15238333975220150031301 · Administrative Court of Boyacá

RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Reconocimiento en caso de instructor del SENA por haberse demostrado además el elemento subordinación. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, no hay discusión sobre el hecho de que DELVI BORDA DUITAMA celebró varios contratos para la prestación de sus servicios personales con el SENA.

De igual forma, tratándose de la remuneración por el servicio prestado, este elemento de la relación laboral tampoco es objeto de controversia en los recursos de apelación; es decir, quedó definido en la sentencia de primera instancia que, durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios para el SENA, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Por el contrario, la inconformidad de la entidad demandada con el fallo proferido por el a quo gira en torno a que, según su dicho, los medios de prueba recaudados no permiten concluir que, entre la demandante y el SENA existió una relación laboral y que existió una relación de subordinación, pues la vinculación de la demandante fue a través de contratos de prestación de servicios por tiempos definidos.

En tanto que, el cargo de apelación de la parte demandante se centra en que, al declararse una relación laboral, no pueden prescribir las prestaciones sociales de todos los periodos laborados, se debe ordenar la devolución de los pagos por razón de los costos generados por la suscripción de los contratos asumidos por la contratista y el reintegro de los aportes a seguridad social que canceló en su totalidad.

Ahora bien, analizados los medios de prueba documentales en la presente litis, la Sala encuentra que los contratos de prestación de servicios que fueron objeto de la declaración de relación laboral entre la demandante y el SENA fueron: (…). Como se aprecia, los tres contratos tenían el mismo objeto contractual relacionado con la formación y desarrollo del componente técnico, lo cual implica instruir para lograr el objetivo de desarrollar un conocimiento técnico, dentro de un programa denominado “Jóvenes Rurales Emprendedores”, desarrollado y coordinado por el SENA, para el cumplimiento y ejecución de su labor misional de capacitación, razón por la cual, resulta evidente que estos estaban encaminados a cumplir con el ejercicio de la docencia y la capacitación. También se puede establecer de los informes mensuales presentados por la demandante al SENA, que dan cuenta que sus labores coinciden con el ejercicio de la actividad docente.

Así, entre otras actividades ejecutó las siguientes: a) la orientación de los aprendices a conceptos básicos del área del curso, b) revisión de conceptos sobre el manejo técnico de los cultivos, c) realización junto con los aprendices del diseño y preparación del suelo, y d) la formación a aprendices sobre conocimientos técnicos encaminados a identificar las plagas y enfermedades en los cultivos.

De otra parte, de los testimonios practicados, se corrobora que la demandante estaba sujeta a los horarios dispuestos por la Subdirección del Centro y por los coordinadores del programa. De igual manera se probó que cuando debía ausentarse de su lugar de trabajo debía solicitarlo y comunicarlo a los superiores correspondientes, de manera verbal y dejando constancia por escrito.

Este hecho descarta la existencia de una relación de coordinación e independencia propia de un contrato de prestación de servicios profesionales. RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Reconocimiento, pero con prescripción de algunos periodos que superaron los 30 días de interrupción entre contrato y contrato.

El cargo de apelación de la parte demandante se concreta a que no hay lugar a invocar la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, toda vez que la exigibilidad de los derechos prestacionales, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, pues en la sentencia que se apela se indica el que resulta prospera parcialmente la excepción de prescripción, por lo que los derechos laborales referentes al pago de prestaciones sociales debidas deberán reconocerse y cancelarse desde el día 18 de noviembre de 2011.

En lo relativo a la prescripción de los derechos laborales en casos como el que ocupa a la Sala, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, se pronunció señalando las siguientes pautas: i) los derechos derivados de la relación laboral encubierta se deben reclamar dentro del término de tres (3) años contados a partir de la terminación del vínculo contractual; ii) la prescripción y caducidad no se aplica frente a los aportes para pensión; iii) se aplica la prescripción para la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes a pensión efectuados por el trabajador-contratista; iv) no resulta exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; v) en cada caso concreto el estudio de la prescripción será objeto de la sentencia, una vez comprobada la existencia de la relación laboral y; v) una vez determinada la existencia del vínculo laboral, es deber del juzgador pronunciarse respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

De otra parte, ante la disparidad de criterios encontrados en esta jurisdicción en el cómputo de la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, para determinar la solución de continuidad, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esa misma Corporación consideró: (…). En la ratio decidendi de la sentencia se analizó que, frente a la diversidad de criterios del plazo para la configuración del fenómeno prescriptivo y en razón a que no se cuenta con un “fundamento normativo claro que la soporte”, el término de 30 días hábiles resulta ser el que brinda mayor garantía para los demandantes “y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo”; por tanto, estimó que ese es un periodo razonable para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior.

Para lo cual, acogió como criterio orientador la postura de la Corte Suprema de Justicia decantada en la sentencia del 20 de febrero de 2019, emitida por la Sala de Casación Laboral. En criterio de la Sala, las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 9 septiembre de 2021 revisten el carácter de una interpretación vinculante y obligatoria porque fue proferida en aplicación de lo previsto en el artículo 271 del CPACA.

En este punto, la Sala estima que lo dispuesto por el a quo, relativo a la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas por razón de los contratos suscritos por la demandante, con anterioridad al año 2012, es acertada, no obstante haber aplicado jurisprudencia de unificación, que ahora se ha actualizado por el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado del 9 septiembre de 2021.

Ahora, de cara a los contratos suscritos entre el SENA y la demandante sobre los cuales no se declaró en su totalidad el vínculo laboral, se tiene que fueron suscritos desde el año 2010 hasta 2013. Revisadas las fechas de ejecución de los contratos y las interrupciones presentadas respecto del siguiente contrato, se verifica que, se presentaron 2 interrupciones superiores a 30 días hábiles.

Entre el contrato 154 de 25 de enero de 2010 y el 167 de 8 de febrero de 2011 trascurrieron 4 mes y 20 días, y 7 meses y 23 días entre este último y el 132 de 20 de febrero de 2012. En este punto dirá la Sala, que no es posible avalar el alegato planteado por la parte demandante en el recurso de alzada, relacionado con el reconocimiento de las prestaciones sociales por la totalidad del tiempo laborado por la demandante, en razón a que los periodos de interrupción superaron los 30 días, conforme a la regla establecida en la jurisprudencia de unificación, que actualmente rige este tipo de controversias, para determinar la prescripción. DEVOLUCIÓN DE APORTES EFECTUADOS POR EL CONTRATISTA DE PRESTACIÓN DE SERVIIOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Improcedencia. Otra de las inconformidades manifestada por la parte actora se basó en solicitar la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social asumidos por la demandante, aduciendo que cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, Inexorablemente se impone el reconocimiento de aportes al Sistema General de Seguridad Social, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relación laboral que se oculta bajo el manto solapado de un contrato estatal.

AL respecto, el Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación 2013-01143/21, se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. (…). La naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social hace improcedente la devolución de los aportes realizados por la contratista, pese a haberse declarado la existencia de un contrato realidad, pues estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, no constituyen un crédito a favor del interesado.

Así entonces, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de un contrato realidad, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la Administración, la cual consiste en determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar y los realizados por la contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador.

De otra parte, el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue declaro exequible mediante sentencia C-816 de 2011, de la Corte Constitucional, estableció que las decisiones de las Altas Cortes, entre ellas el Consejo de Estado, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los Artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. En este punto dirá la Sala, que no es posible avalar el alegato planteado por la parte demandante en el recurso de alzada, en razón a que los aportes efectuados por la contratista al sistema general de seguridad social, por ser de naturaleza parafiscal, torna en improcedente su devolución, conforme a la regla señalada en la sentencia de unificación de 2021.

REINTEGRO DE DINEROS DESCONTADOS EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR CONCEPTO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE - Improcedencia, ya que la entidad estaba legalmente autorizada para efectuarlos, en consideración al vínculo contractual. La parte actora argumenta en su recurso de apelación que se aparta de la decisión adoptada en primera instancia en relación con la negativa de devolución de las sumas descontadas en cada contrato, porque al haberse demostrado que entre la demandante y el SENA existió una verdadera relación laboral oculta a través de la utilización de contratos de prestación de servicios, donde la demandante debía asumir pago de gravámenes cuya satisfacción fue requisito ineludible para efectuar el correspondiente pago.

Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en relación con esta pretensión y ha señalado: “Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.

Además, la desnaturalización de la vinculación del actor a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hayan erogado para su celebración.”. En este punto, la Sala establece que no es procedente la devolución de los descuentos efectuados en cada contrato concepto de retención en la fuente, ya que la entidad estaba legalmente autorizada para efectuarlos, en consideración al vínculo contractual de la actora, máxime que dicha retención tiene destinación específica y la demandada obró solamente como Agente Retenedor, deducciones que la demandante, de conformidad con el Estatuto Tributario, tiene diferentes opciones tales como que sean descontadas de su impuesto de renta si está obligado a declarar o solicitar su devolución si tiene saldos a favor, entre otros.

De igual forma, bajo este mismo argumento, no es procedente que se acuda a la Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la relación laboral encubierta, para reclamar lo pagado por concepto de la póliza o cualquier otro sobrecosto, porque implica otro tipo de perjuicio o daño extra y en ese sentido se podría acudir a la figura de la reparación, si lo que genera el deber de alguna eventual indemnización es la conducta o el comportamiento de la entidad, como solicitar el pago de un seguro, dada la irregularidad en la relación, pero como lo que se buscó con el medio de control fue la realidad de la relación, cuya consecuencia natural es la eventual diferencia salarial pero si esta no está presente, solo sus debidas prestaciones sociales.

Así entonces, no es procedente la devolución de estos valores, a través de este medio de control, además que tuvieron una destinación concreta relacionada con cubrir los riesgos que genera la contratación de prestación de servicios, y el hecho que se haya declarado una relación laboral encubierta, no enmarca desnaturalizar la esencia del contrato, sino el reconocimiento de unas acreencias relacionas con las prestaciones sociales, a que tiene derecho quien lo suscribió como contratista.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 1 MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023).

DEMANDANTE: DELVI BORDA DUITAMA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA REFERENCIA: 15238-3339-752-2015-00313-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: CONTRATO REALIDAD ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los extremos procesales, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora DELVI BORDA DUITAMA a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio Nro. 2-2014006658 del 2 de diciembre de 2014 y la Resolución No. 0031 de 2015, “por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición”, proferidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 1.1.

PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho solicitó: Se declare la existencia de un contrato realidad que se originó entre la demandante y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios N° 154 de 2010, N* 167 de 2011, No. 132 de 2012, No. 346 de 2012, No. 573 de 2013 y el SERVICIO DE APRENDIZAJE SENA (Regional Boyacá), y cancele los siguientes derechos laborales dejados de percibir: Las sumas de dinero por horas extras, diurnas, nocturnas y/o dominicales causadas.

Las prestaciones sociales y factores salariales, entre ellas: vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, interés sobre cesantías, bonificación por servicios, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, subsidio familiar, auxilio de alimentación; prestaciones que deben ser liquidadas con los factores salariales previstos para los empleados del orden nacional.

Se reintegren a la demandante los aportes a la seguridad social los cuales fueron pagados en su totalidad. Se reintegren las sumas de dinero descontadas durante cada uno de los contratos. Se declare, para todos los efectos, la inexistencia de solución de continuidad. Se ordene que la sentencia se liquide y pague aplicando la fórmula de la indexación adoptada por el H. Consejo de Estado, y conforme lo establecen el artículo 187, 189, 192, 193, 195 de los artículos 176 a 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), este último, de conformidad con lo establecido en las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Fundamentos Facticos Señaló que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con el SENA, desde el año 2010 al año 2013. Adujo que, durante la ejecución de los contratos, la labor encomendada fue ejecutada de manera personal por la demandante, bajo la continuada subordinación y dependencia de autoridades del SENA, recibiendo órdenes de cumplimiento obligatorio por parte de sus superiores y del cumplimiento de horario de trabajo de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. laborando de lunes a domingo diez (10) horas diarias.

Expresó que, a pesar de que formalmente tenía la calidad de contratista, no desarrolló labores ocasionales o temporales, que se le hayan presentado al SENA, sino actividades propias para el desarrollo de un programa institucional de esta entidad, como lo es el Programa Jóvenes rurales emprendedores, el cual, es consustancial a la misión y servicios que presta la mencionada entidad, por lo que evidentemente puede sostenerse que los servicios prestados por mi mandante no eran ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente excedieran la capacidad organizativa y funcional de la entidad. 1.2.

Fundamentos de derecho. Se señaló como normas violadas: Constitucionales: artículos 2°, 25, 53, 122 y 123; Legales: Ley 6* de 1945, articulo 17; Ley 80 de 1993, artículo 32; Ley 244 de 1995, artículos 19 y 2° Decreto 3135 de 1968, artículos 8 y 11; Decreto 1848 de 1959, articulo 51; Decreto 1045 de 1978, artículo 40.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 27 de febrero de 2017, el apoderado de la entidad demandada contestó la demanda, aludiendo que la vinculación de la señora Delvi Borda Duitama con el SENA se realizó a través de contratos de prestación de servicios de carácter temporal, e interrumpidos temporalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado si se constata la existencia de los elementos que integran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y que para el caso, por virtud de la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales sin que pueda considerarse al beneficiario como servidor público, pero indica que el mismo Consejo de Estado ha establecido que el hecho de que el contratista deba cumplir horario y al mismo tiempo, sea objeto de una serie de instrucciones de parte de los superiores como la de reportar informes sobre los resultados de su labor, no puede considerarse como subordinación. Afirmó que, si bien existió cierta coordinación entre la demandante y el SENA, ello no implicó una relación laboral pues era necesario armonizar la actividad de la entidad con el proyecto desarrollado por los contratistas.

Por último, como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación y del demandado, buena fe, prescripción y genérica.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Duitama, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 2018, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio No: 2-2014-006658 del 2 de diciembre de 2014 y de la Resolución No. 0031 de 2015 proferidos por el Director Regional del SENA. SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SENA y la señora DELVY BORDA DUITAMA, durante el periodo comprendido entre 26 de enero de 2010 y el 6 de diciembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. - DECLARAR que prospera parcialmente la excepción de prescripción, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, precisar que los derechos laborales referentes al pago de las prestaciones sociales de la señora Delby Borda Duitama, anteriores al 18 de noviembre de 2011 se encuentran prescritos. CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SENA, a reconocer y pagar a la señora DELVY BORDA DUITAMA las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios establecidos en los contratos de prestación de servicios correspondientes al período sobre el cual no se declaró la prescripción, es decir, los correspondientes a cada uno de los periodos laborados por cada contrato ejecutado dentro del lapso comprendido entre el 20 de febrero de 2012 y el 6 de diciembre de 2013.

PARÁGRAFO: Las prestaciones sociales a pagar serán las mismas que se le cancelaron a un servidor de planta de la entidad en el cargo de Instructor de planta en el SENA — Regional Boyacá. QUINTO.- Ordenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, consignar con destino a la entidad de pensiones que señale la señora Delvy Borda Duitama, los aportes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del tiempo que prestó sus servicios SENA, esto es, del 26 de enero de 2010 al 6 de diciembre de 2013 y, debidamente indexado conforme al IPC mes a mes por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo.

Para tales efectos, la entidad tomará como Base Ingreso de Liquidación cada uno de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos y cotizará los aportes correspondientes que como empleador le correspondían durante el tiempo de duración de cada vínculo contractual. SEXTO.- La demandada queda obligada a disponer de las medidas necesarias, para dar cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo, en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

SEPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

OCTAVO: Condénese en costas a la parte demandada, 'de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Liquidense por Secretaría y sigase el procedimiento establecido por el artículo 366 del CGP.

NOVENO: En los términos del numeral 1 del artículo 5 del acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, y para efectos de cumplir lo ordenado en el numeral anterior, fíjese como agencias en derecho la suma del 4% del valor de lo pedido. DÉCIMO.- En firme esta providencia, para. su cumplimiento, por Secretaría, remítanse los oficios correspondientes, conforme lo señala el inciso final del artículo 192 del CPACA; realizado lo anterior y previamente las anotaciones y constancias de rigor, expídase copia auténtica a la parte demandante con la constancia de prestar mérito ejecutivo conforme a lo establecido en el art. 114 y 115 del C.G.P, y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando previa verificación de habérsele conferido la facultad expresa de recibir conforme al artículo 77 C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. Para efectos de lo dispuesto, téngase en cuenta las previsiones del Acuerdo de la Sala-Administrativa No. PSAA16-10458 de febrero 12 de 2016.

DÉCIMO PRIMERO. -

NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma y términos previstos en el artículo 203 del CPACA y artículos 291 No. 1 y 295 del CGP.

DÉCIMO SEGUNDO: INFÓRMESE a las partes que este fallo es susceptible de apelación conforme a lo establecido en el artículo 243 del C.P.A.C.A. DÉCIMO TERCERO.- Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Realícense las anotaciones de rigor en el sistema que se encuentre vigente y verificado su cumplimiento (Art. 298 CPACA), archivese el expediente dejando las constancias respectivas.

Para adoptar tal determinación, el a quo se refirió a la naturaleza del contrato de prestación de servicios a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y analizó que esta figura contractual se encuentra sujeta a diversas restricciones, especialmente en cuanto a su objeto, por lo que la administración no puede acudir a su celebración para cualquier tipo de actividad, en virtud a que los contratos de prestación de servicios: (i) no pueden recaer sobre funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de que exista la necesidad de vincular personal en tales condiciones, habrá de procederse a la creación de los empleos correspondientes, tal como lo establece la Ley 909 de 2004 y (ii) no pueden suplirse de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes en la planta de personal.

Cito jurisprudencia de la Corte Constitucional y concluyó que el contrato de trabajo se configura ante la existencia de tres elementos, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo, por lo que el presupuesto diferenciador entre el contrato de prestación de servicios y un contrato de trabajo, es el referente a la subordinación o dependencia, propio de este último, y que se traduce en la actitud asumida por la administración en el sentido de “impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio”.

Explico que, bajo este contexto, para que se pueda predicar una relación laboral entre el contratado y la Administración, se deben probar los tres elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración por la labor encomendada y la subordinación o dependencia del trabajador.

Trajo a colación la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en la que se fijaros varias reglas frente a las demandas en las que se persigue el reconocimiento de un contrato realidad, como que para el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual y que el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión. RECURSOS DE APELACION. 4.1 Parte Demandante.

Solicitó se revoque parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, y para ello argumentó: En relación con la solicitud de reintegro de dineros descontadas durante cada contrato manifestó que no se advirtió que dentro de la sentencia que se apela el A Quo hubiese efectuado pronunciamiento al respecto, empero que la pretensión fue negada conforme al numeral séptimo la parte resolutiva de la sentencia en el que se niegan las demás pretensiones de la demanda.

Advierte que se aparta de la decisión adoptada en primera instancia en este sentido, habida cuenta que ha quedado demostrado el que entre mi poderdante y el SENA existió una verdadera relación laboral escondida a través de la utilización de contratos de prestación de servicios donde la demandante debía asumir pago no solo de su seguridad social sino de gravámenes cuya satisfacción era requisito ineludible para proceder a efectuar el correspondiente pago.

Manifestó que dentro del expediente reposan las pruebas que acreditan el pago de las cargas impuestas en cada uno de los contratos de prestación de servicios, por lo que resulta procedente la devolución de los dineros sufragados como gravamen financiero, constitución de pólizas de cumplimiento y demás obligaciones que debió asumir la demándate y que no eran propias del contrato de trabajo que ligó a las partes, conforme se declaró en la sentencia expedida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Duitama.

En relación con el reintegro de dinero cancelados por concepto de aportes al sistema de la seguridad social expresó que, al desvirtuar el contrato de prestación de servicios y advirtiendo el que en el acápite de pretensiones de la demanda principal se solita el reintegro en favor de la demandante de las sumas de dinero por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social que efectuó en su totalidad la demandante, durante el tiempo que duró la relación laboral con el SENA, por parte del A Quo, se determinó que el demandado debería consignar con destino a la entidad de pensiones donde se encuentra afiliada la señora Borda Duitama los aportes al Sistema General de Seguridad Social por la totalidad del tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada, es decir, desde el día 26 de enero de 2010 al 06 de diciembre de 2013, indicando que se debería tomar como Ingreso base de cotización el valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.

De lo ordenado difiere la apoderada al señalar que el A Quo no tuvo en cuenta sobre qué factores salariales se debe cotizar y el reintegro efectivo en favor de la demandante de la totalidad de las sumas de dinero canceladas por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social. Por último, expresó que no hay lugar a invocar la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, toda vez que la exigibilidad de los derechos prestacionales, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, pues en la sentencia que se apela se indica el que resulta prospera parcialmente la excepción de prescripción, por lo que los derechos laborales referentes al pago de prestaciones sociales debidas deberán reconocerse y cancelarse desde el día 18 de noviembre de 2011, y que no obstante resulta ineludible reiterar en los eventos donde se demuestra la existencia de un contrato realidad, es necesario efectuar el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas durante el periodo laborado, en aplicación de los principios de Igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, sin que haya lugar a invocar la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad.

En consecuencia, deberá hacerse el reconocimiento y pago de la totalidad de derechos laborales dejados de percibir por la demandante durante todo el tiempo de duró la relación laboral entre esta y el SENA. 4.2 Parte Demandada. La apoderada de la entidad demandad sustento el recurso de apelación en los siguientes términos: Manifiesta que, la Señora Delvi Borda Duitama, fue contratista del SENA, en periodos individuales e independientes, como lo demuestra cada una de las ordenes de prestación de servicios suscritas entre el aquí demandante y el SENA, nunca fue vinculada como empleado de la misma, lo que exime de tener que reconocerle y liquidarle prestaciones sociales y condenas al pago de aportes patronales, conforme la normatividad que rige la Contratación Estatal, específicamente en lo relacionado con la contratación en la modalidad de orden de prestación de servicios.

Señaló que la Corte Constitucional a través de la sentencia S-154 de 1997 dejo claro diferencias entre el Contrato de Prestación de Servicios y el contrato de trabajo, por lo que en el presente caso se está ante una relación contractual y no frente a una relación laboral, razón por la que se ratifica en que entre la demandante y el SENA hubo contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo totalmente independientes y autónomas unas de otras que ejecuto de manera independiente y libre, sin subordinación ni solución de continuidad en diferentes escenarios y diferentes calendares.

Referente a la prescripción expuso que existió solución de continuidad en los contratos suscritos por la Señora Delvi Borda Duitama, periodos donde no hubo vínculo contractual, sin que se presentara reclamación alguna por parte de la demandante, con lo cual se hace plenamente aplicable la figura de la prescripción. Solicitó que revoque en los numerales primero, segundo, cuarto, quinto, octavo, de la Sentencia de Primera instancia proferida por el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama y en consecuencia se absuelva al SENA de todas y cada una de las peticiones incoadas por el aquí demandante, toda vez que los factores adicionales que fueron reconocidos en la providencia recurrida por el A Quo no tiene fundamento legal.

5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de agosto de 2018, el Juez de primera instancia concedió los recursos de apelación interpuestos, siendo admitidos por esta Corporación mediante proveído del 27 de septiembre de 2018 y ordenando el traslado para presentar alegatos de conclusión el 25 de octubre de 2018.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDANTE Expresó que el recurso de apelación se dirigió a objetar lo dispuesto en los numerales tercero, cuarto, quinto y séptimo de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia. En relación con los numerales tercero y cuarto de la decisión objeto de apelación, manifestó su objeción, al considerar que en este caso no se materializó en forma alguna el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales referidos al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la demandante, causados con anterioridad al 18 de noviembre de 2011.

Respecto a lo dispuesto en los numerales quinto y séptimo de la decisión apelada, el inconformismo se dirige al hecho de que el a quo dejó de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones dirigidas a obtener: i) el reintegro a favor de mi poderdante de los aportes a seguridad social que canceló en su totalidad, y ii) el reintegro a favor de mi defendida de las sumas de dinero que fueron descontadas sobre el valor de cada uno de los contratos ejecutados.

7. ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDADA Reitero los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES

1. CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

2. PROBLEMAS JURIDICOS En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Determinar si, entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y la señora DELVI BORDA DUITAMA, pese a estar vinculada mediante órdenes de prestación de servicios, existió una relación laboral y en tal sentido, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo? ¿En el presente asunto había lugar a declarar el fenómeno jurídico de la prescripción frente a algunos periodos de vinculación? ¿Se debe ordenar la devolución de los costos pagados por concepto de impuestos y pólizas generados por la suscripción de los contratos asumidos por la contratista y el reintegro de los aportes a seguridad social que canceló en su totalidad, por haberse establecido que existió una relación laboral? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos por las partes demandante y demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: 2.1.

Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en relación con la prescripción aplicada respecto de la prestación del servicio durante los años 2010 y 2011, fenómeno jurídico que no se aplicó al periodo de acreditación de la relación laboral encubierta, comprendido entre el 2012 a 2013, en aplicación de la regla establecida en la sentencia de unificación de 2021 emitida por el Consejo de Estado.

En relación con la devolución de aportes al sistema general de seguridad social y los costos generados por la suscripción de los contratos de prestación de servicios entre la demandante y el SENA, no proceden, en primer lugar, porque respecto a la devolución de aportes al sistema de seguridad social, según regla plasmada en la sentencia de unificación de 2021, por tratarse de aportes parafiscales no es procedente su devolución y en cuanto a la devolución de los costos generados por contratos, relacionados con los gravámenes pagados, no es dable acceder a ello, dado que dicha retención tiene destinación específica y la demandada obró solamente como Agente Retenedor.

Respecto de las pólizas canceladas, igualmente no procede su devolución, pues estas sirvieron para cubrir los riesgos que en su momento se pudieron presentar y fueron una garantía en el cumplimiento de las obligaciones, además que la Nulidad y el Restablecimiento del Derecho, no es el medio de control idóneo para solicitar el reintegro de estos costos generados por la suscripción de los contratos de prestación de servicios.

3. ANÁLISIS DE LA SALA 3.1. De la existencia del contrato realidad En primer orden, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone: “Art.- 32. De los contratos estatales (…) 3. Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Destacado por la Sala) Por tanto, ha de señalarse que, como características principales del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento subordinación continuada del contratista y la actuación del contratista no puede versar sobre el ejercicio de funciones permanentes de la entidad contratante; es por ello que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de dicha modalidad es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente, o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

En tal virtud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad en que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde probar al interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”. (Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público. 3.2.

De los elementos del contrato realidad en el caso de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Inicialmente el Consejo de Estado defendió la tesis según la cual, en caso del servicio prestado por el SENA a través de instructores, estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma subordinada3, precisando que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, cumpliendo su actividad conforme las directrices impartidas por el SENA y las demás autoridades educativas, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

En relación con el elemento de la subordinación, en su oportunidad se señaló que ésta debía ser apreciada con las funciones inherentes a la función docente, al criterio jurisprudencial antes citado y al contenido de los contratos de prestación de servicios; en ese sentido, en aplicación del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, este Tribunal adoptó la tesis según la cual se presumía que el servicio docente que se prestaba en virtud de los contratos de prestación de servicios llevaba implícita la subordinación y por tanto, la existencia de una relación laboral. 3 Sentencia de 27 de febrero de 2014, concluyó: “Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informa, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. (…) Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Bautista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno" Sin embargo, el Consejo de Estado modificó tal criterio en cuanto al elemento subordinación, señalando que quien pretendiera la declaratoria de existencia de una relación laboral presuntamente encubierta bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, tenía la carga de la prueba y debía acreditar todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, al señalar: "(…) De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

“En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje. “(…). “Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso”.

(Resalta la Sala) En otra oportunidad, el Consejo de Estado señaló que los contratos de prestación de servicios por sí solos no probaban la prestación continua e ininterrumpida del servicio, agregando, además, que actividades como rendir informes mensuales, diligenciar planillas o hacer planeación académica, no acreditaban la subordinación laboral, pues concluyó que tales actividades hacían parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

En este orden, la jurisprudencia varió la postura frente a la labor de instrucción, haciéndose necesario que el demandante pruebe todos y cada uno de los elementos exigidos para la prosperidad de sus pretensiones.

4. CASO CONCRETO En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, no hay discusión sobre el hecho de que DELVI BORDA DUITAMA celebró varios contratos para la prestación de sus servicios personales con el SENA. De igual forma, tratándose de la remuneración por el servicio prestado, este elemento de la relación laboral tampoco es objeto de controversia en los recursos de apelación; es decir, quedó definido en la sentencia de primera instancia que, durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios para el SENA, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Ahora bien, analizados los medios de prueba documentales en la presente litis, la Sala encuentra que los contratos de prestación de servicios que fueron objeto de la declaración de relación laboral entre la demandante y el SENA fueron: No. 132 por un período de 3 meses y 23 días, contados desde el 20 de febrero de 2012 al 14 de junio de 2012, cuyo objeto fue “Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas, en el área Agrícola, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el Departamento de Boyacá por tres (3) meses y veintiocho (28) días para la ejecución de los proyectos, que atiende el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá” Nro. 346 por un período de 4 meses y 14 días, contados del 16 de julio de 2012 al 30 de noviembre de 2012, cuyo objeto fue “Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas, en el área Agrícola, en el marco del Programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el Departamento de Boyacá por cuatro (4) meses y quince (15) días para la ejecución de los proyectos, que atiende el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial del SENA Regional Boyacá”.

Nro. 573 por un período de 10 meses y 1 día, contados del 5 de febrero de 2013 al 6 de diciembre de 2013, cuyo objeto fue “Prestar los servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo para el montaje de seis (6) unidades productivas, en el área Agronómica, y demás áreas de su competencia, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de cubrimiento del centro por diez (10) meses para la ejecución de los proyectos.”.

Como se aprecia, los tres contratos tenían el mismo objeto contractual relacionado con la formación y desarrollo del componente técnico, lo cual implica instruir para lograr el objetivo de desarrollar un conocimiento técnico, dentro de un programa denominado “Jóvenes Rurales Emprendedores”, desarrollado y coordinado por el SENA, para el cumplimiento y ejecución de su labor misional de capacitación, razón por la cual, resulta evidente que estos estaban encaminados a cumplir con el ejercicio de la docencia y la capacitación. También se puede establecer de los informes mensuales presentados por la demandante al SENA, que dan cuenta que sus labores coinciden con el ejercicio de la actividad docente.

Este hecho descarta la existencia de una relación de coordinación e independencia propia de un contrato de prestación de servicios profesionales. 4.1. De la prescripción. El cargo de apelación de la parte demandante se concreta a que no hay lugar a invocar la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, toda vez que la exigibilidad de los derechos prestacionales, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, pues en la sentencia que se apela se indica el que resulta prospera parcialmente la excepción de prescripción, por lo que los derechos laborales referentes al pago de prestaciones sociales debidas deberán reconocerse y cancelarse desde el día 18 de noviembre de 2011.

De otra parte, ante la disparidad de criterios encontrados en esta jurisdicción en el cómputo de la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, para determinar la solución de continuidad, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esa misma Corporación consideró: “La Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse”.

(Negrillas del original, subrayas de la Sala) En la ratio decidendi de la sentencia se analizó que, frente a la diversidad de criterios del plazo para la configuración del fenómeno prescriptivo y en razón a que no se cuenta con un “fundamento normativo claro que la soporte”, el término de 30 días hábiles resulta ser el que brinda mayor garantía para los demandantes “y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo”; por tanto, estimó que ese es un periodo razonable para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior.

De la devolución de aportes al sistema de la seguridad social. Otra de las inconformidades manifestada por la parte actora se basó en solicitar la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social asumidos por la demandante, aduciendo que cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, Inexorablemente se impone el reconocimiento de aportes al Sistema General de Seguridad Social, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relación laboral que se oculta bajo el manto solapado de un contrato estatal.

AL respecto, el Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación 2013-01143/21, se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del Artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.” La naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social hace improcedente la devolución de los aportes realizados por la contratista, pese a haberse declarado la existencia de un contrato realidad, pues estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, no constituyen un crédito a favor del interesado.

De la solicitud de reintegro de dineros descontadas durante cada contrato. La parte actora argumenta en su recurso de apelación que se aparta de la decisión adoptada en primera instancia en relación con la negativa de devolución de las sumas descontadas en cada contrato, porque al haberse demostrado que entre la demandante y el SENA existió una verdadera relación laboral oculta a través de la utilización de contratos de prestación de servicios, donde la demandante debía asumir pago de gravámenes cuya satisfacción fue requisito ineludible para efectuar el correspondiente pago.

5. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperaron los recursos de apelación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO (Salvamento parcial de Voto) Magistrado EAM