REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y Municipio de Armenia Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada -FOMAG-, en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN2 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 10 de marzo de 2021 frente a la petición presentada el día 10 de 1 En adelante FOMAG. 2 Archivo 001 – ONEDRIVE JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda diciembre de 2020, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde los 45 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de las mismas y hasta cuando se hizo efectivo el pago.
De igual manera, que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, que se condene a la demandada al pago de costas e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión Como sustento de sus peticiones, indicó los siguientes hechos: - Que el 22 de enero de 2020 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG el reconocimiento y pago de una cesantía parcial para estudio. - Que mediante la Resolución No 313 del 5 de febrero de 2020, notificada el 18 de marzo de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. - Que la cesantía fue puesta a disposición el 17 de junio de 2020. - Que al haber solicitado la cesantía el 22 de enero de 2020, la entidad tenía 15 días para expedir el acto, término que finiquitaba el 12 de febrero de 2020. - Que se empezaron a computar los 45 días para que se realizara el pago de la obligación, término que feneció el 5 de mayo de 2020.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda - Que el 10 de diciembre de 2020 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese resuelto la petición.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. FOMAG3 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el acto demandado no ha nacido a la vida jurídica y por lo tanto no es procedente acceder a la sanción moratoria reclamada. Manifestó que el FOMAG tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente por los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019 por la vigencia de la Ley 1955 de ese año. Indicó que mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 0313 del 5 de febrero de 2020 emitido por el secretario de Educación del Municipio de Armenia, frente a la solicitud de las cesantías realizada el 4 de febrero de 2020, el ente territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía dentro del término legal para hacerlo, no obstante, se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Mencionó que se puede verificar la fecha en que fue radicada, y se tiene que ocurrió el 7 de abril de 2020, lo cual, implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, y la necesidad de que esta entidad sea llamada a responder dentro del presente litigio.
En virtud de lo anterior y bajo la teoría de la descentralización de los entes territoriales, debe ser el llamado a responder por el interregno que incurrió en mora en el caso en concreto. 3 Archivo 010- ONEDRIVE JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda
2.2. MUNICIPIO DE ARMENIA4: Adujo que el municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal, cumplió dentro de los términos legales que establecen los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015, con las cargas y deberes administrativos que le asisten en materia del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías a favor del personal educador; resaltando que las actividades tendientes al reconocimiento, aprobación y pago efectivo de las mismas son de resorte exclusivo de la Entidad Fiduciaria encargada de la administración de los asuntos del FOMAG y que para el caso de una eventual causación de la sanción por mora, deberá ser analizada con base en los exclusivos alcances, potestades y competencias que señalan dichas disposiciones.
Refirió que las secretarías de educación a pesar de intervenir dentro del trámite, carecen de la facultad de disposición frente al reconocimiento autónomo, la aprobación y pago efectivo de dichas prestaciones tramitadas por el personal docente; debiéndose sujetar a las directrices, señalamientos, órdenes y demás que en desarrollo de la mencionada delegación indique la Entidad Fiduciaria encargada de la administración del Fondo de Prestaciones del Magisterio, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A. Señaló que la señora Nidia Hernández Morales elevó ante el Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal, la correspondiente solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día miércoles 22 de enero de 2020, fecha a partir de la cual, se cuentan los 15 días hábiles que imponen los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015; y que la Secretaría profirió la Resolución No 0313 del día miércoles 05 de febrero de 2020, acto administrativo que le fue notificado el día miércoles 18 de marzo de 2020, por lo que la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada fue resuelta en un plazo de 15 días hábiles, motivo por el cual, el Municipio de Armenia no generó con su actuación principio de responsabilidad alguna, en relación con la sanción por mora. 4 Archivo 11-Contestacion Demanda.
ONEDRIVE JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda 3. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto describió que la Resolución No. 0313 de 2020 fue expedida el 05 de febrero de 2020, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 22 de enero de 2020, no obstante, la misma fue notificada por fuera del término legalmente establecido para ello según los artículos 68 y 69 del CPACA esto es, el 18 de marzo de 2020, de acuerdo a constancia de notificación personal.
El pago ordenado mediante la Resolución referida estuvo disponible a partir del 17 de junio de 2020. En ese orden, para el juzgado de instancia a partir del 15 de mayo de 2020 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) y hasta el 16 de junio de 2020 (día anterior en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y comoquiera que la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el día 10 de diciembre de 2020, no operó la prescripción. Para efectos de determinar e imputar la responsabilidad en la mora el juzgado estimó que la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) es quien tiene la competencia legal a la luz de lo expuesto en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y dicha competencia la cumple mediante la delegación de la función administrativa de expedir el acto administrativo a las secretarías de educación territorial y de la función de pago de las cesantías a la Fiduprevisora S.A. En consecuencia, desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) quien invocó la 5 Archivo 017- SAMAI JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda aplicación del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que establece la obligación de pago para la entidad territorial (secretaría de educación) a la cual está adscrita la parte demandante en calidad de docente.
Consideró que la parte demandante al haber dirigido también sus pretensiones en contra del Municipio de Armenia, verificó que la secretaría de educación municipal expidió en forma oportuna la Resolución de reconocimiento de cesantías, no obstante, la misma fue notificada y reportada a la Fiduprevisora S.A. para su correspondiente pago por fuera del término legalmente establecido para ello.
Esto lo corroboró con la constancia de notificación personal de fecha 18 de marzo de 2020 aportada con la copia de la Resolución No. 0313 del 05 de febrero de 2020, y con el Oficio No. ARM2020EE005013 del 06 de abril de 2020, con el cual la Secretaría de Educación Municipal de Armenia remitió a la Fiduprevisora S.A. los documentos respectivos para pago de la cesantía de la demandante; documento que fue recibido el día 07 de abril de 2020, de acuerdo a lo reportado en el sistema de Consulta de Prestaciones de la Fiduprevisora.
En ese sentido, calificó que el ente territorial se excedió en el trámite en 28 días hábiles, por lo que declaró que la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva alegada por Municipio de Armenia – Secretaría de Educación debía desestimarse. Por su parte, para el Juzgado la Fiduprevisora una vez tuvo conocimiento de la resolución para pago (07 de abril de 2020) procedió a poner a disposición de la demandante el respectivo pago 46 días hábiles después, esto es, el 17 de julio de 2020, excediéndose en el trámite 01 día hábil.
En consecuencia, el juzgado determinó responsabilidad patrimonial tanto de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, como de la Nación (Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) por el actuar de la Fiduprevisora, quienes deben realizar el pago de la sanción por mora en los porcentajes correspondientes, directamente a la parte demandante en virtud de las pretensiones dirigidas en su contra.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda En resumen, dispuso la siguiente condena: (…)
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y CONDENAR a pagar a la parte demandante, la señora Nidia Hernández Morales, dicha sanción en una suma equivalente a cuatro millones sesenta y ocho mil noventa y ocho pesos con un centavo ($4.068.098,1) m/cte. de la siguiente manera: Entidad conden ada al pago Día s há bil es de má s en el trá mit e Porce ntaje Valor a pagar Secretar ía de Educaci ón Municip al de Armenia 28 96,55 % $3.927.7 48,72 Nación (Ministe rio de Educac ión – Fondo de Prestac iones Sociale s del Magiste rio) 1 3,45% $140.34 9,38 Total 29 100% $4.068.0 98,1 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda En el evento de que ya se hubieren realizado pagos por este concepto, se ORDENA realizar las respectivas compensaciones de los valores que ya se hubieren pagado con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia y en tal evento la indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…)
4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. De la parte demandada MEN – FOMAG-6 Argumentó que la decisión de primera instancia no se ajusta a derecho, en tanto de acuerdo a lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es la entidad fiduciaria quien debe proceder con los pagos de las prestaciones, y en lo que le concierne por competencia legal al ente territorial asumir la mora causada dentro de sus diligencias.
Señaló que toda mora generada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1955 de 2019, esto es al 31 de diciembre de 2019, debe ser asumida por el ente que generó la mora por la tardanza en el trámite a su cargo y no con recurso del FOMAG por ende para el caso en concreto la mora se generó a partir del 15 de mayo de 2020 y no puede condenarse a la Nación -Ministerio de Educación - FOMAG cuando existe una prohibición legal establecida en el inc. 4 del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, siendo en este sentido ilegal la condena realizada mediante sentencia de instancia. Respecto de las sumas que se reconozca en favor de la parte demandante como sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no podrá ordenarse el ajuste y/o indexación con base en el índice de precios al consumidor, esto como quiera que, según lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 proferida el 31 de enero de 2018, la sanción moratoria no tiene el alcance de un derecho laboral. 6 Archivo 019 SAMAI-JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda Precisó que la responsabilidad del FOMAG no permite asumir obligaciones donde la misma ley expresa que no es el competente para hacerlo, y que adicional a lo que correspondía a la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo a los recursos TES, la entidad ya realizó el pago respectivo.
En consecuencia, solicitó se revocara la condena frente al FOMAG por falta de aplicación de normas e incorrección en la valoración del material probatorio.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA - De la parte demandante7: Solicitó dejar incólume el fallo de primera instancia, esto es, ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 15 de mayo de 2020 al 16 de junio de 2020, así como la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado.
Los demás sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer la impugnación interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. 7 Archivo 010 -SAMAI TRIBUNAL Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si: ¿Con la expedición de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad en el pago de la sanción por mora continuó a cargo del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG o como lo afirma la entidad demandada se trasladó a la entidad territorial y a la Fiducia encargada de la administración de los recursos del FOMAG? Visto que el apelante único es el MEN - FOMAG - y no la otra entidad condenada en la sentencia de primera instancia -municipio de Armenia-, deberá dilucidarse lo siguiente: • ¿De encontrarse mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad fiduciaria competente es procedente trasladar esa responsabilidad al MEN - FOMAG? • ¿Debió declararse probada la excepción de falta de legitimación material por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en consideración de la reglamentación contenida en el Decreto 942 de 2022?
3. TESIS DE LA SALA Para el Tribunal, la decisión de instancia debe modificarse porque desatendió que la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la sanción por mora respecto de aquellas solicitudes de reconocimiento de cesantías posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 es del Ministerio de Educación Nacional pero solo hasta el 31 de diciembre de 2019, y en lo sucesivo, es decir a partir del 01 de enero de 2020 está a cargo en forma individual de la entidad territorial certificada en educación y de la entidad fiduciaria encargada de administrarlos recursos del Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda FOMAG según su incumplimiento.
Por consiguiente, de encontrarse responsabilidad o mora en el pago por parte del ente territorial o la entidad fiduciaria, al ser entidades autónomas e independientes no es factible trasladar esas responsabilidades al FOMAG.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta encuentran sustento en lo siguiente: 4.1. Lo probado en el proceso8: ✓ Que la solicitud prestacional fue presentada ante la Secretaría de Educación de Armenia el día 22 de enero de 2020. ✓ Que mediante Resolución No. 313 del 5 de febrero de 2020 le fue reconocido a la señora Nidia Hernández Morales el pago de una cesantía parcial. ✓ Que el acto de reconocimiento fue notificado a la señora Nidia Hernández Morales el 18 de marzo de 2020.
Se le recordó que tenía 10 días siguientes para la interposición del recurso de reposición. ✓ Con Oficio No. ARM2020EE005013 del 06 de abril de 2020 la Secretaría de Educación Municipal de Armenia remitió los documentos de la señora Nidia Hernández Morales para pago de la Resolución No. 0313 del 05 de febrero de 2020 en 21 folios a la Fiduprevisora. ✓ La Fiduciaria La Previsora S.A. recibió la información para pago el 07 de abril de 2020. ✓ Con la demanda se allegó certificación expedida por la Fiduprevisora SA en la que se probó la fecha real de disposición del valor de la cesantía reclamada por 8 Archivo 001, 010 y 011 ONEDRIVE JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda la accionante, esto es, 17 de junio de 2020 por valor de $ 13.855.328, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal ARMENIA - CENTRO. ✓ Que el día 10 de diciembre de 2020, la parte actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 1071 de 2006, con ocasión del pago extemporáneo de su cesantía; petición que le fue negada, según se desprende del silencio administrativo frente a la misma, tal como se indica en la demanda, sin que exista prueba en contrario. 4.2.
Sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda respecto al tema de la sanción por mora. Reglas jurisprudenciales En sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho, en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
Según el artículo 10 y 102 del CPACA las autoridades administrativas como judiciales tienen el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen las mismas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C-816 de 2011.
Es así como el legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal. En efecto, la Ley 244 de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” subrogada por la Ley 1071 de 2006 – artículo 5°9 -regula la sanción 9Artículo 5º.-Mora en el Pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda por mora, la cual se complementa con el artículo 4°10 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.
La interpretación sobre el alcance de la sanción por mora y su extensión a los docentes oficiales como servidores públicos fue precisado por el H. Consejo de Estado - Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, cuyas reglas se resumen en lo siguiente: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 10 Ley 1071 de 2006, Artículo 4º.-“Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA (…)” 4.3. Caso concreto Para el Tribunal, conforme a la normatividad, la jurisprudencia aplicable y según lo probado, la señora Nidia Hernández Morales causó el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud del pago tardío de sus cesantías.
De otra parte debe precisarse que la condena de primera de instancia proferida en contra del municipio de Armenia no resulta modificable, dado que, este ente territorial no recurrió la decisión de instancia, razón por la cual, se verificará únicamente y de acuerdo con los argumentos de la alzada si en efecto se generó una mora en el pago de las cesantías atribuible no al MEN - FOMAG - sino a la entidad fiduciaria encargada de administrar sus recursos ( se cuestiona con la apelación la legitimación material en la causa por pasiva del MEN), y si es posible, trasladarse o no al FOMAG dicha responsabilidad pese a estarlo en principio en cabeza de la Fiduprevisora. 11 Artículos 68 y 69 CPACA.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda En caso de determinarse responsabilidad en el MEN – FOMAG- se resolverá el reproche sobre la procedencia o no de la indexación de que trata el artículo 187 del CPACA y que fue ordenada por el juzgado de instancia. Al respecto, en primer lugar, se advierte que la administración mediante Resolución No. 0313 del 05 de febrero de 2020, reconoció a la demandante la cesantía parcial que fue solicitada el día 22 de enero de 2020, acto que fue notificado a la interesada el 18 de marzo de 2020, aspectos que no son objeto de controversia.
Sobre el punto, resulta oportuno traer a colación las hipótesis que pueden resultar de la solicitud de reconocimiento de las cesantías según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, veamos: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda Así las cosas, se tiene que la Resolución No. 0313 de 2020 fue expedida el 05 de febrero de 2020, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 22 de enero de 2020, no obstante, la misma fue notificada por fuera del término legalmente establecido para ello (fuera de los días que contemplan los artículos 68 y 69 del CPACA) esto es, el 18 de marzo de 2020.
De acuerdo con lo anterior, los 67 días comenzaron a contabilizarse a partir del día hábil siguiente a la expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías, esto es, 06 de febrero de 2020 y finalizando dicho período el 14 de mayo de 2020, como lo constató la primera instancia. 12 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 12 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda Así las cosas, a partir del 15 de mayo de 2020 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) y hasta el 16 de junio de 2020 (día anterior en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y comoquiera que la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el día 10 de diciembre de 2020, no operó la prescripción como lo señaló la primera instancia. Por otro lado, el Tribunal observa el Oficio No. ARM2020EE005013 del 06 de abril de 2020, con el cual la Secretaría de Educación Municipal de Armenia remitió a la Fiduprevisora S.A. los documentos respectivos para pago de la cesantía de la demandante; lo cuales fueron recibidos el día 07 de abril de 2020, de acuerdo a lo reportado en el sistema de Consulta de Prestaciones de la Fiduprevisora.
En ese orden, puede advertirse que el ente territorial excedió los términos del trámite aprobatorio y de remisión de la documentación para el pago de la prestación. Es así como para el día 02 de marzo de ese año, ya debía estar radicada esa documentación en la entidad fiduciaria; aspecto que no será objeto de revisión y profundización porque dicha parte de la decisión de condena que afecta únicamente al municipio de Armenia no fue recurrida.
Ahora bien, la Fiduprevisora una vez tuvo conocimiento de la resolución para pago (07 de abril de 2022) procedió a poner a disposición de la demandante el respectivo pago 46 días hábiles después, esto es, el 17 de junio de 2020, excediéndose como lo indicó la primera instancia, 01 día hábil en el trámite del pago. Así entonces, se tiene que la entidad demandada -FOMAG- en la alzada expuso que la responsabilidad de la mora debe ser endilgada a la entidad territorial y/o fiduciaria que intervino en el trámite de reconocimiento o pago de las cesantías porque incumplieron los términos y no pueden ser afectados sus recursos.
Sobre el particular, efectivamente, en criterio reiterado de esta Corporación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (art 57), la responsabilidad en el Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda pago de la sanción por mora derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas en vigencia de la citada norma, quedó a cargo del Ministerio de Educación Nacional pero solo hasta el 31 de diciembre de 2019, pues de ahí en adelante esta recae de forma individual o divisible a cargo de la entidad territorial certificada en educación y de la entidad fiduciaria encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien además responde con cargo a su propio patrimonio, entidad ésta que valga decir, en este proceso no fue llamada como parte demandada.
Por tanto, en este asunto dicha sanción moratoria NO puede ser atribuida legalmente a la entidad demandada MEN – FOMAG contrario a lo considerado en primera instancia. En efecto, no existe fundamento legal para trasladar la responsabilidad de la entidad fiduciaria al FOMAG ya que la ley citada impuso un límite temporal de responsabilidad y de afectación de recursos, razón por la cual, la decisión de instancia debe ser modificada, más aún cuando la entidad fiduciaria responsable no fue vinculada como sujeto pasivo de la acción – Falta de legitimación por pasiva-.13 EN CONCLUSIÓN, para el Tribunal la decisión de instancia debe ser modificada en el sentido de declarar la falta de legitimación por pasiva del MEN - FOMAG - en el asunto y por ende no atribuirle ninguna responsabilidad patrimonial en la prestación reclamada y reconocida.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. 13 Al respecto, debe rememorarse lo contemplado en el artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 942 de 2022 y, al estar debidamente acreditada la demora en la observancia de los plazos previstos para resolver la solicitud de reconocimiento, la sanción moratoria causada y establecida en primera instancia, le resulta imputable al municipio de Armenia en razón de su incumplimiento o falta de acatamiento de los términos estipulados para la resolución de la petición y notificación de los actos correspondientes según el CPACA.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación material por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Se declaran no probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Armenia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto de carácter negativo configurado el 10 de marzo de 2021 en frente de la falta de respuesta a la reclamación administrativa realizada por la señora Nidia Hernández Morales, el día 10 de diciembre de 2020 en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 en la cancelación de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 0313 del 05 de febrero de 2020.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al MUNICIPIO DE ARMENIA al reconocimiento y pago de $3.927.748,72, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, a favor de la docente NIDIA HERNÁNDEZ MORALES en la anualidad 2020, de acuerdo a lo liquidado por el juzgado de instancia.
CUARTO: CONDENAR AL MUNICIPIO DE ARMENIA a indexar la suma resultante como debida por concepto de sanción por mora desde el 17 de junio de 2020 hasta la fecha de quedar en firme esta sentencia. (CPACA art 187).
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00098-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nidia Hernández Morales Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro Instancia: Segunda Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No. 28 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”