1 República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q.), veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (23) Asunto: Consulta incidente Acción: Incidente de Desacato- Acción de Tutela Accionante: Esteban Rentería Ospina Agente Oficioso: Luz Adriana Ospina García Accionado: La Nueva EPS Radicado: 63001-3333-005-2023-00070-01 ASUNTO Se procede a resolver la consulta del auto del 17 de julio de 2023 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia y por medio del cual se impuso una sanción por desacato a la Dra. Ana María Mariscal, Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, consistente en arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
ANTECEDENTES - Luz Adriana Ospina García, obrando como agente oficiosa de su hijo Esteban Renteria Ospina, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y vida digna del mismo, por la negativa de la entidad accionada a dar cumplimiento a la orden de internación parcial en institución no hospitalaria emitida por el médico tratante. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en fallo del 8 de mayo de 2023 resolvió: “(…)
PRIMERO. Confiérase TUTELA al derecho fundamental a la SALUD y VIDA EN CONDICIONES DIGNAS del señor ESTEBAN RENTERIA OSPINA vulnerado por la NUEVA EPS, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. Consecuentemente se se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, inicie todas las gestiones necesarias a fin de que, dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del término anterior el actor ya se encuentre internado en un centro de rehabilitación no hospitalario, para deshabituación del consumo por 90 días, de igual forma se concederá el tratamiento integral para el manejo de su enfermedad.
TERCERO. – CONCEDER el tratamiento integral para el manejo de su enfermedad, por las razones expuestas en la presente providencia. 2 De igual forma se le ORDENA a la entidad accionada que en el mismo término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, INFORME al Juzgado el nombre y número de cédula de la persona que ejerce la representación legal de la misma y/o a quien se le haya delegado el cumplimiento de las decisiones de tutela; y el correo electrónico al que se puede notificar las decisiones de desacato, si a ello hubiere lugar, a fin de evitar la configuración de nulidades procesales e identificar al responsable de acatar la decisión judicial.(…)” - El 22 de junio de 2023 la agente oficiosa del señor Esteban Rentería Ospina Bernardo Restrepo Hernández allegó memorial solicitando que de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991: “Se haga cumplir los efectos jurídicos ordenados por ese despacho judicial de protección real y efectiva de los derechos fundamentales de la accionante y se pronuncie por desacato al cumplimiento del fallo de tutela proferido por su digno despacho y se ordene a la EPS NUEVA EPS a que, de manera inmediata, proceda con la internación en un centro de rehabilitación no hospitalario, para deshabituación del consumo por 90 días, al accionante” - Mediante auto del 26 de junio de 2023 el Juzgado de primera instancia dispuso: “ PRIMERO: CONCEDER al REPRESENTANTE LEGAL de LA NUEVA EPS Y/O A QUIEN SE LE HAYAN DELEGADO EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES DE TUTELA, el término de DOS (2) DÍAS para que se sirva: a. ACREDITAR el cumplimiento de la sentencia de tutela, proferida por este Despacho, el 8 de mayo de 2023, donde se ordenó:
SEGUNDO. Consecuentemente se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, inicie todas las gestiones necesarias a fin de que, dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del término anterior el actor ya se encuentre internado en un centro de rehabilitación no hospitalario, para deshabituación del consumo por 90 días, de igual forma se concederá el tratamiento integral para el manejo de su enfermedad.
TERCERO. – CONCEDER el tratamiento integral para el manejo de su enfermedad, por las razones expuestas en la presente providencia. b. En caso de que el fallo se encuentre incumplido, deberán informar las razones de la omisión, acreditando sobre las diligencias surtidas en pro de acatar la decisión. Advertir a la accionada que deberá responder el requerimiento de este juzgador teniendo en cuenta cada orden emitida, so pena que se de apertura al respectivo incidente de desacato, sin que se admitan respuestas ambiguas, generales o en formato, o cualquier otra diferente a la decisión judicial.
De igual forma se le ORDENA a las entidades accionadas informen al Juzgado el nombre y número de cédula de la persona que ejerce la representación legal de la misma y/o a quien se le haya delegado el cumplimiento de las decisiones de 3 tutela; y el correo electrónico al que se puede notificar las decisiones de desacato, si a ello hubiere lugar, para en caso de abrir el mismo, individualizar a la persona responsable, y además evitar configuración de nulidades procesales.
SEGUNDO: Por SECRETARÍA remítase copia de esta decisión al REPRESENTANTE LEGAL de la accionada por el medio más expedito, inclusive vía correo electrónico, dejando las respectivas constancias.
TERCERO: Una vez se allegue la documental solicitada ingrésese el proceso al despacho para proveer lo que en derecho corresponda.
CUARTO. Téngase en cuenta para todos los efectos legales, que la persona que atienda este requerimiento debe acreditar la calidad en la que actúa y, en caso de hacerlo a través de apoderado judicial, este debe ser constituido en debida forma, so pena de que no sea atendida la respuesta emitida(…)” - La anterior providencia se notificó en la misma fecha a los siguientes buzones electrónicos:luzdelespiritusanto86@gmail.com,secretaria.general@nuevaeps. com.co;ana.mariscal@nuevaeps.com.co,maria.serna@nuevaeps.com.co;proce sosnacionales@defensajuridica.gov.co;procesosterritoriales@defensajuridica. gov.co; kchavez@procuraduria.gov.co. - Astrid Johana Reyes Garzón1, quien aduce actuar como apoderada de la NUEVA EPS, en memorial radicado el 28 de junio de 2023, además de indicar que la funcionaria encargada de dar cumplimiento al fallo de la referencia era la Dra..
ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ en calidad de Gerente Zonal Quindío, precisó: “(…) Conforme al presunto incumplimiento alegado por el accionante por parte de NUEVA EPS y relacionados en sus pretensiones, se informa a su señoría que de forma conjunta con el área de “SALUD”, por lo que se encuentra verificando los hechos expuestos, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de los derechos fundamentales invocados.
Señor Juez, resulta necesario indicar que el caso está siendo revisado por NUEVA EPS S.A., conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, es por ello, que una vez, el área competente remita concepto actualizado del caso, le será compartido a su Honorable despacho. Es de aclarar que la voluntad primordial de la entidad que represento es cumplir a cabalidad con lo dispuesto por los médicos tratantes brindando un servicio óptimo y humanizado a nuestros usuarios, sin que sea la excepción el caso de ESTEBAN RENTERIA OSPINA CC 1094978835.
Es necesario indicar que nuestra organización, se encuentra en total disposición de prestar todos los servicios que requiera el usuario, respecto de la patología objeto de la tutela, como lo hemos venido 2 realizando de manera continua y oportuna, en aras de salvaguardar su salud y bienestar, y cumpliendo a cabalidad la orden judicial. 1 Si bien en el folio No. 4 del documento visible en el índice No. 13 de Samai Juzgado se observa poder otorgado por María Lorena Serna Montoya a la abogada Astrid Johana Reyes Garzón para que ejerciera la defensa de la Nueva EPS en el trámite de la referencia, no se adjuntó al mismo la documentación que acredite que al Dra. Serna Montoya ostente la representación legal y/o judicial de la referida EPS. 4 NUEVA EPS S.A., garantiza la atención a sus afiliados teniendo en cuenta lo establecido en las normas especiales que regulan lo concerniente con el Sistema de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, como es lógico y sin ningún tipo de reparo, se le da cumplimiento a lo ordenado en los fallos de tutela, con el objetivo primordial de evitar cualquier perjuicio a favor del paciente. (…)” - El 30 de junio del año en curso el Juzgado de primera instancia profirió auto en el que ordenó: “( )
PRIMERO: ABRIR INCIDENTE DE DESACATO en contra de Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ, en calidad de Gerente Zonal Quindío o quien haga sus veces.
SEGUNDO: REQUERIR a Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ, en calidad de Gerente Zonal Quindío, para que en un término improrrogable de DOS (2) DIAS, se sirva ACREDITAR el cumplimiento de la sentencia proferida por el Despacho el ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023), donde se ampararon los derechos fundamentales a la SALUD Y VIDA EN CONDICIONES DIGNAS del señor ESTEBAN RENTERIA OSPINA, ordenando lo siguiente: (…)
TERCERO
NOTIFIQUESE PERSONALMENTE esta providencia a la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ, en calidad de Gerente Zonal Quindío, o quien haga sus veces, al correo electrónico: secretaria.general@nuevaeps.com.co respectivamente, o por el medio más expedito, para que en el término de DOS (02) DÍAS ejerza el DERECHO DE DEFENSA.
CUARTO. Se RECONOCE PERSONERÍA para actuar en nombre y representación de la ACCIONADA a la Dra. ASTRID JOHANA REYES GARZÓN, en los términos y fines del poder conferido (…)” - La anterior providencia se notificó en la misma fecha a los siguientes buzones electrónicos:luzdelespiritusanto86@gmail.com,secretaria.general@nuevaeps. com.co;ana.mariscal@nuevaeps.com.co,maria.serna@nuevaeps.com.co;proce sosnacionales@defensajuridica.gov.co;procesosterritoriales@defensajuridica. gov.co; kchavez@procuraduria.gov.co. - Jonatham Zuhami Quiroga Martínez fungiendo como apoderado de La Nueva EPS ante la apertura del trámite incidental manifestó que el área de auditoria en salud se encontraba gestionando con la IPS Zonal para el ingreso del usuario como se ordenara en el respectivo fallo.
Que en ese sentido y como lo ha sostenido la jurisprudencia las gestiones de cumplimiento dan cuenta de la voluntad de la entidad accionada para acatar l fallo de tutela. Agregó que en el sub examine no se encuentra demostrado que se configura conducta subjetiva consistente en no materializar la orden judicial de tutela; esto es la negligencia para acatar lo ordenado.
Concluyó que La Nueva EPS, no sólo ha actuado de buena fe, sino que goza de la presunción de inocencia que no queda desvirtuada por las manifestaciones personales que hace la accionante en su escrito, todo lo cual conduce necesariamente a que no se puede 5 ver avocada a una sanción por desacato pues, como se ha expresado reiterativamente, la EPS no ha incumplido en ningún momento con las obligaciones legales como tampoco con lo ordenado a través del fallo de tutela dictado por el despacho, teniendo en cuenta que, para la prosperidad del desacato es necesario el elemento subjetivo por parte de la entidad accionada, el cual de ninguna manera se encuentra probado en este caso, pues necesariamente se refiere a una voluntad o determinación inequívoca y clara encaminada al desconocimiento del fallo mediante actuaciones u omisiones dolosas que buscan sustraerse del cumplimiento del fallo de tutela. - El 7 de julio del año en curso se dicto auto de pruebas ordenando incorporar al expediente las documentales allegadas por las partes y absteniéndose de decretar la practica de nuevos elementos probatorios.
La providencia consultada El 17 de julio de 2023 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia resolvió sancionar a las Dra. Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, con arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensuales vigente, por el desacato a la orden de tutela proferida por ese despacho.
Como fundamento de la sanción el a-quo, después de exponer algunas generalidades sobre el trámite de cumplimiento de la sentencia de tutela y las diferencias con el incidente de desacato y luego de referir las pruebas obrantes en el proceso concluyó que al no obrar en el expediente prueba que acreditara las gestiones realizadas para dar cumplimiento al fallo de tutela se encontraba probado el incumplimiento del mismo por parte de la Dra. Ana María mariscal Jiménez, en calidad de Gerente Zonal Quindío. En tal sentido destacó que las “sanciones por desacato deben estar fundamentadas en la responsabilidad subjetiva del destinatario de la orden.
Empero, dicha responsabilidad subjetiva no consiste únicamente en el dolo, esto es, en la voluntad o propósito deliberado de sustraerse al cumplimiento del fallo de tutela, puesto que, amén del dolo, también la culpa es fuente de aquel tipo de responsabilidad, y, por consiguiente, también se incurre en desacato cuando no se actúa con la diligencia o el cuidado debido para cumplir los mandatos judiciales.
Esto explica que la Corte Constitucional haya señalado que, para imponer sanción por desacato, “debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”” En relación con la Sanción a imponer precisó que si bien ese despacho había venido acogiendo la postura fijada por el Tribunal Administrativo del Quindío en el auto del 18 de noviembre de 2016 que siguiendo a la sección Cuarta del Consejo de Estado había concluido que la sanción a imponer era solamente la multa; y no simultáneamente arresto y multa, recientemente, al interior de las Salas Unitarias del Tribunal han aparecido criterios disidentes.
Así mientras en 6 auto del 10 de febrero de 2023 el MP Dr. Luis Carlos Marín Pulgarín, concluyó, entre otros, que: “el art. 52 del Decreto 2591 de 1991 expone que hay lugar a imponer sanción consistente en ARRESTO Y MULTA, sin señalar que sea una u otra sino 21 SAMAI/ 009RespuestaNuevaEps(.pdf) Nro Actua 17, pag.3 22 Sentencia T-763/98.
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 9 ambas y que tal regulación normativa contiene una obligación jurídica para los administradores de justicia impuesta por el legislador estatutario, la cual ha sido encontrada ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional, sin que en ninguna de tales sentencias involucrara el análisis de constitucionalidad, la concurrencia de sanciones de arresto y multa, por cuanto no fueron objeto de la demanda” el Magistrado Luis Javier Rosero Villota en auto del 21 de febrero de 2023 señaló que: “La sanción impuesta fue de multa, pero bien podría haberse incluido el arresto, dada la autorización que al respecto ofrece la legislación vigente.
Máxime en este caso, cuando el comportamiento omisivo en el cumplimiento del amparo ordenado se ha hecho evidente. (…) Es verdad que, desde antaño, la jurisdicción ha venido aplicando la posición del Consejo de Estado acerca de que basta con imponer una de las dos sanciones previstas (la económica), sin embargo, con el tiempo, ello ha generado que la tutela se hubiese quedado sin herramientas adecuadas para hacerse cumplir y ello va en contravía de la seguridad jurídica y el respeto a los derechos fundamentales amparados (…)” Seguidamente citó pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con los criterios que deben valorarse y ponderarse al momento de imponerse la sanción de arresto, manifestando que conforme a la postura fijada en Sala Unitaria por el Tribunal la sanción a imponer en casos donde se compruebe que la entidad accionada ha sido negligente en el cumplimiento del fallo de tutela será la de multa y arresto a la vez, eso sí, atendiendo al precedente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Razón por la cual concluyó que “Conforme a las consideraciones expuestas y a los autos de fecha 1033 y 2134 de febrero de 2023 del inmediato Superior Funcional, esta judicatura dará aplicación a los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 e impondrá, como medida proporcional al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela una sanción de multa equivalente a un (01) salario mínimo mensual legal vigente, y un (01) día de arresto en la residencia de la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ” CONSIDERACIONES Normativa que reglamenta el cumplimiento del fallo en la acción de tutela El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé en relación con el cumplimiento del fallo de tutela lo siguiente: “ART. 27. —Cumplimiento del fallo.
Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 7 Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” Por otra parte, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, señala: “ART. 52. —Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. *(La consulta se hará en el efecto devolutivo).” La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma en mención2, indicó que “el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela”, sin embargo, estableció que aunque todo desacato implica un incumplimiento, éste –per se- no conlleva a un desacato, así estableció las diferencias entre uno y otro concepto: “( ) Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante.
Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”3. Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y el cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el fallo de tutela. Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias4: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.
(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del La parte entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia del 30 de mayo de 1996. 2 Sentencia C- 367-14.
Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Referencia: Expediente D- 9933. Actor: Jorge Armando Otálora Gómez. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 3 Sentencia T-652 de 2010. 4 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. 8 desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto.
Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. (:..) 4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. 4.3.4.6.
Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento5, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo. En materia de competencia para conocer del trámite de cumplimiento, la regla es que el competente es el juez de tutela de primera instancia6, aunque de manera excepcional la Corte Constitucional también puede conocer de este trámite, siempre que exista una justificación objetiva, razonable y suficiente para ello, como ocurre por ejemplo, cuando se está frente a alguno de los siguientes presupuestos: “(i) Que el juez de primera instancia no cuente con instrumentos, o que teniéndolos no adopte las medidas necesarias para hacer cumplir el fallo de revisión de la Corte Constitucional;
(ii) Cuando hay un incumplimiento manifiesto por alguna de las partes sobre la parte resolutiva de la sentencia y el juez de primera instancia no haya podido adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales; (iii) Cuando el juez ejerce su competencia de velar por el cumplimiento, pero la inobediencia persiste;
(iv) Cuando la desobediencia provenga por parte de una alta corte; (v) Cuando la intervención de la Corte Constitucional sea imperiosa para lograr el cumplimiento del fallo; (vi) Cuando se esté en presencia de un estado de cosas inconstitucionales y la Corte haya determinado realizar un seguimiento del cumplimiento de su propia decisión” 7. 4.3.4.7.
Al ser el trámite o solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato medios idóneos y eficaces para hacer cumplir los fallos de tutela8, no procede la acción de tutela para recabar el cumplimiento de los mismos9. 4.3.4.8. El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados10.
Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un 5 Cfr. Auto 017 de 2013. 6 Cfr. Auto 136 A de 2002. 7 Cfr. Sentencias SU-1158 de 2003, T-652 de 2010 y T-343 de 2011, y Autos 149 A de 2003, 010, 045, 050 y 185 de 2004, 176, 177 y 184 2005, 201 de 2006, 256 de 2007, 243 y 271 de 2009, 094 de 2012 y 158 de 2013. 8 Cfr. Sentencia T-606 de 2011. 9 Supra II, 4.2.2. 10 Cfr. Sentencia T-123 de 2010. 9 proceso disciplinario contra ella;
(iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”11. 4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato.
Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;
(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo12.
( )”13 De lo anterior, se desprende que efectivamente existen diferencias claras entre el cumplimento de la orden judicial y el trámite del incidente de desacato, éste último es un instrumento que hace parte del ejercicio del poder disciplinario del Juez, el cual al ser utilizado si bien puede persuadir el cumplimiento del fallo de tutela, no necesariamente lo garantiza, pues su objeto está encaminado a determinar una responsabilidad de tipo subjetivo, en la que se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) en el actuar de la persona encargada de su cumplimiento siempre garantizando su derecho al debido proceso, defensa y contradicción. En ese orden de ideas además del análisis de los elementos objetivo y subjetivo del incumplimiento, en el trámite incidental de desacato corresponde al Juez verificar, algunos aspectos que de manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-1113 de 2005, de la siguiente manera: “Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente.
Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)14. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.
Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y 11 Supra II, 4.3.3.1.5. 12 Cfr. Sentencia T-171 de 2009. 13 Corte Constitucional Sala Plena. Sentencia C-367/14. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.Bogotá D.C., 11 de junio de 2014.
Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Referencia: Expediente D-9933.. Actor: Jorge Armando Otálora Gómez. 14 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 10 si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.
Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-;
(ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo15. 10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”16.
De los elementos objetivo y subjetivo en el desacato Establecidas las características principales del desacato como una vía de cumplimiento de las sentencias de tutela, es necesario destacar que para la configuración del mismo se requiere dos elementos a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente en su obligación17.
Respecto al análisis que debe efectuarse sobre la existencia o no de desacato a una orden judicial y sobre la procedencia o no de imponer sanciones derivadas de dicha conducta la Corte Constitucional ha considerado: “El desacato consiste en una conducta que, mirada objetivamente por el juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido.
Desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales.
El concepto de desacato, por otra parte, según se puede leer en la norma transcrita, alude de manera genérica a cualquier modalidad de incumplimiento de órdenes proferidas por los jueces con base en el Decreto 2591 de 1991, de lo cual resulta que no solamente puede configurarse a partir de la desatención, burla o incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela sino 15 Sentencia T-368/05. 16 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 17 Sentencia T- 939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. 11 también de la desobediencia a otras decisiones adoptadas por el juez en el curso del proceso (…) “En cumplimiento del deber procesal que tiene el juez de dictar providencias revestidas de justicia, de frente a la realidad fáctica, y atendiendo a que debe mediar responsabilidad subjetiva, es de vital importancia que la vinculación que se haga de quienes se pretende deducir esa responsabilidad, sea personal por excelencia, es decir señalando los nombres y apellidos, y en lo posible con su número de identificación, de manera que pueda individualizarse dentro de todo el trámite incidental quien está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado.” 18 (Negrilla fuera del Texto).(…). ”19 Visto lo anterior queda claro entonces que no cualquier incumplimiento a las ordenes proferidas en un fallo de tutela dan lugar a la imposición de una sanción por desacato, únicamente resultará sancionado aquel funcionario respecto al cual se demuestra ha obrado negligentemente frente al cumplimiento de la misma sin que existan causales que justifiquen su actuar.
Teniendo en cuenta los criterios expuestos procede a analizarse el Caso concreto. Una vez establecido en la parte de antecedentes que se cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, es necesario establecer si existe responsabilidad objetiva y subjetiva del funcionario sancionado por el a-quo frente al cumplimiento del fallo de tutela referido ut supra, en este caso, la Dra. Ana María Mariscal en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS.
En ese orden de ideas se advierte que en fallo del 23 de octubre de 2019 se ordenó a la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a esa decision iniciará las gestiones necesarias para que a más tardar en el término de 15 días siguientes al vencimiento del señalado palzo el accionante fuera recluido en un centro de rehabilitación no hospitalario, para deshabituación del consumo por 90 días, debiendo garantizarle además el tratamiento integral para el manejo de dicha patología. Ahora bien, teniendo claro lo ordenado por el juez constitucional, y lo manifestado por la agente oficiosa ante el a-quo, no queda duda que en el sub examine se encuentra probado el elemento objetivo de responsabilidad, toda vez, que hasta la fecha no se ha acreditado que el señor Esteban Rentería Ospina haya sido recluido en el centro de rehabilitación dispuesto por el medico tratante. 18 Ver entre otras la sentencia T-766 de 1998, con Ponencia del Magistrado, José Gregorio Hernández Galindo. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta M.P. Álvaro González Murcia, Expediente Nro. 2000-90021-01 (AC-9514).
Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 12 De otra parte, en cuanto al factor subjetivo, en primer lugar ha de aclararse que se ha identificado e individualizado al obligado a dar cumplimiento al fallo en debida forma. Lo anterior, habida cuenta que si bien la orden de tutela se dirigió genéricamente a la Nueva EPS y en principio podría considerarse que el obligado a acatarla es su representante legal, también es cierto que en virtud a lo dispuesto en el numeral tercero de la sentencia y a los requerimientos efectuados en el tramite incidental logró determinarse con precisión que el funcionario a quien corresponde cumplir la orden proferida el 8 de mayo de 2023, es a la Dra. Ana María Mariscal en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS.
Aclarado lo anterior, es del caso señalar que aun cuando en las intervenciones efectuadas por la Nueva EPS se manifestó la voluntad de la entidad por cumplir a cabalidad el fallo de tutela y que se estaban adelantando las gestiones tendientes a ello, no se allegó ni siquiera una prueba sumaria de las actuaciones que presuntamente había venido adelantando en aras de conseguir la materialización de la orden de tutela, evidencia que resulta imprescindible para poder establecer si la falta de cumplimiento de la orden obedece a razones ajenas a la voluntad del obligado o a simple negligencia. En ese orden de ideas al encontrarse más que vencido el término conferido por el a-quo para el cumplimiento del fallo, no haberse dado cumplimiento al mismo ni acreditarse que se han empezado a desplegar acciones tendientes a ello o que no ha podido hacerse efectiva la orden judicial por razones ajenas a la voluntad del funcionario y la entidad, es claro que se estructura el elemento subjetivo del desacato resulta procedente conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 la imposición de la sanción por desacato por el incumplimiento a la obligación de disponer todo lo necesario para satisfacer la orden de amparo emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia.
Así las cosas al concurrir en el presente caso los supuestos objetivos y subjetivos para considerar la existencia del desacato de la acción de amparo, este Despacho considera que debe confirmarse la decisión del a-quo de sancionar por desacato a una orden judicial a la Dra. Ana María Mariscal en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS e imponerle arresto de un (1) día y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Sanción que en criterio de este despacho resulta proporcional y ajustada a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en sentencia desde el momento en que se presentó la causal, esto es, a partir de la notificación del auto que da apertura del incidente de desacato, lo anterior, por cuanto ha transcurrido más del término señalado para el cumplimiento de la sentencia, y están en juego los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante y su familia y no se acreditó una mínima gestión encaminada a acatar la orden emitida por el juez de primera instancia Finalmente, como a la fecha no se acredita el acatamiento de la orden de tutela, se exhortará al a-quo para que adelante adicionalmente el trámite de cumplimiento referido ut supra, requiriendo al superior jerárquico del obligado a 13 dar cumplimiento a la orden de tutela para que adopte las medidas disciplinarias del caso.
En mérito de lo expuesto, se;
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 17 de julio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Armenia. Segundo: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Tercero: Exhortar al a-quo para que adelante el trámite de cumplimiento de tutela referido en la parte considerativa de esta providencia requiriendo al superior jerárquico del obligado a dar cumplimiento a la orden de tutela para que adopte las medidas disciplinarias del caso.
Cuarto: Devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respectivos previa anotación en el Programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)