TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NIDIA CONSTANZA MARTÍNEZ ESPINOSA Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Asunto: Insubsistencia gerente de CEIBA EICE Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de junio de 2023 a través de la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las actuaciones procesales relevantes para efectos de lo que aquí se decide, son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 2-04-2018 Cons. 001 pág. 20 C. primera instancia expediente digital. Admisión de la demanda 19-11-2018 Cons. 002 pág. 1 a 2 C. primera instancia expediente digital.
Notificación demandada 20-11-2018 22-03-2019 Cons. 002 pág. 3 a 7 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 31-03-2019 Cons. 003 C. primera instancia expediente digital. Auto que rechaza llamamiento en garantía 26-08-2019 Cons. 004 pág. 32 a 34 C. primera instancia expediente digital. Auto que avoca- resuelve excepciones 27-01-2022 Cons. 006 C. primera instancia expediente digital.
Audiencia inicial 29-03-2022 Cons. 010 y 011 C. primera instancia expediente digital. Audiencia de pruebas 8-08-2022 Cons. 020 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandante 16-08-2022 Cons. 019 C. primera instancia expediente digital. Sentencia primera instancia 29-06-2023 Cons. 022 C. primera instancia pruebas expediente digital.
Notificación de la sentencia 30-06-2023 Cons. 023 C. primera instancia pruebas expediente digital. Recurso de apelación parte demandada 11-07-2023 Cons. 024 C. primera instancia pruebas expediente digital. Recurso de apelación parte demandante 17-07-2023 Cons. 025 C. primera instancia pruebas expediente digital. Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 2 Auto concede recurso de apelación 24-08-2023 Cons. 026 C. primera instancia pruebas expediente digital.
Admite recurso de apelación en segunda instancia 1-09-2023 Cons. 004. C. segunda instancia expediente digital. Notificación auto que admite el recurso de apelación 4-09-2023 Cons. 005. C. segunda instancia expediente digital. Concepto del Ministerio Público 8-09-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Acuerdo PCSJA23-12089 por el cual se suspende los términos judiciales en el territorio nacional 13-09-23 Cons. 007 C. segunda instancia expediente digital Ingresa proceso para fallo 22-09-2023 Cons. xxx C. segunda instancia expediente digital.
III.- ANTECEDENTES 1.- En resumen, la parte actora pretende que se declare la nulidad del Decreto No. 257 (sic) de 23 de octubre de 2017, expedido por la exalcaldesa (E) del municipio de Yopal, Zoila Rosa Angulo, quedando sin efectos en el mundo jurídico. A título de restablecimiento solicitó el reintegró al cargo que venía desempeñando, o en otro de igual categoría y nivel salarial, pidió reconocer y pagar prestaciones sociales, desde el momento de su desvinculación, hasta cuando sea reintegrado al cargo, que las sumas de dinero sean indexadas en el momento del pago; cancelar los perjuicios morales causado por el maltrato laboral; y condenar en costas a la parte demandada. 2.- El municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que carecen de respaldo fáctico, jurídico y probatorio; y pidió condenar a la parte demandante a pagar las costas del proceso.
Presentó las excepciones previas de prescripción y caducidad; y presunción de legalidad del acto administrativo, ausencia del concepto en que se funda la violación, imposibilidad de acceder a lo pretendido en el entendido que la ley de garantías de transparencia electoral no está concebida para crear derechos laborales y falta de integración del contradictorio.
IV.- EL FALLO APELADO Es el proferido el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad, presentada por el Municipio de Yopal, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del Decreto 217 del 23 de octubre de 2017, “por el cual se hace un nombramiento de carácter ordinario” atendiendo a los argumentos señalados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia, CONDENAR al MUNICIPIO DE YOPAL a título de restablecimiento del derecho a que reconozca y pague a favor de NIDIA CONSTANZA MARTÍNEZ ESPINOSA, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido desde el 23 de octubre de 2017 y hasta el 17 junio de 2018, así mismo, se ordenara que el MUNICIPIO DE YOPAL pague los aportes correspondientes a pensión durante el periodo de la referencia, Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 3 los cuales deberán ser consignados en el fondo pensional de la demandante.
CUARTO. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en el presente proveído.
QUINTO: Las sumas que resulten de liquidar esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del CPACA conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, aplicando la fórmula citada.
SEXTO: La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3º de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Abstenerse de imponer condena en costas. (…) Para adoptar esas decisiones: 1.- Analizó el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 5, 23, 41 y 47 de la Ley 909 de 2004, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, y citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional1 en relación los cargos de libre nombramiento y remoción y el concepto 00205 del Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre las elecciones atípicas de alcalde de Yopal para 2018 2.- Luego hizo un análisis de los hechos probados. 3.- Indicó que el Decreto No. 217 del 23 de octubre de 2017 se expidió en vigencia de la aplicación de las restricciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, pues por Decreto No. 268 del 26 de septiembre de 2017 el gobernador de Casanare convocó a elecciones para elegir alcalde del municipio de Yopal para el día 26 de noviembre de 2017, y teniendo en cuenta el calendario electoral de los años 2017 y 2018, entre el 11 de noviembre de 2017 por motivo de las elecciones al congreso, y hasta el 17 de junio de 2018 por las elecciones presidenciales en segunda vuelta, aplicaban igualmente las restricciones de la llamada ley de garantías electorales. 4.- Señaló que el presente caso no se adecúa a ninguna de las causales de excepción al artículo 38 de la Ley 996 de 2005 frente a cambios de nómina en periodo de garantías; sin embargo, en el acto administrativo de insubsistencia tácita no se observa motivación alguna fundada en el buen servicio; contrario a ello, del Decreto 217 de 2017 se desprende que la alcaldesa de Yopal encargada solamente hizo uso de la facultad discrecional procediendo a realizar un nuevo nombramiento de carácter ordinario, sin indicar razón alguna frente a la capacidad de la demandante para ejercer el cargo, o porque resultaba perjudicial para la entidad que la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa continuara ejerciendo la gerencia de la CEIBA EICE; por lo que se trata de una decisión caprichosa y arbitraria, desproporcionada, que discrepa de los criterios de conveniencia y oportunidad, atendiendo a que, por encontrarse dentro del término de vigencia de la restricción 1 Sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 4 por época electoral, los cambios de nómina están sujetas a circunstancias excepcionalísimas. 5.- Igualmente el a-quo hizo alusión a una sentencia del Consejo de Estado2 en relación al tema. 6.- Y con base en lo anterior concluyó que el periodo de restricciones respecto de la modificación de la nómina de la entidad territorial, comprendía entre el 26 de septiembre de 2017 hasta el 17 de junio de 2018, y el Decreto No. 217, que declaró insubsistente a la demandante fue expedido el 23 de octubre de 2017, motivo por los cuales declaró la nulidad del acto administrativo demandado por infracción de las normas en que debía fundarse. 7.- Agregó que resulta improcedente el reintegro de la accionante al cargo, pues por tratarse de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional del nominador soló está limitada durante el periodo de garantías electorales, una vez superado este periodo, el alcalde igual podía disponer de su nombramiento; por lo tanto, el restablecimiento del derecho se limitará a conceder los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación efectiva y hasta el día en que finalizó el periodo de prohibición de la norma, esto es, el 17 de junio de 2018, teniendo en cuenta que confluyeron los periodos de elecciones atípicas, elecciones al congreso, elecciones presidenciales en primera y segunda vuelta. 8.- Así mismo condenó al municipio de Yopal a liquidar y pagar los salarios y prestaciones que, como gerente de la CEIBA EICE, devengaba la demandante, efectuando las deducciones de ley relacionados con los aportes a seguridad social, del periodo comprendido desde el 23 de octubre de 2017 y hasta el 17 junio de 2018.
V.- LOS RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandada interpuso recurso de apelación el 11 de julio de 2023; solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declarar la prosperidad de las excepciones y negar a las pretensiones de la demanda. Sus argumentos se resumen así: a.- Hizo referencia al artículo 125 de la Constitución, el Decreto 785 de 2005, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 2400 de 1968, el artículo 40 de la Ley 996 de 2005 y la Ley 734 de 2002, b.- Manifestó que conforme lo indicado por la demandante y determinado con los documentos aportados, la hoja de vida, entre otros el acto administrativo de nombramiento es de libre nombramiento y remoción; por lo tanto exigen un mayor grado de confianza por parte de sus nominadores y, a su vez hay discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción, circunstancias a las que se ajusta al acto administrativo demandado; indicó que el mismo no fue motivado simplemente porque corresponde al nombramiento de un profesional; que los argumentos que expuso la demandante no son las indicados en el acto administrativo demandado. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda Subsección “B” Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2006- 04197-01 (0461-09), C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 5 Adujo que quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción no están sujetos a cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo llevan a adoptar una u otra decisión, esto es, que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza; son estas razones las que permite establecer la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo consigna el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.
Agregó que el Decreto 1950 de 1973 en el artículo 107 regula la no motivación del acto de insubsistencia de acuerdo con la facultad discrecional que le asiste a la autoridad nominadora para nombrar y remover libremente a esta naturaleza de empleados. c.- Indicó que, la alcaldesa de Yopal, excepcionalmente puede remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Estos funcionarios pueden ser removidos por la alcaldesa en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público. d.- Recalcó que la alcaldesa Zoila Rosa Angulo Rodelo, fue designada y posesionada como alcaldesa ante situación atípica generada con ocasión de la situación penal del alcalde de elección popular; lo que se dio en la vigencia de las restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales, periodo durante el cual también tuvo lugar su posesión; luego, la restricción no es absoluta en el entendido que el mandatario podría excepcionalmente afectar la nómina.
Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. e.- Reiteró que no hay ningún argumento para estructurar ninguna causal de anulación del acto impugnado en el proceso sub - júdice, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, en este caso no se desvirtuó, por lo que el acto demandado continúa surtiendo sus efectos jurídicos y, por consiguiente, se deberá revocar la decisión adoptada por el a- quo.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 6 f.- Agregó que se configuraron las excepciones de prescripción y/o caducidad teniendo en cuenta que conforme al hecho 22 de la demanda, la accionante tuvo conocimiento del mismo desde el día 24 de octubre de 2017; hubo interrupción un día antes del vencimiento de los 04 meses, esto es el 23 de febrero de 2018; y la constancia de la audiencia de conciliación realizada ante la Procuraduría 182 se celebró el día 22 de marzo que activó nuevamente el término de prescripción y caducidad que venció el día 23 de marzo de 2018.
La fecha de la presentación de la demanda es el 02 de abril de 2018, conforme sello de reparto, esto es 7 días después de haber caducado el término para interponer la acción. 2.- La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque el numeral cuarto donde indica negar las pretensiones de la demanda de la parte resolutiva del fallo y reconocer todas las pretensiones del libelo.
Con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: ➢ Indicó que el juez accedió a la pretensión y condenó al municipio de Yopal a título de restablecimiento del derecho, a que reconozca y pague a favor de Nidia Constanza Martínez Espinosa, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido desde el 23 de octubre de 2017 y hasta el 17 junio de 2018, así mismo, ordenó que ese ente territorial pague los aportes correspondientes a pensión durante el periodo mencionado, los cuales deberán ser consignados en el fondo pensional de la demandante. ➢ Existe un equívoco en la sentencia el en numeral Cuarto al decir: “NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, si no negar el reintegro de la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa al cargo de gerente o de otro de igual categoría y nivel salarial, por lo que debe aclarar que lo correcto debió haber sido expresar: “NEGAR LAS DEMAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”, y no negar la totalidad de las pretensiones. ➢ Señaló que el recurso se dirige básicamente contra el párrafo del numeral 4.
DECLARACIONES Y CONDENAS, en el cual manifestó: “No obstante, resulta improcedente el reintegro de la demandante a su cargo, pues por tratarse de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional del nominador solo está limitada durante el periodo de garantías electorales, de tal suerte que según lo visto en este proceso, una vez superado este periodo, el alcalde igual podía disponer de su nombramiento, por lo tanto, el restablecimiento del derecho se limitará a conceder los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación efectiva y hasta el día en que finalizó el periodo de prohibición de la norma en cita, esto es el 17 de junio de 2018, teniendo en cuenta que confluyeron los periodos de elecciones atípicas, elecciones al congreso, elecciones presidenciales en primera y segunda vuelta. ➢ El a-quo negó el reintegro al cargo de la accionante, no tuvo en cuenta un hecho concreto y probado, sino bajo el raciocinio de una suposición que puede o no ocurrir, de que quien se posesione en el cargo de alcalde después de la fecha del 17 de junio de 2018, va a realizar su retiro considerando la facultad del nominador de retirar del servicio a quienes ostenten la condición de empleados de libre nombramiento y remoción. Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 7 ➢ Manifestó que el raciocinio del a-quo, según el cual, para junio de 2018, el alcalde podía disponer del nombramiento, no tiene una base probatoria clara y cierta sino una presunción o imaginación de lo que podría suceder en el futuro, lo cual constituye un mal precedente probatorio, que no corresponde a una apreciación en conjunto de las pruebas, sino a sus particulares y llamativas cogitaciones. ➢ El fallo interpelado no ha sido consecuente ni coherente, en reconocer en todas las partes las pretensiones, en especial, la del reintegro al cargo de gerente, pese a su razonable y compartida argumentación; hizo alusión a una sentencia del Consejo de Estado3 que citó el a-quo. ➢ Trajo a colación una sentencia del Consejo de Estado4 en relación al tema. ➢ Adujo que la motivación del acto es un requisito sine qua non, que faltó al Decreto 217 del 23 de octubre de 2017, para que cobrara validez, descubriendo el juez de esta manera, por lo esbozado en la demanda, que no lo tenía y de ahí que haya decretado la nulidad del acto. ➢ Y con fundamentó en lo anterior indicó que sea aclarado el numeral, cuarto del fallo recurrido donde manifestó: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, pues debe decir: NEGAR LAS DEMAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 3.- El agente del Ministerio Público emitió concepto el cual hizo un recuento de los antecedentes y los supuestos fácticos y probatorios de la sentencia de primera instancia; hizo referencia a los recursos de apelación interpuestos por las partes; trajo a colación el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 1, 3, 5, y 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005; y citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional5 en relación al tema.
Indicó que fue la Ley 996 de 2005 la que introdujo algunas excepciones a dichas prohibiciones, claramente con la intención de mantener el equilibrio entre los principios de moralidad administrativa y eficacia, pues si bien el presente asunto no se encuentra inmerso dentro de estas excepciones, el Consejo de Estado respaldado por pronunciamientos de la Corte Constitucional, ha indicado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, que estas no son las únicas excepciones en las cuales se puede dar el nombramiento y la desvinculación de funcionarios bajo la vigencia de la ley de garantías.
Manifestó que no le asiste razón a la parte demandada cuando señaló que, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, la entidad estaba facultada para desvincular mediante la declaratoria de insubsistencia a la demandante y que por lo tanto dicho acto administrativo no necesitaba de motivación alguna. 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda Subsección “B” Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2006- 04197-01 (0461-09), C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, B C.P., VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA- en Sentencia del 11 de noviembre de 2010, radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792- 01(0481-10) 5 C-1153 de 2005 Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 8 Conforme a las pruebas obrantes en el expediente aparece que el gobernador de Casanare, en ejercicio de sus competencias profirió el 26 de septiembre de 2017 el Decreto No. 0268 por medio del cual convocó elecciones para elegir alcalde del municipio de Yopal-Casanare, disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Convóquese a elecciones para elegir Alcalde del Municipio de Yopal – Casanare, para el día 26 de noviembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Decreto.
ARTÍCULO 2. Téngase el término de quince (15) días a partir del día siguiente de la publicación de la presente convocatoria, para la inscripción de candidatos conforme a lo previsto en la Ley 1475 de 2011 y demás normas concordantes.
ARTÍCULO 3. Comuníquese el contenido del presente Decreto a los delegados del Registrador del Estado Civil en Casanare, para la elaboración del respectivo calendario electoral.
ARTÍCULO 4. Comuníquese el contenido del presente Decreto al Ministerio Público y a las demás autoridades civiles y militares del Municipio de Yopal.
ARTÍCULO 5. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y contra él no procede recurso alguno, conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011”. Adujo que, con el acto administrativo departamental, que expresamente convocó a las elecciones atípicas el día 26 de noviembre de 2017 para elegir alcalde de Yopal, automáticamente entraron a regir las disposiciones contenidas en la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 acorde con su artículo 38.
Señaló que para el 23 de octubre de 2017, momento en el cual la alcaldesa municipal de Yopal declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa en calidad de gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado para la prestación de los Servicios Públicos de CEIBA E.I.CE, estaba vigente y surtiendo efectos la prohibición inserta en la Ley de Garantías Electorales; razón por la cual esa decisión es ilícita, contraria al ordenamiento jurídico y fue adoptada contra expresa disposición legal, quedando viciado de nulidad el acto administrativo demandado.
Recalcó que el cargo ocupado por la accionante lo era en una entidad descentralizada, por lo que también quedaba cobijado por la prohibición antes aducida, ya que, de no ser así, nos hallaríamos ante el absurdo e imposible jurídico de predicar que solo los servidores del nivel central de la administración son los amparados por el legislador, lo que conllevaría a la vulneración del derecho a la igualdad.
Por lo tanto, los argumentos del recurso de apelación impetrado por el apoderado del municipio de Yopal pierden todo el sustento y no están llamados a prosperar. Manifestó que concuerda con la decisión adoptada por el a quo en cuanto que no era procedente ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando la demandante al momento de su desvinculación, en su sentir, dichas condenas a título de restablecimiento del derecho no pueden ser atendidas tal y como las presenta el recurrente.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 9 Indicó que si bien es cierto que los actos administrativos contrarios a derecho fueron declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no lo es menos que para la época de los hechos noviembre de 2017 se vivía una circunstancia especial y excepcional en la entidad territorial demandada que conllevó precisamente a que se debiera convocar elecciones atípicas para elegir al representante legal (alcalde), situación que cumplió el 26 de noviembre de 2017 resultando electo y siendo declarado como tal el señor René Leonardo Puentes, quien tenía y le asistía el derecho a conformar su propio equipo de trabajo; ello que significa que aún en el supuesto de que para esa fecha estuviera la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa ocupando el cargo de gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado para la prestación de los Servicios Públicos de CEIBA E.I.CE, podía ser removida de éste, al tratarse de ser uno de aquéllos de libre nombramiento y remoción y en ningún caso contaba o estaba amparado por un fuero especial de permanencia indefinida en el mismo.
Hizo referencia al concepto No. 00205 del 20 de febrero de 2018, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado acerca del contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Y de lo anterior concluyó que siendo el cargo desempeñado por la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa el de gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado para la prestación de los Servicios Públicos de CEIBA E.I.CE, código 039, Grado 03, de libre nombramiento y remoción, si podía el alcalde electo removerla (en el hipotético caso de que estuviera ejerciéndolo) siempre y cuando como lo dijo la Corporación sean razones de “buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público”.
Agregó que está acreditado que siendo el cargo desempeñado por la demandante de los denominados de libre nombramiento y remoción, confianza o manejo, son de aquellos que indudablemente son requeridos para lograr el buen funcionamiento de la administración pública y más aun tratándose del programa de gobierno prometido por el recién elegido alcalde a sus electores; entonces necesariamente requería de un equipo de trabajo del nivel directivo para la toma de decisiones de su más cercana confianza, como es el caso de los gerentes de los entes descentralizados, en este sentido, va en contra de la gobernabilidad pretender administrar con servidores frente a los cuales no se cuenta con la confianza mínima necesaria para delegar la toma de decisiones del más alto nivel, razón más que suficiente para inferir que se encontraba habilitado legalmente y conforme al concepto mencionado para removerlo del cargo si lo estuviera ejerciendo al momento de conformar su equipo.
Adujo que, para los empleos de libre nombramiento y remoción, el retiro del servicio se puede dar entre otros aspectos, por declaratoria de insubsistencia discrecional, decisión que en momento alguno requerirá como requisito indispensable su motivación, en el entendido que el mismo se produce como una manera de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 10 Citó apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional6 y una del Consejo de Estado7 y un fallo del Tribunal Administrativo de Casanare8 en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción durante la vigencia de la Ley de Garantías y un pronunciamiento por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública quien mediante concepto No. 20216000470011, del 29 de diciembre de 2021.
Y con base en lo anterior concluyó que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados (Decreto 257 de 2017), la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa tiene derecho a que se le ordene el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir correspondientes al lapso de tiempo transcurrido entre el 24 de octubre y el 26 de noviembre mismo mes y año 2017, esto es, día siguiente a su desvinculación por insubsistencia y fecha de elección y declaratoria del nuevo alcalde municipal.
Agregó que el pago no puede ir más allá de la fecha en que se posesionó el alcalde electo y dictó su primer acto administrativo de conformación de su equipo de trabajo. Reiteró que la sentencia recurrida deberá ser modificada, pero desestimando los cargos formulados en el recurso de apelación impetrado por la parte demandante. Solicitó que se modifique el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de que el restablecimiento del derecho a la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa consiste en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir que corresponden al lapso de tiempo transcurrido entre el 24 de octubre al 26 noviembre del mismo mes y año 2017, esto es, día siguiente a su desvinculación por insubsistencia y la fecha de elección y declaratoria del nuevo alcalde municipal; actuando de una manera más garantista, en todo caso el pago no puede ir más allá de la fecha en que se posesionó el alcalde electo y dictó su primer acto administrativo de conformación de su equipo de trabajo.
En los demás aspectos pidió confirmar la decisión del a quo. VI.- CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES y REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política Están cumplidos los presupuestos procesales, pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; y no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales 6 T-684 de 2014, T-132 de 2007 y C-443 de 1997 7 Sentencia del 08 de abril de 2018, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación 150012331- 0002010- 0090501, Nulidad y Restablecimiento de Miguel Antonio Díaz Palacios vs Procuraduría General de la Nación 8 Tribunal Administrativo del Casanare, mediante providencia de fecha 02 de marzo de 2023, proferido dentro del expediente radicado No. 85001-2333-000-2018-00036-00, M.P. Dra. Aura Patricia Lara Ojeda.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 11 (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma). 2.- LÍMITES DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación y sin agravar la situación de los apelantes, que en este caso son las partes demandada y demandante. 3.- DE LA CADUCIDAD La parte demandada, aunque en la apelación insistió en que se configuran la caducidad y la prescripción sólo argumentó respecto de la primera.
Por tal motivo, únicamente respecto de ella se hará pronunciamiento en los siguientes términos: ➢ El acto demandado, a través del cual se designó el nuevo gerente de CEIBA EICE del municipio de Yopal en remplazo de la demandante fue expedido el 23 de octubre de 2017; la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa tuvo conocimiento el día siguiente.
Por ende, el término de 4 meses que tenía para demandar iba en principio hasta el 25 de febrero de 2018. ➢ La parte actora solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría el 23 de febrero de 2018, esto es, faltándole 2 días para que se configurara la caducidad (Consecutivo 01 págs. 61 a 62 cuaderno de primera instancia del expediente digital) ➢ La audiencia de conciliación se declaró fallida el 22 de marzo de 2018 y la constancia se expidió ese mismo día, de tal forma que a partir del día siguiente tenía 2 días para presentar la demanda. ➢ El día 23 de marzo de 2018 era viernes, el 24 y el 25 eran sábado y domingo, es decir, no hábiles; e inmediatamente seguía semana santa (26 del mismo mes hasta el 1 de abril de ese año).
Por ende, el plazo para presentar la demanda en tiempo vencía el 2 de abril de 2018, fecha en la que la parte demandante la radicó la demanda. En consecuencia, al contrario de lo que indica la parte demandada en la apelación, no se configura caducidad. 4.- PROBLEMA JURÍDICO Dilucidado lo relacionado con la caducidad, del examen de la sentencia de primera instancia con relación al recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada y el concepto del Ministerio Público se deduce que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a -quo accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, o, por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida o modificarla por los argumentos expuestos en los recursos de apelación que ya se sintetizaron? Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 12 Para resolverlo se consideran los temas que se exponen a continuación. 5.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 1) Por Decreto No. 128 del 28 de julio de 2017, la alcaldesa (E) del municipio de Yopal, adoptó, entre otras, (Consecutivo 01 págs. 21 a 23 cuaderno de primera instancia del expediente digital) las siguientes decisiones: 2) El 28 de julio de 2017, la demandante fue posesionada, mediante acta No. 075 de 2017, en el cargo de gerente código 039 grado 03 de CEIBA EICE del Municipio de Yopal.
(Consecutivo 01 pág. 24 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 3) A través del Decreto 130 del 31 de julio de 2017, la alcaldesa (E) del municipio de Yopal, Zoila Rosa Angulo, revocó parcialmente y de manera directa el artículo décimo tercero del Decreto 341 de 2015 por medio del cual creó y expidió el estatuto básico de la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Yopal; además ratificó el nombramiento de carácter ordinario del cargo de gerente código 039 grado 03 a la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa (Consecutivo 01 págs. 25 a 29 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 4) Mediante Decreto No. 0268 del 26 de septiembre de 2017, expedido por el gobernador de Casanare, se convocó a elecciones para elegir alcalde del municipio de Yopal.
(Consecutivo 01 pág. 32 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 5) Mediante Decreto No. 217 del 23 de octubre de 2017, la alcaldesa (E) del municipio de Yopal, nombró con carácter ordinario a la señora Clarena López Anaya, en el empleo gerente, código 039, grado 03 de CEIBA EICE del MUNICIPIO DE YOPAL, a partir del 23 de octubre de 2017; en el cargo que ocupaba la demandante.
(Consecutivo 01 págs. 33 a 34 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 6) Certificación laboral de la demandante expedida el 8 de octubre de 2017 por la subgerente administrativa de la Empresa Industrial y Comercial del Estado CEIBA EICE (Consecutivo 01 pág. 45 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 7) El 27 de octubre de 2017 la señora Nidia Constanza Martínez Espinosa radicó un escrito donde solicitó que se revoque el acto proferido No. 217 del Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 13 23 de octubre de ese año ante la alcaldesa (E) (Consecutivo 01 págs. 46 a 51 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 6.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Las pruebas anteriormente relacionadas y sintetizadas fueron regular y oportunamente allegadas al proceso, todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas son conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las mismas fueron aportadas en forma lícita; y finalmente, todas ellas son eficaces, si se tiene en cuenta que son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
El acervo probatorio referido está conformado por documento público no tachado de falso ni desvirtuado su contenido. Por ende, constituye plena prueba de los hechos a que esos documentos se refieren. 7.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 7.1.- La Constitución Política en su artículo 125 preceptúa que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 7.2.- En el artículo 5 La Ley 909 de 2004, se advierte que los empleos de los organismos y entidades regulados por la misma ley, son de carrera administrativa, excepto: 1.- Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de los trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.- Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, según lo previsto en la misma norma. b. Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios que se indican en la norma, siempre y cuando dichos empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. c. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 14 d. Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e. Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. f. Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los Secretarios de Despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los Gerentes, tanto en los Departamentos, Distritos Especiales, Distrito Capital y Distritos y Municipios de categoría especial y primera. 7.3.- El artículo 47 de la misma ley dispuso lo siguiente: “Empleos de naturaleza gerencial. 1.
Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 2. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título. 3.
La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, diferentes de: a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República; b) En el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos.
Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados. 7.4.- De igual forma, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 establece las clases de ingreso y formas de nombramiento y ascenso al empleo público, así: “Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 15 Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
(…)” 7.5.- A su vez, el artículo 41 ibídem, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…) Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 7.6.- La Corte Constitucional, al referirse a los cargos de libre nombramiento y remoción, en sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dejó sentado que: "En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. 8.- DE LA LEY DE GARANTÍAS 8.1.- La Ley 996 de 2005 tiene como objetivo garantizar la transparencia en los comicios electorales y por lo mismo, entre otras limitaciones, prevé que durante ellos no se debe efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado.
Sus artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 disponen: “Articulo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 16 Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 8.2.- El Consejo Nacional Electoral, en el radicado 7972-17 19 de diciembre de 2017 que se aportó al proceso, hizo un pronunciamiento general sobre las garantías electorales previstas en la Ley 996 de 2005, pero no se pronunció específicamente sobre el cambio de gabinete después de haberse realizado elecciones atípicas 8.3.- La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al analizar casos en los que los nominadores de las entidades estatales han realizado movimientos de la nómina de personal, específicamente de un empleado de libre nombramiento y remoción, en época preelectoral sin configurarse una de las causas que habilitan tal situación y que están previstas en el parágrafo del artículo 38 transcritas en precedencia (provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa) ha accedido a las pretensiones9 aduciendo que la 9 Ver por ejemplo sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, Sentencia 18 de octubre de 2007, Radicación número: 73001- Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 17 restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción 10.
Sin embargo, esa misma Corporación ha dejado consignado que lo anterior no obsta para que en casos excepcionales se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, con la exigencia de que debe hacerse a través de un acto motivado Además. a título de ejemplo refiere dos situaciones: i.- cuando un servidor público de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y ii.- cuando se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende garantizar11. 8.4.- La misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en concreto sobre el caso de las elecciones atípicas de alcalde de Yopal llevadas a cabo en el año 2017, precisamente durante la época en que se realizarían elecciones para elegir congresistas, lo que presupone que se encontraban vigentes las restricciones de la Ley de Garantías, del cual se destaca lo siguiente: 21.
¿Es pertinente una medida de carácter excepcional para la Alcaldía de Yopal frente a las disposiciones del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en lo relativo a la prohibición de modificar la nómina del respectivo ente territorial dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular? En virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por regla general, el Alcalde de Yopal, recién electo en elecciones atípicas, no puede modificar la nómina de la Alcaldía en la época preelectoral.
Sin embargo, podrá hacerlo, excepcionalmente, en el caso de la aplicación de las normas de carrera administrativa y de la provisión de cargos por faltas definitivas tales como renuncia, licencia, muerte, expiración del periodo, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, siempre y cuando resulte indispensable para el cabal funcionamiento de la administración, es decir, para que no se vean afectados o menoscabados los intereses públicos. 23-31-000-2006-00420-02(00420) y misma Corporación y Sección, Consejera ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, Sentencia de 10 de mayo de 2007, Radicación número: 73001-23-31- 000-2006-00419- 01(0419). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia 11 de noviembre de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-2006- 01792-01(0481-10). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia 11 de noviembre de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-2006- 01792-01(0481-10).
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 18 Por lo tanto, de llegarse a proveer un cargo por la citada autoridad, este debe ser indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública. Siguiendo los parámetros fijados por la Sala en el año 201412, la decisión que se tome en ese sentido debe: i) Evidenciar de forma real y verificable la existencia de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se afectaría significativamente la función de la administración o el servicio público, en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la entidad. ii) Buscar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la entidad. iii) Respetar el bien jurídico protegido por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, de manera que no debe realizarse con el propósito de influir indebidamente en el electorado o favorecer a un candidato particular.
Ahora bien, en lo que respecta a la facultad de remoción, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público, de conformidad con los criterios trazados por la Sala en el año 2014.
En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. (Resaltado del Tribunal) En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral”. 12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 1 de abril de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00074-00. Radicación interna: 2207. Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 19 9.- ESTUDIO DEL CASO 9.1.- En la demanda se solicitó la nulidad del Decreto No. 257 (sic) de 23 de octubre de 2017; sin embargo, de la revisión de la documentación, de la contestación de la demanda y de la actuación procesal adelantada se infiere que hubo un error de digitación en la demanda y que el acto demandado es el Decreto 217 del 23 de octubre 2017, expedido por la alcaldesa (E) mediante la cual la demandante fue declarada insubsistente del cargo de gerente código 039, grado 03 de la CEIBA EICE, de manera tácita al nombrar otra persona en su remplazo.
(Consecutivo 01 págs. 33 a 34 cuaderno de primera instancia del expediente digital). Como argumento para pedir la nulidad y las declaraciones consecuenciales se señala, en resumen, que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 996 de 2005 que contempla la prohibición de efectuar cambios en la plata del personal dentro de los 4 meses anteriores a la realización de elecciones a cargos de elección popular.
Además de la nulidad del acto mencionado, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual categoría, nivel salarial; y el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir a partir del 24 de octubre de 2017 y hasta que se efectúe el reintegro; también deprecó que las sumas a que sea condenado el municipio, sean indexadas al momento del pago y la condena en costas.
En concreto, los cargos fueron infracción de normas superiores y desviación de poder. 9.2.- El juez de primera instancia, aunque no individualizó el análisis de los cargos invocados, estudió la normatividad, en especial la Ley 996 de 2005 y los contrastó con los hechos probados, concluyendo que la desvinculación de la demandante se produjo en vigencia de la ley de garantías que la prohibía y en razón de ello declaró la nulidad del acto demandado, accedió al pago de salarios y prestaciones por el periodo 23 de octubre a 17 de junio de 2018, ordenó el pago de aportes por ese lapso y negó las demás pretensiones.
Debe precisarse que en el fallo de primera instancia hay un error técnico, pues si accedió a las pretensiones de la demanda indicadas en el párrafo anterior, lo lógico y jurídico era disponer en el ordinal cuarto de la parte resolutiva que se negaba las demás pretensiones, y no negar las pretensiones. 9.3.- La parte actora apeló en la forma que quedó resumida anteriormente en el numeral 2 del acápite recursos, cuyo análisis permite establecer que los motivos de inconformidad son los siguientes: a.- Resaltó la falta de coherencia del fallo al acceder a varias de las pretensiones y sin embargo indicar en el ordinal cuarto de la parte resolutiva que se negaba las pretensiones.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 20 b.- Señaló que no hay prueba que permita inferir que el pago de prestaciones solo pueda ordenarse hasta el 17 de junio de 2018 y que el juez conjeturó sobre ese tema. c.- Así mismo indicó que tenía derecho al reintegro. Y con base en lo anterior solicitó, además de corregir el yerro en el ordinal cuarto de la parte resolutiva, acceder a las pretensiones. 9.4.- La parte demandada a su vez solicitó revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones arguyendo básicamente lo siguiente: a.- Los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos por la alcaldesa en ejercicio de la facultad discrecional establecida en la ley sin necesidad de motivar el acto; existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales; media una situación de apremio o necesidad del servicio; las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. 9.5.- El Ministerio Público, a pesar de que estuvo de acuerdo con la declaratoria de nulidad, señaló que la demandante tiene derecho que se le ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 24 de octubre de 2017 hasta el 26 de noviembre de ese año. 10.- Cuando se analiza el fallo de primera instancia con relación a los recursos interpuestos por la parte actora, la parte demandada y el concepto del agente del Ministerio Público, tenemos: 10.1.- Acorde con la Ley 996 de 2005, articulo 38, parágrafo, inciso final, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 10.2.- Tal como lo señala el a-quo en el fallo recurrido, el Decreto No. 217 del 23 de octubre de 2017, emitido por la alcaldesa de Yopal se expidió en vigencia de las restricciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, pues por Decreto No. 268 del 26 de septiembre de 2017 el gobernador de Casanare convocó a elecciones atípicas para elegir alcalde del municipio de Yopal, las que se realizarían el día 26 de noviembre de 2017; además, en el calendario electoral de los años 2017 y 2018, también había esa restricción entre el 11 de noviembre de 2017 por motivo de las elecciones al Congreso, y hasta el 17 de junio de 2018 por las elecciones presidenciales en segunda vuelta. 10.3.- De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, por regla general, no es posible realizar cambios en la nómina de las entidades estatales Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 21 durante la época prelectoral, sin embargo, existen condiciones particulares que permiten que de forma excepcional ello sea posible, pero ello se debe motivar en forma suficiente, lo que no ocurrió en el presente caso en el decreto demandado, donde la alcaldesa (E) de Yopal, sin motivación de ninguna naturaleza nombró a la señora Clara López Anaya en el cargo de gerente código 039, grado 03 de CEIBA EICE, con el cual se produjo la insubsistencia tácita de la demandante, quien tuvo conocimiento de esa situación el 24 de octubre de 2017.
Es cierto que el nominador, por regla general, tiene facultad para remover libremente a los empleados que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción sin motivar el acto, pero estando restringido el nombramiento por la Ley de Garantías, debía motivar el acto para exteriorizar los motivos que la indujeron a adoptar la decisión. Y como no señaló los motivos, se comparte las apreciaciones del a-quo en cuanto que, en el presente caso, la decisión fue caprichosa y arbitraria.
En consecuencia, la Corporación está de acuerdo con la decisión del a-quo y el concepto del agente del Ministerio Público en cuanto que el Decreto 217 del 23 de octubre de 2017 emitido por la alcaldesa (E) de Yopal adolece de nulidad por las razones anotadas. 10.4.- El juez de primera instancia negó el reintegro y ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido desde el 23 de octubre de 2017 y hasta el 17 junio de 2018, teniendo en cuenta que las restricciones respecto de la modificación de la nómina de la entidad territorial, se dio entre el 26 de septiembre de 2017 hasta el 17 de junio de 2018.
La parte actora solicita el reintegro a su cargo o a otro de igual o superior categoría, lo que se negó en el fallo de primera instancia. El agente del Ministerio Público está de acuerdo en que no hay lugar al reintegro solicitado por la demandante, pero aduce que los salarios y prestaciones sociales debieron reconocerse desde el 24 de octubre de 2017 hasta el 26 noviembre del mismo año, esto es, a partir día siguiente a su desvinculación por insubsistencia y hasta la fecha de elección y declaratoria del nuevo Alcalde Municipal.
Sobre este tema debe indicarse lo siguiente: a. El 26 de noviembre de 2017 se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir alcalde de Yopal para lo que restaba del periodo constitucional 2016- 2019. b. El alcalde se posesionó el 27 de noviembre de 2017; por ende, a pesar de la restricción contemplada en la Ley 996 de 2005, por tratarse de una elección atípica, tal como lo han considerado el Consejo de Estado y este Tribunal en varios fallos, el nuevo alcalde podía conformar su gabinete con personal de confianza a partir de esa fecha. c. Le asiste la razón a la parte demandante en cuanto que no hay norma que establezca hasta cuándo se debe pagar los salarios y prestaciones en caso de una insubsistencia ilegal, pero resulta razonable el argumento del agente del Ministerio Público en cuanto afirmó que los salarios a reconocer deben ir desde el 24 de octubre de 2017 hasta la fecha de posesión del alcalde, lo que ocurrió el 27 de noviembre de 2017 y no el 26 de noviembre de ese año como lo indicó el procurador.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 22 La fecha de posesión del alcalde es un hecho cierto; y de lo establecido en la ley se infiere lógicamente que a partir de esa fecha podía conformar su equipo de trabajo con personal de su entera confianza para desarrollar su programa de gobierno. Dentro de ese cuadro administrativo para cumplir su función y ese programa estaba precisamente la entidad descentralizada denominada la CEIBA, y por supuesto su gerente, que era el cargo que desempeñaba la demandante.
No se acogen los planteamientos del a-quo en cuanto al tópico de reconocer salarios y prestaciones sociales hasta el 17 de junio de 2018, porque para el municipio de Yopal se dio una situación atípica de elección de alcalde y por lo mismo debemos tener en cuenta la fecha de su posesión, cuando podía remover a sus agentes, como ya se indicó, y no hasta el vencimiento de las restricciones de tipo general establecidas en la Ley 996 de 2005.
Resta observar que, al contrario de las afirmaciones que hizo la parte actora13, las que sí constituyen verdaderas conjeturas, las situaciones que se tienen en cuenta para reconocer salarios y prestaciones son un hecho cierto y una inferencia lógica que se deduce de lo establecido en la ley. Así las cosas, por las razones anotadas, se modificará el fallo sobre este tema y se dispondrá que se tendrá como efectivamente servido para todos los efectos legales el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2017 hasta la fecha de posesión del alcalde, lo que ocurrió el 27 de noviembre de 2017. 10.5.- Resta, observar que le asiste la razón a la parte demandante en cuanto indica que, si se accedió parcialmente a las pretensiones, en el ordinal cuarto de la parte resolutiva no podía disponerse que se niegan las pretensiones; por tal motivo también se modificará este ordinal señalando que se niegan las demás pretensiones.
Finalmente, en aras del principio de transparencia, la Sala precisa que en el proceso NRD 85001-33-33-001-2016-00370-01, se demandó el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al señor Hugo Andrés Montes Sánchez en el empleo de gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado CEIBA en el año 2016 y el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia el 3 de agosto de 2023, confirmando la decisión desestimatoria de primera instancia. No obstante, se resalta que si bien el presente asunto, atañe a la insubsistencia tácita de la demandante en calidad gerente de la mencionada persona jurídica CEIBA, las circunstancias en que se produjeron los actos administrativos acusados entre uno y otro caso son diferentes, pues el Decreto 217 del 23 de octubre de 2017 que soporta el actual medio de control, se expidió en época de elecciones atípicas, por ello la situación fáctica varía, por cuanto fue expedida por la alcaldesa Zoila Rosa Angulo 13 ¿qué razón, en contrario, se tiene para no pensar que el nuevo alcalde de Yopal, a partir del 17 de junio de 2018, permita que mi representada continúe ocupando el cargo de Gerente de CEIBA? O bien podría ser que la señora NIDIA CONSTANZA MARTINEZ ESPINOSA, se encuentre en esa época, bajo el cobijo de la estabilidad laboral reforzada, por causa de un accidente de trabajo, o en estado de embarazo, o que su nuevo jefe decida mantenerla en cargo.
Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 23 Rodelo, cuando ya se había proferido el Decreto 268 de 26 de septiembre de 2017, a través del cual se convocó a elecciones atípicas para el 26 de noviembre de 2017 y en los términos expuestos requería motivación. VII.- COSTAS En relación con este asunto y reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria con la interposición del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - Por las razones anotadas en las consideraciones, MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de junio de 2023, los cuales quedarán así:
TERCERO: Como consecuencia de la nulidad declarada, CONDENAR al MUNICIPIO DE YOPAL a título de restablecimiento del derecho a que reconozca y pague a favor de NIDIA CONSTANZA MARTÍNEZ ESPINOSA, los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido desde el 24 de octubre de 2017 y hasta el 27 noviembre de 2017.
Así mismo, se ORDENA que el MUNICIPIO DE YOPAL realice los aportes correspondientes a pensión de la demandante durante el periodo indicado en el párrafo precedente, pero deducirá de las sumas a pagar a la demandante el porcentaje que ella debe sufragar de conformidad con la ley.
CUARTO. NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en el presente proveído. SEGUNDO.-. CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación el fallo recurrido. Radicación No. 850013333002-2018-00101-01 24 TERCERO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme esta providencia, ORDENAR devolver la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso.
Aprobada en Sala virtual del 12 de octubre de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ