.

NACIÓN – RAMA JUDICIAL. No se hará mención a esta contestación, como quiera que la misma fue allegada de manera extemporánea25.

1.6. LA PROVIDENCIA APELADA26: El juzgado de primera instancia profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 25 Según auto obrante en el archivo: 13AutoResuelvesobreContestaciondelaDemanda.pdf. 26 Archivo: 038Sentencia(.pdf) NroActua 28, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Refirió que el nexo causal resulta matizado, por cuanto no se trata de establecer si un hecho u omisión del Estado fue el causante del daño, pues en estas situaciones el daño lo constituye el mismo hecho dañoso, es decir la prestación del servicio de salud de forma tardía, ineficaz o ineficiente que en si misma vulnera el derecho a la salud de la persona.

Señaló que existió una mora injustificada en la autorización y entrega de unos medicamentos e insumos a la señora Mariela Alzate López, toda vez que desde el 17 de mayo de 2018 se le habían ordenado por médico tratante, siendo entregados en su totalidad por el departamento del Quindío el 23 de enero de 2019, luego de haber pasado más de 8 meses, lo que no resulta justificado, teniendo en cuenta que la paciente estaba gravemente afectada y por ende requería de los insumos ordenados para efectos de tener una vida en condiciones dignas, dadas sus precarias condiciones nutricionales, razón por la cual, se encuentra acreditado de forma clara la falla en la prestación del servicio de salud.

Indicó que dicho daño antijurídico es imputable al departamento del Quindío, ya que quedó probado en la acción de tutela impetrada que este ente era el obligado a llevar a cabo la entrega de los medicamentos e insumos prescritos. Como consecuencia de lo anterior, esgrimió que los perjuicios se traducen, en estos casos, en los sentimientos de tristeza, zozobra y sufrimiento que le generó a los demandantes la omisión en la autorización y entrega de los medicamentos e insumos ordenandos a la señora Mariela Alzate López, demostrándose según los testimonios los perjuicios morales por la señora Mariela Alzate López como víctima directa, así como de sus hijos Amparo Cardona Alzate y Sebastián Cardona Alzate. 1.7.

LAS APELACIONES: 1.7.1. La parte demandada DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO27 presentó recurso de apelación señalando que ese ente territorial no es la llamada a responder por la supuesta vulneración o amanezca de los derechos fundamentales alegados, como quiera que en el fallo no se tuvo en cuenta las funciones de las Direcciones de Salud Departamental (organismo de administración y financiación) contenidas en el artículo 11 de la Ley 10 de 1990, las cuales se encuentran respaldadas por el artículo 155 de la Ley 100 de 1993.

Reitera que el DEPARTAMENTO DEL QUINDIO no era la encargada directa de suministrar los medicamentos requeridos por la parte actora; dicha omisión se 27 Archivo: 041RecursoApelacionDdoDpto(.pdf) NroActua 31, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa configuró cuando la EPS no autorizó la entrega de los medicamentos argumentando que estos se encontraban excluidos del POSS, pudiendo haber suministrado en ese entonces todos los medicamentos requeridos por la actora, para posteriormente haber realizado el recobro de lo dicho ante el ente territorial, configurándose así, una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Manifiesta que no se tuvo en cuenta que, desde el inicio de la vulneración a los derechos, la EPS le manifestó al reclamante que debía de esperar porque a las fechas de la reclamación no se contaba con ellos, lo que demuestra claramente la aceptación de la responsabilidad de cumplir con dicha carga, por lo que no se ha omitido ningún trámite administrativo por parte del ente territorial, por lo que concluye que, si existe un daño acreditado como consecuencia de un proceso administrativo, la única responsable de dicha omisión es la EPS ASMET SALUD.

Relata que el demandante es quien tiene la carga de evidenciar ante el despacho, los elementos que configuran la responsabilidad del ente territorial, pero todo ello brilla por su ausencia, en la medida que la parte demandante no logro acreditar el daño, lo que lleva a concluir que la señora Mariela Alzate López después de recibir la medicación recupero su estado de salud.

Comenta que, en escrito de demanda se adujo que la señora Mariela un año atrás de la ocurrencia de los hechos objeto del sub judice consultaba al médico de manera insistente, por un dolor abdominal, por lo que el daño no sería la desnutrición que padecía la parte actora, y en ese orden, la tardanza en la entrega de los medicamentos tampoco adquiere el carácter de indemnizable, así mismo, tampoco se probó que la supuesta entrega tardía de los medicamentos prescritos fuera la causa de la desnutrición proteico calórica que padeció la actora.

Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se exonere al ente territorial de las pretensiones de la demanda. 1.7.2. La parte DEMANDANTE28 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia señalando que, si bien la a quo encuadró todos los elementos de estructuración para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, no obstante, la condena se quedó corta y no logra una verdadera compensación a las demás víctimas indirectas por el daño causado.

Refiere que durante más de 4 años MARIELA y sus hijos han tenido que padecer los síntomas causados por esta enfermedad denominada desnutrición severa debido a la 28 Archivo: 041RecursoApelacionDdoDpto(.pdf) NroActua 31, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa negligencia del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en autorizar la entrega de los medicamentos y suplementos alimenticios, si bien no se demostró dentro del proceso mediante prueba científica o técnica el deterioró de su estado de salud, hoy sus hijos continúan peleando con el sistema para que le entreguen los tan requeridos medicamentos; sufrimiento innecesario, prolongado, injusto y desproporcionado no solo a MARIELA sino también a sus hijos, que deben ser reconocido por el Juez y liquidado dentro de la condena, puesto que se desconocieron las labores que han tenido que ejecutar el resto del núcleo familiar de Mariela Alzate, en especial de Sigifredo Cardona, su esposo que ha sufrido al lado de ella toda esta situación de indignidad.

Indica que reconocer este perjuicio solamente para algunas víctimas indirectas de la familia y rechazarlo para otras, genera nuevamente una desprotección por parte del Estado y una revictimización para el resto de los familiares que hoy sufren al lado de la víctima directa esta deplorable situación causada por la falta de aseguramiento oportuno y consecuente entrega de medicamentos y oportunidad en el servicio de salud.

Comenta que cuando hay una presunción del daño moral de acuerdo al parentesco, por ello, cuando sufre un familiar, sufren todos. Relata que es obligación del juez hacer en sus sentencias, una motivación detallada de la liquidación del perjuicio daño moral, teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso, lazos de cercanía entre los parientes, precedente jurisprudencial, y demás factores que ayuden a una sentencia justa y equitativa.

Por lo anterior, solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su defecto, reconocer y liquidar el daño moral a los demás actores de acuerdo a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTOS FRENTE A LOS RECURSOS DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1.8.1. La parte demandada NACIÓN – RAMAJUDIICAL29 se pronunció frente a los recursos solicitando confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las súplicas de la demanda respecto de la Nación – Rama Judicial- Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia teniendo en cuenta que, del análisis efectuado en el fallo, se desprende que en este caso no se encuentra probada alguna actuación u omisión de la Administración de Justicia, que hubiere generado 29 Archivo: 011Pronunciamiento recurso Rama Judicial(.pdf) NroActua 11, (SAMAI).

La parte demandada ASMET SALUD EPS S.A.S.30 se pronunció frente al recurso del Departamento del Quindío, esgrimiendo que la EPS no era la entidad encargada de realizar la entrega de los medicamentos y suplementos ordenados por el médico tratante, los cuales no se encontraban contemplados en el Plan Obligatorio de Salud – POS, razón por la cual, la doctora Ninosca suscribió solicitud y justificación de medicamentos no POS para que le fueran entregados por la Entidad Territorial, por lo que, la conclusión a la que llegó la Juez de primera instancia es acertada en el sentido que Asmet Salud EPS SAS cumplió con las obligaciones legales frente a la garantía de la prestación de los servicios incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud.

Frente al recurso de apelación incoado por la parte actora, esgrime que no se logró evidenciar que la demandante hubiese sufrido algún daño moral por la falta en la entrega de los medicamentos a cardo del Ente Territorial, de igual manera, tampoco existió prueba dentro del proceso que lograra demostrar que a la señora Mariela Alzate le fuera ocasionado un daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado, si bien la parte afirmo la existencia de un dolor e impotencia por la falta de entrega de los medicamentos y los suplementos que derivaron en una supuesta tristeza o depresión, la cual no fue probado por persona idónea con conocimiento técnico o científico que sustentará tal afirmación, por lo tanto, considera que no existió la lesión del bien jurídicamente tutelado a la salud y a la dignidad humana de la señora Mariela, en suma, concluye que no es posible que sea reconocido el perjuicio moral frente al grupo de demandantes. 1.8.3.

La parte demandada DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, no se pronunció en esta etapa procesal. 1.8.4. La parte DEMANDANTE guardó silencio. 1.8.5. El Procurador delegado del MINISTERIO PÚBLICO ante este Tribunal no emitió concepto en esta instancia. 30 Archivo: 013Pronunciamiento recurso Asmet Salud EPS(.pdf) NroActua 12, (SAMAI).

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. LA COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Reparación Directa, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. No se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de los apelantes31, lo que determina la competencia del A quem, entra 31 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia31 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único31.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional31 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran reunidos los presupuestos jurídicos exigidos para declarar administrativa y patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO y a ASMET SALUD EPS S.A.S., por la mora en la entrega del medicamento y/o suplemento requerido por la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ, ordenados por el médico tratante, que dieron lugar a la vulneración de su dignidad humana y al derecho a la salud? La respuesta que debe darse a este interrogante es de carácter positivo en la medida en que la responsabilidad por la falla probada en el servicio se encuentra acreditada con la existencia de cada uno de los elementos que la integran, esto es, el daño, la falla en el servicio y el nexo causal pues los demandantes se vieron obligados incluso a interponer acción de tutela para poder ser escuchados por las demandadas, sometiendo a MARIELA ALZATE LÓPEZ a largar esperas y trámites engorrosos.

Para sustentar esta tesis la Sala abordará los siguientes temas: i) régimen de responsabilidad aplicable; ii) El derecho a la salud como garantía constitucional y alcance de las obligaciones de las entidades que intervienen en la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado y, iii) El caso concreto. 2.2.1. Régimen de responsabilidad aplicable.

Como es bien sabido, el artículo 90 de la C.P. establece que el Estado tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, sean causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Conforme a lo anterior, la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe un daño o perjuicio causado a la víctima, la cual no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando ese daño o perjuicio es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.

En consecuencia, de conformidad con la evolución jurisprudencial sobre el tema, para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde analizar los siguientes aspectos que la componen: BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa a) La existencia de un daño antijurídico, b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública, c) Que dicho daño sea imputable al Estado.

Sobre estos tres elementos no es necesario entrar a profundizar, dadas las reiteradas decisiones que sobre la materia ha emitido el Honorable Consejo de Estado, que han sido acogidas por esta Corporación en decisiones anteriores32. Desde el punto de vista de la falla administrativa de las entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud, es importante precisar que el servicio de salud brindado por el Estado a través de entidades públicas y privadas, está compuesto por una serie de procedimientos médico, así como de una pluralidad de profesionales y técnicos, entre los que cabe destacar los de carácter propiamente clínico, el paramédico, de enfermería y el administrativo (categoría en la que debe incluirse desde el Gerente de la entidad prestadora del servicio de salud hasta el personal de servicios generales).

Conjunto de funcionarios y procedimientos orientados a un único objeto, como lo es, el brindar una adecuada atención a todas aquellas personas que lo requieran33. Por lo anterior, independientemente del origen del daño antijurídico ocasionado a la víctima, lo relevante a considerar en los casos de falla probada del servicio es que la protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad y a un diagnóstico acertado, sino que además comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad, que en caso de no existir, lleva al Estado a responder extracontractualmente por la omisión en la que se incurre. 2.2.2.

El derecho a la salud como garantía constitucional y alcance de las obligaciones de las entidades que intervienen en la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado. Teniendo en cuenta que el derecho a la salud es considerado como un derecho fundamental autónomo, la Sala estima pertinente hacer alusión a una serie de pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que se relacionan con el tema asunto de debate, esto es, el relacionado con las 32 A título de ejemplo ver sentencia de segunda Instancia, del 06-03-2015, Radicación: 63001-3331-001- 2011-00016-01, Demandante: Miguel Fernando Hernández Torres y Otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 9 de junio de 2010, Radicación número: 05001-23-26-000-1992-01147-01(19276).

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia de tutela dijo: “En diversos pronunciamientos esta Corporación ha definido que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado, dada la precaria situación económica y social en la que se encuentra la población afiliada a dicho régimen.

En armonía con lo anterior, jurisprudencialmente a la EPS-S se le ha impuesto la obligación de acompañar al paciente y coordinar con las entidades públicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS. En todo caso, y cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo ésta la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS.

La exigencia a la EPS-S del suministro de los servicios de salud excluidos del POS que requiere sus afiliados, se deriva precisamente de la relación contractual que tiene con el paciente, la que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, más aún cuando se trata de un sujeto de especial protección constitucional, y también cuando en el caso de las personas afiliadas al régimen subsidiado, éstas se encuentran en condiciones de vulnerabilidad y pobreza….”34 (Negrillas fuera de texto) Antes, en sentencia de la misma naturaleza, afirmó: 34 Corte Constitucional, Sentencia T-115 de 2013 Referencia: expediente T- 3.659.257, Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “…Alcance de las obligaciones de las entidades que intervienen en la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado En este punto la Sala se referirá a las obligaciones que deben asumir las entidades territoriales, las EPS-S y las IPS frente a la prestación de los servicios de salud de las personas vinculadas al régimen subsidiado, cuando estos se encuentran excluidos del POS.

(…) De otra parte, en relación con el rol de las EPS en la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado, el artículo 13 del Decreto 806 de 1998 establece el conjunto de servicios de salud cubiertos por el plan de beneficios a los que tienen derecho las personas vinculadas al régimen subsidiado de salud. Ahora bien, frente a la responsabilidad en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado, convergen con las Entidades Territoriales las Entidades Prestadoras de Salud autorizadas para administrar recursos del régimen subsidiado, de aquí que aun cuando las Entidades territoriales tienen obligaciones expresas frente a la garantía del acceso a la prestación de los servicios de salud, la Corte Constitucional ha establecido que no es posible desvincular de esta responsabilidad a las EPS-S35 Concretamente frente a los deberes de las EPS-S durante la prestación de los servicios de salud excluidos del POS, la jurisprudencia constitucional ha establecido que estas entidades tienen la obligación de orientar y acompañar a su afiliado hasta que se verifique la efectiva atención médica.

En este sentido esta Corporación en sentencia T-797 de 200836 reiteró el deber de acompañamiento (…) En similar sentido, la sentencia T-557 de 2006 señala: “Así, en el caso de los medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud, tanto las E.P.S como las A.R.S, en las condiciones de vulneración de los derechos fundamentales que se han descrito, tienen el deber de suministrarlos, y el derecho de repetir contra el Estado por el monto de éstos, correspondiente a lo que según las normas, se haya excluido de su obligación. 35 Sentencia T-1048 de 2003 MP Clara Inés Vargas Hernández. 36 MP Humberto Sierra Porto, ver también sentencia T-557 de 2006 MP Humberto Sierra Porto.

De tal manera, cuando una persona requiere un procedimiento o medicamento que no se encuentra dentro de la cobertura del plan de beneficios “debe ser atendido, pero cambia la modalidad de la prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra institución. Lo anterior, porque mientras permanezca el usuario afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud la empresa promotora o a la administradora debe velar por su atención integral, aunque determinadas acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos directamente”37.

Lo expuesto permite a la Sala concluir que en la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado en lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades territoriales tienen el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a través de entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza pública o privada y en todo caso asumir los costos de los servicios y por su parte las EPSS tienen la obligación de acompañar y verificar la efectiva y oportuna atención médica de quien continua siendo su afiliado, aun cuando, por ser un evento no POS, no tenga a cargo la atención médica.(…)”38 Esta también ha sido la posición del Consejo de Estado, quien entre otros pronunciamientos dijo: “De igual forma, se debe observar que la falla se produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional: 37 Sentencia T-1048 de 2003 MP Clara Inés Vargas Hernández. 38 Sentencia T-020/13 Referencia: expediente T-3605418, Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, Bogotá, DC., veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad.

La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.

Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”39.

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que: “Todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”40.

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional: “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: 39 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010. 40 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa -Debe ser integral: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento41, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente42 o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”43…”.44 Conforme a lo expuesto y a la normativa que regula todo lo relacionado con el sistema de seguridad social del régimen subsidiado, permite concluir que en tratándose de servicios no POS-S estos serán asumidos por las entidades territoriales (llámese Departamento, Distrito o Municipio), conforme a las competencias establecidas en el artículo 43, el parágrafo del articulo 44 y el artículo 45 de la Ley 715 de 2001.

Pero igualmente, las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud deben cumplir con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad cuyas características se encuentran establecidas en el artículo 3° del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, así: “1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 41 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”.

FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269. 42 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa 43 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007. 44 Consejo de Estado, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Radicación número: 68001231500020010273001(29.501), Bogotá, D.C., doce (12) de junio dos mil catorce (2014), Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.

Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3.

Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5.

Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” (Resaltado fuera del texto). 2.2.3. Caso concreto: Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.G.P. el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibidem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, tenemos que en el sub judice, esta Sala de Decisión encuentra los siguientes hechos probados: • La señora MARIELA ALZATE LÓPEZ, se encuentra afiliada a ASMET SALUD EPS S.A.S., como se advierten en las distintas historias clínicas e interconsultas realizadas45. • Para la época de los hechos, fue diagnosticada con padecía una enfermedad que se denomina COLITIS y GASTROENTERITIS NO INFECCIOSAS ESPECIFICADAS46, DESNUTRICIÓN PROTEICO CALORICA47, DISPECIA FUNCIONAL, GASTROPATIA ANTRAL ERITEMATOSA, GASTRITIS EROSIVA AGUDA DEL ANTRO, LESION ANTRAL DE ETIOLOGIA A DETERMINAR, SINDROME DIARREICO CRONICO, GASTRITIS LINGUAL, SINDROME DE INTESTINO 45 Archivo: 01Demanda.pdf., fol. 66 a 101 46 Ibidem, fol. 66 y 88. 47 Ídem, fol. 71, 75, 81 y 86.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa IRRITABLE48, así lo certifica las historitas clínicas e intercostal allegadas de las distintas IPS que atendieron a la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ. • En la historia clínica del Instituto de Enfermedades Digestivas “Gastro Salud” Ltda., aportada con la demanda, se observa la prescripción médica del médico Alberto Ángel Hoyos, fechada el 17 de mayo de 2018, quien ordenó para la señora Mariela Alzate López, los medicamentos denominados Alginato Sódico Bicarbonato de Sodio + Carbonato de Calcio, Trimebutina, Secnidazol, Lomotil y Complejo B49, así mismo, junto con estas fórmulas medicas se expidió por el mismo galeno la justificación de los medicamentos NO POS50. • En atención a lo anterior, se realizó Comité Técnico Científico de ASMET SALUD EPS S.A.S., realizado el 01 de junio de 201851, en donde aprueba el suministro de los medicamentos prescritos, los cuales fueron suministrados el 07 de junio, el 07 de julio y el 03 de agosto52. • Posteriormente, en la consulta por nutricionista y dietista de la IPS Fundación Participar, se advierte la prescripción médica de la especialista Ninosca Sofia Caiaffa Bermúdez, fechada el 26 de noviembre de 2018, quien ordenó para la señora Mariela Alzate López, “Formula nutricional completa a base de proteína de soya libre de lactosa y gluten- Ensoy Adultos en polvo #10 latas X 1000 gr Para 90 días de tratamiento.

Dosis: Adicionar a 200 ml de agua 4 medidas (57 gr) de Ensoy Adultos y tomar 2 veces al día”53, así mismo, junto con estas fórmulas medicas se expidió por la especialista la justificación de los medicamentos NO POS54, describiendo el caso clínico de la siguiente manera: “PACIENTE DE 79 AÑOS DE EDAD CON ANTECEDENTES DE DESNUTRICIÓN PROTEICO CALORICA, CON INGESTA DE DIETA DESEQUILIBRADA, HIPOREXIA CON EPISODIOS DE DIARREA, DOLOR ABDOMINAL, PESO ACTUAL: 31.5 KG.

TALLA 150 CM IMC: 14.0 KG/M2. DESNUTRICIÓN PROTEICO CALORICO CON INTOLERANCIA ALIMENTARIA POR LO QUE 48 Ídem, fol. 96. 49 Ídem, fol. 95 y 98. 50 Ídem, fol. 93, 94, 99 y 100. 51 Ídem, fol. 91 y 92. 52 Ídem, fol. 90. 53 Ídem, fol. 82. 54 Ídem, fol. 83. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa SU INGESTA CALORICA ES BAJA EN ALIMENTOS ALTOS EN VITAMINAS Y MINERALES, PROTEINAS DE ALTO VALOR BIOLOGICO, FIBRA, PRODUCIENDO RECHAZO, DISTENSIÓN ABDOMINAL, PROVOCANDO POCA INGESTA CALORICA LO QUE AFECTA SU ESTADO NUTRICIONAL.

POR LO TANTO, REQUIERE FORMULA NUTRICIONAL PARA ADULTOS COMPLEMENTA A BASE DE PROTEINA SE SOYA LIBRE DE LACTOSA Y GLUTEN 2 VECES AL DÍA POR 90 DÍAS PARA MEJORAR CALIDAD DE LA ALIMNETACIÓN Y CONTRIBUIR EN LA RECUPERACIÓN NUTRICIONAL” • Respecto de lo anterior, ASMET SALUD EPS Quindío, mediante oficio OFIC-GO-QUI-7139-2018 del 28 de noviembre de 2018, da respuesta a una petición en los siguientes términos: “De conformidad con la solicitud realizada por usted mediante escrito de noviembre de 2018, referente a autorización de medicamentos no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud para la usuaria MARIELA ALZATE LOPEZ, me permito indicar lo siguiente: Como lo menciona nuestra promesa del servicio “en Asmet Salud acogemos a las personas como parte de nuestra familia, sus inquietudes son nuestra prioridad” me permito informarle que en revisión de su solicitud, se encuentra que los medicamentos ALGINATO SODICO – BICARBONATO DE SODIO + CARBONATO DE CALCIO 2.67 G + 25 G /100 ML FRASCO SUSPENSIÓN ORAL * 360 ML Y PROBIOTICO SUSPENSION BEBIBLE BACILOS CAUSIN ENTERROGERMINA 20 FRASCOS POR 5 ML 9, FORMULA COMPLETA Y BALANCEADA ENSOY DIGEST LATA X 400, no se encuentra contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud según resolución 5269 del 2017, por tanto, en fallo de tutela del Juzgado Sétimo Civil Municipal fechado el 02 de noviembre de 2017 mediante radicado 630014003007-2018-807-00, se ordena a la Secretaría de Salud Departamental la entrega de dichos medicamentos así:

SEGUNDO: ORDENAR a la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDIÓ por intermedio de su representante legal que de manera inmediata informe a la actora MARIELA ALZATE LOPEZ, la IPS que le hará entrega de los siguiente medicamentos e insumos: ALGINATO SODICO – BICARBONATO DE SODIO + CARBONATO DE CALCIO 2.67 + 25G/100 ML FRASCO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa SUSPENSIÓN ORAL X360 ML, LOMOTIL TABLETA X 2.5 MG COMPLEJO AMPOLLA X 2 ML PROBIOTICO SUSPENSION BEBIBLE BACILOS CAUSIN ENTERROGERMINA 20 FRASCO POR 5 ML 9, FORMULA COMPLETA Y BALENCEADA ENSOY DIGEST LATA X 400 GRAMOS PARA UN TOTAL DE 17 LATAS que le fue recetada, en la cantidad y por el tiempo que le ordene su médico tratante.

TERCERA:

ORDENA a la EPS ASMET SALUD por intermedio de su representante legal brindar un acompañamiento al accionante en la forma indicada en la parte motiva de esta audiencia. Por lo anterior es la Secretaría de Salud Departamental, la encargada de realizar la entrega de los medicamentos no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud. La familiar usuaria se acercó el día (26/11/2018) a la EPS se le indicó lo que debía hacer para obtener su formulación por parte de la Secretaría Departamental.

En cuanto a la entrega de medicamentos POS si tiene fórmulas vigentes y entregas pendientes, debe acercarse a nuestra institución en la ciudad de Armenia o Municipio de Filandia para que sean tramitados”. • En razón a que el medicamento cubierto por el NO POS, no le era suministrado, se interpuso acción de tutela la cual fue fallada el día 02 de noviembre de 2018 por el Juzgado Séptimo civil Municipal de Armenia a su favor, en primera instancia condenando a la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO a prestar el servicio y ordenándose lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR a la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO por intermedio de su representante legal, que de manera inmediata le informe a la actora señora MARIELA ALZATE LÓPEZ, la IPS que le hará entrega de los siguientes medicamentos e insumos: ALGINATO SÓDICO – BICARBONATO DE SODIO + CARBONATO DE CALCIO 2.67G+25G/100ML, FRASCO DE SUSPENSION ORAL X 360 ML, LOMOTIL TABLETA X 2.5 MG, COMPLEJO AMPOLLA X 2 ML, PROBIÓTICO SUSPENSIÓN BEBIBLE BACILOS CAUSIN ESTEREGERMINA 20 FRASCOS POR 5 ML 9, FÓRMULA COMPLETA Y BALANCEADA EN POLVO ENSOY DIGEST LATA X 400 GRAMOS PARA UN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TOTAL DE 17 LATAS, que le fue recetados, en la cantidad y por el tiempo que lo ordenó su médico tratante.

TERCERO: ORDENAR a la EPS ASMET SALUD por intermedio de su representante legal brindar un acompañamiento al menor accionante en la forma indicada en la parte motiva de esta audiencia.”55. • Ante el incumplimiento del anterior fallo judicial, la señora Mariela Alzate López, presentó incidente de desacato el día 27 de noviembre de 201856, trámite que fuera resuelto mediante providencia del 22 de enero de 201957 declarando responsable de desacato al Secretario de Representación Judicial y de Defensa del Departamento del Quindío y al Secretario de Salud del Quindío, sancionándolos con el pago de 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes y 2 días de arresto. • El 11 de enero de 2019, nuevamente la parte actora interpuso incidente de desacato ante el incumplimiento de la sentencia de tutela58. • El 23 de enero de 2019, la Secretaría Departamental de Salud del Quindío presentó informe sobre el cumplimiento de la tutela59, manifestando que se entregaron los medicamentos en las instalaciones de la farmacia del Hospital Mental de Filandia a la señora Amparo Cardona hija de la accionante acudió el 06 de diciembre de 2018, anexando la orden de servicios No. 2020551 del 6 de diciembre de 201860. • El 28 de enero de 2019, la Secretaría Departamental de Salud del Quindío presentó segundo informe sobre el cumplimiento de la tutela61. • Se encuentra constancia del Secretario del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia, fechado el 30 de enero de 201962, en la que advierte que se comunicó con la señora Amparo Cardona como agente oficiosa de la señora Mariela Alzate López, quien le informó que la Secretaria de Salud Departamental no ha cumplido con la entrega del medicamento “Lomotil”. 55 Ídem, fol. 109 a 117. 56 Ídem, fol. 118 y 119. 57 Ídem, fol. 120 a 123. 58 Ídem, fol. 180 y 181. 59 Ídem, fol. 128 a 130. 60 Ídem, fol. 131 y 132. 61 Ídem, fol. 144 a 146. 62 Ídem, fol. 174.

Adujo que la señora Mariela vive en la vereda La Lotería finca La Esperanza en el municipio de Filandia, el cual se encuentra de media hora a 40 minutos de la cabecera municipal, por donde solo pasan tres turnos de servicio público de trasporte. Indicó que la señora Mariela no tiene trasporte particular. Esgrimió que la señora Mariela y sus familiares se trasladaban desde la finca para solicitar la entrega de los medicamentos que no fueron entregados por la EPS.

Aduce ser muy cercana a la señora Mariela. Expuso que la falta de entrega de los medicamentos y el traslado para preguntar por los mismos la afectó mucho a ella y a la familia, ya que eran de escasos recursos económicos y humildes, muchas veces no tenían con que costear un pasaje, por lo que en ocasiones le colaboraba con los pasajes, aunque por la edad Mariela no salía, la que salía era su hija Amparo y le ayudaba el esposo, en algunas ocasiones iba Sebastián que es el hijo de Amparo.

Comentó que ellos salían de la finca hacia Filandia, de ahí hacia Armenia donde esperaban muchas horas en Asmet Salud para ser atendidos y de donde los mandaban para la Secretaria de Salud del Departamento del Quindío y nunca le respondían por nada. Narró que la entrega de esos medicamentos generaba rabias, molestias, dolores, desesperación, impotencia, viendo en ocasiones a Amparo y a Sebastián llorando porque no había como alimentar a Mariela, porque ella necesitaba eso para llevar una mejor calidad de vida.

Indicó que actualmente tiene contacto con la señora Mariela, quien actualmente se encuentra mal, con una desnutrición severa, en silla de ruedas, decaída. Refirió que la 63 Ídem, fol. 185 a 187. 64 Link de la audiencia obrante en el interior del archivo: 032ActadeAudienciayCorreAlegatos(.pdf) NroActua 22, (SAMAI), minuto 00:07:04 a 00:16:42.

Comentó que la señora Mariela presenta molestias estomacales o similares desde que la conoce, ya que desde hace seis años empezó a presentar dolores estomacales, desnutrida, razón por la cual se le hicieron exámenes donde se le diagnóstico gastritis, colitis, y le prescribieron los suplementos como Ensoy, suplementos vitamínicos. Expuso que estos suplementos los entregaron, pero al tiempo, no cuando Mariela los necesitaba.

Relató que se enteró que no le entregaban los medicamentos a Mariela porque Amparo se lo comentaba a su hijo y quien a su vez le comentaba a ella. Contó que estuvo casada con el hijo de Amparo desde el 2016 y hace un año se separaron. Describió que cuando estaba casada visitaba a Mariela todos los días, ahora en día va cada ocho días, día de por medio, se llaman.

GLORIA DISNEY QUINTERO SÁNCHEZ65: Testigo de la parte actora, quien en su relato inicial señaló conocer a la señora Mariela Alzate López desde hace 25 años, ya que es la mama de Ampro quien es la esposa de un tío de la testigo llamado William. Arguyo que la visita una vez por semana, cada ocho días. Comentó que la EPS y la Secretaria de Salud del Departamento del Quindío le negaron la entrega de medicamentos, ya que desde hace unos años Mariela presenta problemas de desnutrición, razón por la cual Amparo y William se la han pasado viajando para Armenia, teniendo problemas con sus familias ya que son de escasos recursos.

Narró que la familia a interpuesto tutelas, sin que sirva de nada. Relata que le ha tocado ver llegar a Amparo llorando por no tener respuesta frente al suministro de los medicamentos, durante casi siete u ocho meses en la misma situación, siendo esto un trato injusto e inhumano. Mencionó que Mariela presenta problemas estomacales desde hace seis o siete años, razón por la cual le prescribieron unos suplementos alimenticios, ya que Mariela no podía comer lo que cotidianamente las personas comen y era lo que no le querían entregar a Amparo.

Relató que dicho suplemento lo entregaron en una ocasión, pero luego siguieron con los mismos inconvenientes. Mencionó que Mariela vive con su esposa quienes son de avanzada edad y viven de lo que los hijos le puedan dar. Esgrimió que se enteró de esta situación, ya que ella cuidaba de los hijos de Amparo cuando esta iba a preguntar por los medicamentos y/o suplementos. 65 Ibidem, minuto 00:18:34 a 00:28:55.

El daño. El daño no se encuentra anclado en el padecimiento de una enfermedad progresiva que haya generado la muerte o lesión, sino que éste se encuentra demostrado con los documentos que permiten llevar a la certeza que la actora señora MARIELA ALZATE LÓPEZ fue sometida a interminables esperas para que su padecimiento fuera disminuido con el suministro del medicamento que según los galenos tratantes podrían proporcionarle mejoramiento en su calidad de vida.

Este se encuentra justificado no sólo con el fallo de tutela, al no contar con los medicamentos ordenados por sus médicos especialistas tratante, sino también con los testimonios de personas que conocieron de cerca el padecimiento de la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ. 2.2.3.2. Que el daño sea producto de la acción o la omisión de la entidad estatal.

La renuencia de la entidad en dar cumplimiento a su deber legal en cuanto al suministros NO POS se refiere, se encuentra demostrado no sólo en el fallo de tutela; sino en el contenido de los pronunciamientos que realiza el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la contestación de la demandada, en donde refiere que la prestación del servicio de salud era propio de la EPS y que su deber se limitaba a la parte técnica y administrativa, posición completamente alejada de las disposiciones normativas, tales como la Ley 715 de 2001 artículo 43 que señala entre otros aspectos lo siguiente: Artículo 43.

Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.

Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental. (…) 43.2. De prestación de servicios de salud 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2.

Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental…” Dicha norma debe ser leída en concordancia con el artículo 20 de la Ley 1122 de 200766, Resolución 5334 de 2008, artículos 2, 3 y 467;

Acuerdo 415 de 2009, artículo 6468; Resolución 548 de 2010 del Ministerio de la Protección Social, artículos 4 y 769 y concluye con lo siguiente: “Por tal razón la entidad territorial debe dar cobertura a estos servicios, y es quien deberá garantizar la prestación de servicios de salud para la población pobre no asegurada al igual que a la población perteneciente al régimen subsidiado que requiera de servicios de salud no POS, a través de la contratación de estos servicios con IPS públicas o privadas.” De allí que es la misma ley, normas concordantes y reglamentarias, las que le impone la obligación de gestionar la prestación del servicio de salud, no reduciéndose su actuación a un mero actuar técnico y administrativo como lo argumenta el ente territorial, que por demás lo traduce en trámite presupuestales y contractuales, los cuales en manera alguna tienen que ser trasladados a la 66 “Artículo 20.

Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas…” 67 Definió para las IPS, EPS y entidades territoriales respectivamente, aspectos que deben tener en cuenta cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la prestación de servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado. 68 Hace referencia a los mecanismos de coordinador para prestación de servicios no POS-S. 69 Relacionados con las funciones del comité técnico científico y con la facultad de recobro que tienen las EPS a las entidades territoriales.

El artículo 365 de la C.P. consagra que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios públicos, surge del análisis del artículo 2º de la C.P., que establece como uno de los principios fundamentales de los fines esenciales del Estado “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado”.

Es importante tener en cuenta, que la eficiencia de la prestación del servicio comporta la continuidad y oportunidad en la prestación del mismo. De esta manera, no puede dilatarse de forma injustificada el tratamiento, procedimiento médico o entrega de medicamentos porque no sólo se quebrantan las reglas rectoras del servicio público esencial de salud, sino también los principios de dignidad humana y solidaridad que pueden configurar un trato cruel para la persona que demanda el servicio, aspectos que se encuentran prohibidos en el artículo 12 de la Carta Fundamental.

En consecuencia, los principios de oportunidad y continuidad70 conllevan a que los servicios de salud deben prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente, al tenor de lo señalado por el artículo 3° del Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social ya transcrito, bajo la premisa de que el servicio de salud es un servicio público esencial, el cual no puede ser intermitente, porque las esperas, retrasos y atenciones interrumpidas por largos períodos causan el daño71 y fue lo que aconteció en el caso sub lite.

El solo hecho de que la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ, haya tenido que recurrir a la acción constitucional e incluso al descarto para que fuera escuchada 70 “2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios.

(…) 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” (Resaltado fuera del texto). 71 Consejo de Estado, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Radicación número: 68001231500020010273001(29.501), Bogotá, D.C., doce (12) de junio dos mil catorce(2014), Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia): “Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda”.

Las normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, son el Decreto 806 de 1998 y la Ley 715 de 2001. Del análisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud ”72 Esta afirmación jurisprudencial ha sido reiterada conforme se dejó anotado en precedentes, por lo tanto, la posición del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO de trasladar responsabilidad que son propias de los administradores del régimen subsidiado y negarse en primera instancia a suministrar el servicio de salud, como sucedió en el caso presente, llevan a la certeza que con su actuar incurrió en una omisión de tipo de legal que dio lugar a la causación del daño. 2.2.3.3.

Nexo causal. Ahora bien, respecto al nexo causal se encuentra demostrado, como quiera que la demandante pertenece al régimen subsidiado de salud, por tanto y en virtud de la Ley 715 de 2001, artículos 43 y 45 gozaba de especial protección del Estado – Departamento- en quien se encuentra radicada la “prestación del servicio de salud”, gestionando de manera oportuna, eficiente y con calidad la atención del mismo, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas (art. 43 ibidem). 72 Corte Constitucional, Sentencia T-115 de 2013 Referencia: expediente T- 3.659.257, Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Aquí no se trata de la atención médica, como lo manifestó el representante de la entidad territorial, pues el mismo era suministrado por ASMET SALUD EPA S.A.S., quien a través de sus médicos tratantes prescribieron los medicamentos e insumos necesarios para otorgar calidad de vida, que a pesar de ser formulados por la EPS, no fueron suministrados por quien estaba en el deber legal de hacerlo, llevando al paciente a acudir al aparato judicial para su otorgamiento, tal y como se encuentra acreditado en el expediente, por tanto, siendo el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO el titular principal de este deber, no existe la menor duda de la conexidad que se dio entre el daño (mora en la entrega de los medicamentos e insumos formulados por los médicos tratantes y derecho a tener un tratamiento adecuado para las condiciones de salud en que se encontraba) con la omisión imputable a la entidad estatal encargada de prestar los servicios del Sisbén, población económicamente desprotegida y cuya demanda no se encuentra cobijada por el Plan Obligatorio de Salud, convirtiéndose en garante de sus derechos que para el caso concreto, se cristalizaban en el derecho fundamental a la salud y a un trato digno, situación que el caso presente no ocurrió. Por lo tanto, a criterio de esta instancia y bajo los elementos probatorios que respaldan el sub judice, se encuentran acreditados el daño en los términos antes mencionados; la falla en el servicio se encuentra reflejada en la vulneración de su derecho a la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud que requería la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ ya que como se dio por probado, de los medicamentos que fueron ordenados por los médicos tratantes para mejorar la calidad de vida de la paciente, sólo vino a ser atendido parcialmente en virtud del fallo de tutela proferido, bajo el padecimiento de una enfermedad severa y con largas esperas y tediosos trámites que dan al traste con el derecho fundamental aquí mencionado y con la dignidad del ser humano. En lo que respecta a ASMET SALUD EPS S.A.S. como responsable en forma coordinada con el Departamento del Quindío, de los perjuicios que se reclama, ha de precisarse que efectivamente se encuentra demostrado que la entidad privada encargada del servicio de salud de la señora ALZATE LÓPEZ, era la EPS aquí mencionada, que conforme a las normas legales73 tenía a su cargo la cobertura de los servicios de salud que se encuentran dentro del plan obligatorio de salud POS, y que también, por disposición reglamentaria (Resolución Nro. 00548 de 2010 del Ministerio de Protección Social), debe integrar un Comité Técnico Científico con miras a solucionar las necesidades en salud del usuario, específicamente en lo referente a aquellas situaciones que no se encuentran dentro del POS, contexto 73 Ley 100 de 1993, artículo 154, 213, 215;

Decreto 806 de 1998, artículos 13 y 31 y la Resolución Nro. 5334 de 2008 del Ministerio de la Protección Social. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa que se dio dentro del sub examine, como quiera que al revisar el forma íntegra el expediente, observa esta Sala que se llevó a cabo dicho Comité Técnico Científico por parte de dicha entidad prestadora de salud para el suministro del medicamento prescrito, desvirtuando con ello en una falla en el servicio por omisión por parte de la EPS, así como la falta de responsabilidad, tal y como se decidió en el fallo de tutela referenciado.

Conforme a lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia venida en alzada, respecto de la responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO del daño moral ocasionado, por el retardo en el suministro de los medicamentos e insumos requeridos y que le permitían a la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ llevar una vida en condiciones dignas. 2.2.3.4. Certeza del daño moral.

Finalmente, la parte actora argumenta en el recurso de apelación que se encuentra acreditado el daño moral de todos los demandantes del que fue víctima y/o perjudicada la señor MARIELA ALZATE LÓPEZ por la mora en la entrega de los medicamentos e insumos formulados por los médicos tratantes, consistentes en la desesperanza, tristeza, zozobra y angustia que se generó en su esfera íntima y familiar, al poner obstáculos para la entrega efectiva de los medicamentos prescritos por los médicos tratantes y que le impedían a la señora MARIELA llevar una vida en condiciones dignas, en atención al padecimiento que su enfermedad le ocasionaba.

En este punto, se considera imperioso detenerse en una de las características principales del concepto de daño, la cual es la certidumbre del mismo, para lo cual se trae a colación lo desarrollado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, así: ‹‹La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto74, es decir que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación: “Ha sido criterio de la Corporación75, que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.” 74 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 7 de febrero de 2000, expediente: 11649. 75 Ver Sentencias de 17 de febrero de 1994.

Exp. 6783 y de 9 de mayo de 1995, expediente 8581. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual - sin dar derecho a indemnización -, o de cierto – con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización -, pero jamás puede recibir las dos calificaciones76”77.

“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos78. Cuando de la muerte de un niño se trata, la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual79.

En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte, que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que, de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar80››81.

Ahora bien, el Consejo de Estado profirió en el 2014 sentencia de unificación82 76 Puede consultarse en este sentido la obre “El Daño” de Juan Carlos Henao, Uniexternado, 1998. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11614. 78 “En cambio, daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con éste a la formación del perjuicio.

A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

“Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es porque se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión. “De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño. “Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

“Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse.” Roberto H. Brebbia, “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. págs. 53 y 54. 79 Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, expediente: 10427.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, expediente: 6182. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente: 11764. 80 Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo IV, De los perjuicios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de diez de agosto de 2001, expediente: 12.555, actores: Marco Aníbal López y otros. 82 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Actor: Ana Rita Alarcón Vda. de Gutiérrez y otros. Demandado: Municipio de Pereira. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa estableciendo unas tablas conforme a las cuales debe calcularse la indemnización por perjuicios morales, pero en caso de muerte, lesiones o privación injusta de la libertad, lo anterior teniendo en cuenta el nivel de cercanía con la victima directa, el grado de afectación a su integridad física o la duración de la restricción a su libertad, por lo tanto, esta jurisprudencia no resulta aplicable al caso concreto.

Lo anterior, encuentra sustento, en la posición asumida por el Alto Tribunal Contencioso Administrativo, al indicar: “Por su parte y en contraste con lo anterior es preciso indicar, que la fluctuación jurisprudencial de la Sección Tercera de esta Corporación en lo tocante al reconocimiento de perjuicios morales, que data aproximadamente de dos décadas atrás, ha sido uniforme en aceptar, bien la presunción o el indicio del perjuicio moral, y en consecuencia su reconocimiento, únicamente en los siguientes casos: 4.1.

Muerte de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o primero civil, es decir entre padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos y cónyuges. … 4.2. A las víctimas de lesiones personales y sus familiares hasta segundo grado de consanguinidad y primero civil. … 4.3. Por privación injusta de la libertad. … 4.4. A los familiares de las personas víctimas del delito de desaparición forzada. … Como puede observarse, son muy específicos y delimitados los supuestos materiales sobre los cuales la jurisprudencia contenciosa ha estructurado y mantenido a lo largo de los últimos años, bien la presunción o bien el indicio respecto del daño moral, y con base en ello, ordenado su reconocimiento sin necesidad de prueba adicional a la del parentesco.”83 En ese mismo orden el Consejo de Estado señaló: “Respecto a la tasación del perjuicio moral, la Sección afirmó que estos se reconocen a quienes sufran un daño, a manera de indemnización mas no de reparación, y precisó que es el juez a quien le corresponde establecer el valor pertinente de manera proporcional al daño acaecido.

En ese orden, esta clase de perjuicios únicamente puede ser reconocido cuando la persona 83 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 26 de septiembre de 2012, radicado 11001-03-15-000-2012-01461-00, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa demuestre a través de los medios probatorios su ocurrencia.”84 Descendiendo los anteriores argumentos al caso concreto, se tiene que, no puede tenerse por cierto el daño alegado por la parte actora respecto de los demás demandantes debido que, de los medios de prueba aportados, no se advierte dicha certeza.

En primer lugar, las pruebas documentales solo reflejan la mora en la entrega de los medicamentos e insumos formulados por los médicos tratantes a la señora MARIELA ALZATE LÓPEZ. Igualmente, de los testimonios traídos por la parte, solo manifestaron sobre los sufrimientos, angustias, zozobra, tristeza padecidos por AMPARO CARDONA ALZATE y SEBASTIAN CARDONA ALZATE, ya que respecto al señor SIGIFREDO solo se mencionó que vivía con la señora MARIELA, y respecto a MARY, adujeron que era una hija de que vivía al lado, así mismo, sus declaraciones no fueron más allá de hacer referencia a los hechos de la demanda.

Como corolario, para la Sala escuchadas las declaraciones ninguna de ellas da cuenta del daño alegado, por LUZ MERY OSORIO ALZATE, SIGIFREDO CARDONA GARCÍA, BREIDERSON YADIHT QUINTERO CARDONA, ADRIANA MARÍA SERNA OSORIO, ALEXANDRA SERNA OSORIO, LUZ OMAIRA OSORIO ALZATE, YENNY ANDREA BEDOYA OSORIO, y SANDRA VIVIANA BEDOYA OSORIO, sin desconocer los sentimientos que una enfermedad de un familiar produce en las personas, en suma, la situación evidenciada por los declarantes no prueba que estos demandantes haya padecido un daño moral como consecuencia de la mora en la entrega de los medicamentos e insumos requeridos por la señora MARIELA.

Por lo argumentado, no se probó el acaecimiento de un daño antijurídico por la mora en la entrega de los medicamentos e insumos requeridos por la señora MARIELA a los demandantes LUZ MERY OSORIO ALZATE, SIGIFREDO CARDONA GARCÍA, BREIDERSON YADIHT QUINTERO CARDONA, ADRIANA MARÍA SERNA OSORIO, ALEXANDRA SERNA OSORIO, LUZ OMAIRA OSORIO ALZATE, YENNY ANDREA BEDOYA OSORIO, y SANDRA VIVIANA BEDOYA OSORIO; razón por la cual, no prospera el argumento de la parte en el recurso de alzada. 84 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, sentencia del 05 de octubre de 2017, radicado 41001233300020120020601 (15982016), C.P. Sandra Lisset Ibarra.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva85 a objetiva valorativa86, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado87 sobre el particular; razón por la cual, si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho.

En ese sentido lo acogió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1° de noviembre de 201888 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de acción de los demandantes y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan 85 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 86 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 87 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33- 000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 88 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 63001-3333-004-2019-00156-01 DEMANDANTE: MARIELA ALZATE LÓPEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – EPS ASMET SALUD S.A.S. - RAMA JUDICIAL Jurisdicción Contencioso Administrativa causado costas a favor de la parte demandante, resultan razones suficientes para no imponerlas en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 28.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente89 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 89 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/