República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 005-2023-191 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte actora1, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2023 2 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela.
ANTECEDENTES 3 Hechos. Señala que convivió con el señor Omar Alarcón Cortés, desde el 25 de septiembre de 1996 hasta su deceso ocurrido el 16 de noviembre de 2022. Precisa que la relación sostenida con el pensionado se regía por acuerdos voluntarios y fue poliamorosa los últimos 14 años. Asimismo, indica que sus hijos Jonathan Leonardo Reyes Hencker, Andrés Guillermo Reyes Hencker y Juan José Reyes Hencker son beneficiarios de las semanas cotizadas por el Sistema de Salud y Seguridad Social, estando los primeros dos afiliados desde el 11 de enero del 2016, y su otro hijo Juan José Reyes Hencker el 19 de febrero de 2017 y ella solo desde el 1 de enero de 2018.
Afirma que en su relación de pareja compartió de común acuerdo, inicialmente domicilio separado y luego residencia común junto con sus hijos. 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Recepción memorial EGT-IMPUGNACION ACCION DE TUTELA 2 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00007 Sentencia tutela primera instancia 3 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 2 Señala que ha sido económicamente productiva, no obstante, en curso de su relación de pareja, el apoyo del señor Omar Alarcón Cortés ha sido fundamental para asumir diversas obligaciones.
Actualmente trabaja en labores domésticas. Sostiene que su relación ha sido pública, y que, con las particularidades propias de una relación poliamorosa, gestionó ante Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional; la cual fue negada a través de Resolución SUB42077 del 15 de febrero de 2023, por no acreditar el requisito de convivencia que indica la Ley 797 de 2003.
Considera que la negativa de la entidad parte de una indebida valoración de las pruebas aportadas y solicitadas, lo que a su juicio configura una violación a su derecho fundamental al debido proceso. Refiere que la Resolución SUB42077 del 15 de febrero de 2023 fue objeto de recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados de forma desfavorable a la recurrente, circunstancia que ha generado afectación de su mínimo vital los últimos siete (7) meses, viéndose afectada su calidad de vida, pues ha tenido que recurrir a préstamos para poder solventar las deudas que se han venido generando en los gastos de su hogar.
Expresa que acude a la tutela como mecanismo transitorio de protección, pues ha agotado los medios administrativos y ordinarios para el reconocimiento de la sustitución pensional, incluyendo la acción judicial. Pretensiones. La parte actora pretende que se tutelen sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso, y como consecuencia, se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones reconocer el estatus de compañera permanente del señor Omar Alarcón Cortés, y en virtud de ello, se reconozca y pague la pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional, con retroactivo a partir del 17 de noviembre de 2022; declarándose que no existe persona con mejor o igual derecho a ser beneficiario de la sustitución pensional.
CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)4. La entidad allegó escrito de contestación en el cual resaltó que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual por lo que será improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, razón por la cual, en concordancia con 4 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. AMD-Contestación tutela Colpensiones Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 3 el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la Jurisdicción Ordinaria Laboral.
Afirma que el actor pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que, por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad, sean reconocidos derechos que deben ser de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello, por lo que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela ante el carácter subsidiario de ésta.
Sostiene que decidir de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno, por lo que solicita se desestime la acción de tutela y por lo tanto declare la improcedencia de la misma.
PROVIDENCIA IMPUGNADA5 Mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2023 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Indica que la Constitución Política de Colombia señaló en su artículo 48 que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que se debe garantizar a todos los colombianos, cuyo objeto es amparar a las personas contra las consecuencias normales (contingencias) de la vejez, la viudez, la invalidez, y ante la imposibilidad física o mental para proveerse su propio sustento que les asegure una vida en condiciones dignas.
Sustenta que, dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones colombiano, se consagró un conjunto de prestaciones económicas con la finalidad de prevenir dichas contingencias propias de los seres humanos inclusive, la muerte. Así las cosas, indicó que las normas dictadas para cumplir este fin, reconocieron derechos pensionales para aquellos afiliados a quienes les sobrevenga alguna de estas eventualidades, previo el cumplimiento de unos requisitos.
En ese sentido, se establecieron prestaciones como la pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes. Precisa que, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha indicado que, aun cuando el legislador regula en términos generales la materia, esta figura concibe dos supuestos diferentes: la sustitución 5 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00007 Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 4 pensional y la pensión de sobrevivientes propiamente dicha.
La subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular pensionado por vejez o invalidez-, por lo que ocurre strictu sensu una sustitución pensional. Y, el reconocimiento y pago de una nueva prestación de la que no gozaba el causante, quien era un afiliado, caso en el cual, se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y no del cambio de titular de una prestación ya causada como en el evento anterior.
Refiere que la Ley 100 de 1993 incluyó específicamente en los artículos 46 al 49, todo lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, y posteriormente, fue la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46, pero en lo que tiene que ver con la densidad de semanas que necesitaba haber cotizado el causante cuando este no era pensionado. Solo con el cumplimiento de los requisitos legales, el particular puede acceder al beneficio de sustitución pensional.
Menciona que en virtud al carácter subsidiario de la acción de tutela se impone a las personas a incoar los recursos jurisdiccionales o administrativos con los que cuenten para conjurar las situaciones que consideren lesivas de sus derechos fundamentales; y solo excepcionalmente y en consideración a la mediación de perjuicios irremediables o a ineficacia del medio judicial para la protección del derecho fundamental, se permite acudir vía tutela sin el agotamiento de la vía judicial ordinaria; circunstancia que, por demás, debe estar plenamente probada en el curso de la acción. Resalta que, conforme a lo expuesto, de advertirse la existencia de otros medios judiciales dispuestos por el legislador, es preciso que el juez constitucional realice una evaluación sobre la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si la eventual decisión del juez ordinario, favorable a los derechos del accionante, tendría la capacidad de restablecer el derecho fundamental afectado Advierte que, dentro del caso particular existe al menos un mecanismo judicial principal para la protección de los derechos reclamados por la accionante (reconocimiento y pago de la sustitución pensional).
Lo anterior, por cuanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y seguridad social, resolver las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.
Sostiene que el proceso ordinario laboral permitirá en una eventual decisión favorable a las pretensiones del accionante, acceder a la pensión de sobrevivientes y al pago del retroactivo pensional, lo cual, en principio satisface Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 5 lo pretendido con la acción de tutela.
Indica que realizó consulta de procesos por nombre y verificó que la accionante presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con miras a lograr el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, demanda radicada bajo el número 63001310500420230016500 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, la cual fue presentada a partir del 4 de julio de 2023, mismo día en que el accionante ejerció la presente acción de tutela.
Expone que, en virtud de lo anterior, resulta evidente que no existe un motivo objetivo que permita catalogar la ineficacia o idoneidad del medio de control o acción judicial ordinario de protección en el caso concreto, pues, reitera, la misma fue ejercida de forma coetánea con el amparo constitucional. Elección del medio ordinario que descarta la subsidiaridad de la tutela.
Impugnación6. La parte actora allegó escrito de impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, al indicar que en el concreto existe una afectación inminente del derecho elemento temporal respecto del daño, toda vez que ya se inició el proceso ordinario con la presentación de la demanda en la jurisdicción laboral, de la misma manera, se agotó toda la vía administrativa: inicialmente con la solicitud de sustitución pensional, y posteriormente en la respectiva impugnación del acto administrativo que niega dicha solicitud.
Sostiene que la negativa en la respuesta por parte de Colpensiones, y los términos que la norma establece para la resolución por parte del juzgado de conflictos de este índole, implican una afectación mayor a un perjuicio que a la fecha, se entiende por ocasionado, en este sentido, es así como esta acción constitucional, como mecanismo transitorio, cumple su función, reduciendo el impacto de la afectación de los derechos anteriormente mencionados, estos son: mínimo vital, seguridad social y debido proceso.
Refiere que posteriormente al agotamiento de la vía gubernativa, de manera coetánea, se inició esta acción constitucional como mecanismo transitorio, y demanda elevada a la jurisdicción ordinaria, con la finalidad de remediar el perjuicio irremediable que ocasiona Colpensiones, como madre cabeza de hogar que depende totalmente de los recursos, que no dan espera a la grave problemática y estancamiento que empeoran tanto su vida, como la de sus hijos menores de edad.
Afirma que, si bien es cierto que el proceso ordinario laboral permitirá en una eventual decisión favorable a las pretensiones del accionante, acceder a la 6 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Recepción memorial EGT-IMPUGNACION ACCION DE TUTELA Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 6 pensión de sobrevivientes y al pago del retroactivo pensional, también lo es que, por su situación en concreto, económicamente no es posible esperar que la jurisdicción ordinaria logre satisfacer lo pretendido, razón por la cual acude a esta acción constitucional, con la finalidad de mitigar este perjuicio irremediable.
Sustenta que, a la fecha de presentación de la impugnación, el juzgado competente, no se ha pronunciado sobre la admisión de la demanda. Por lo tanto, su reproche continúa cobrando fuerza, al indicar que la condenan a una espera injustificada, para poder acceder a un mecanismo expedito para la protección de sus derechos fundamentales.
Es así, que en efecto existe un motivo objetivo para catalogar la ineficiencia del medio de control o acción judicial ordinario de protección en el caso, pues, aunque fue ejercida de manera coetánea con el amparo constitucional, esta última acción cumple su función como mecanismo transitorio, dada su condición como madre cabeza de hogar y su discapacidad que hacen que la espera para el reconocimiento de un derecho fundamental, esté generando realmente un perjuicio irremediable.
Concepto del Procurador (13) Judicial (II) Administrativo7. El Procurador (13) Judicial (II) Administrativo, emitió concepto indicando que en el caso que nos ocupa no se observa vulneración alguna al derecho fundamental al trabajo y la seguridad social, pues la tutelante trabaja en labores domésticas y no se le ha privado de su trabajo, ni se le ha obligado a trabajar en condiciones humillantes e inhumanas, por lo que no es suficiente el argumento del mínimo vital, pues aunque advierte que ha tenido acceso a préstamos para conservar su calidad de vida, la vulneración al mínimo vital no está probada en el plenario y sería objeto de discusión en la acción ordinaria a que hubiere lugar.
Afirma que a la tutelante no se le vulneró el debido proceso, pues se le resolvió su solicitud de sustitución pensional y se le desataron sus recursos, impetrados como consecuencia de la negativa de tal petición. Otra cosa es que la accionante no esté de acuerdo con los argumentos jurídicos que se exponen en los actos administrativos objeto de discusión, en tal caso tiene vía libre para acudir en sede judicial y debatirlos, incluso pidiendo la suspensión provisional de los mismos si fuere el caso.
Refiere que no se encuentra acreditado ese perjuicio irremediable que permitiría inaplicar unos actos administrativos particulares y concretos, pues la accionante con la presente tutela, no demuestra que las acciones ordinarias sean ineficaces, pues al interior de las mismas se puede solicitar la inaplicación del acto administrativo y si es del caso solicitar un reconocimiento anticipado de una sustitución pensional, sin necesidad de ir hasta la sentencia, pues la jurisdicción contencioso administrativa y la ordinaria son cautelares. 7 Archivo digital Samai índice 00006.
Al despacho memorialLRE-Concepto Min Publico Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 7 Sostiene que se debe declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, respecto a la inaplicación de los actos administrativos objeto de discusión y se debe negar las pretensiones en cuanto a la vulneración del debido proceso, mínimo vital y derecho al trabajo y seguridad social.
CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico. Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró improcedente el mecanismo de tutela, o si contrario a ello, le asiste razón a la impugnante al indicar que el mecanismo Constitucional se torna procedente para reclamar el derecho a la sustitución pensional.
Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) Subsidiariedad de la acción de tutela en materia de reconocimiento de pensiones. ii) Regulación normativa de la Sustitución Pensional. iii) Caso concreto. Subsidiariedad de la acción de tutela en materia de reconocimiento de pensiones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política el mecanismo de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Lo anterior, por cuanto es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares. En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 al señalar las causales de improcedencia de la tutela, indicó que la tutela no procedería cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Ahora bien, tratándose de asuntos relativos a obtener el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional se tiene que, en principio, la acción de tutela es improcedente por tratarse de un asunto que está dado a la ejecución de unos parámetros definidos previamente en la ley, sin embargo, excepcionalmente la jurisprudencia ha admitido la procedencia de dicho Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 8 mecanismo, bajo el cumplimiento de unos parámetros.
Sobre este punto, la Corte Constitucional mediante sentencia T- 245 de 2017 8señaló: «…(…) la Corte Constitucional ha exigido que para la procedencia material de la acción de tutela cuando se intenta proteger un derecho de naturaleza pensional, se deben acreditar los siguientes elementos: “(i) la existencia y titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado y;
(iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional.”9 3.3. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente, cuando la persona que reclama el amparo constitucional, es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta.
Para ello, es necesario examinar la situación fáctica de cada caso en concreto, y las situaciones especiales en que se encuentre el o la accionante10. Así, cuando la acción de tutela es presentada por una persona sujeto de especial protección constitucional, el juez debe: “(i) efectuar el análisis de procedibilidad formal bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela reforzada que la Carta concede en favor de estos colectivos y, (ii) tomar en cuenta que aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”11. 3.4.
Al respecto, en la Sentencia T-651 de 200912, esta Corte expresó que, en reiteración de la jurisprudencia relacionada, la condición de sujeto de especial protección constitucional, principalmente en el caso de las personas de la tercera edad, las personas con discapacidad y las mujeres cabeza de familia, así como la debilidad manifiesta del accionante, dan lugar a presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos.
De manera que, de acuerdo con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, la condición de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección de forma definitiva y ordenar las medidas requeridas para la lograr el acceso al derecho tutelado de forma efectiva. 3.5. En conclusión, para determinar si la acción de tutela es procedente de forma excepcional para reclamar un derecho pensional, es necesario analizar por lo menos los siguientes cuatro elementos: (i) Que no exista otro medio de defensa judicial, o que el existente no resulte idóneo ni eficaz para garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales del accionante, a partir de las condiciones específicas del caso; en caso de que el medio de defensa sea idóneo y eficaz, la tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable;
(ii) Que conste prueba de la existencia y titularidad del derecho pensional reclamado; 8 M.P. José Antonio Cepeda Amarís 9 Ver: sentencia T-549 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Sentencia T-112 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Sentencia T-1093 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 9 (iii) Que el accionante haya ejercido una actividad judicial o administrativa diligente para acceder a la protección del derecho invocado;
(iv) Que se establezca que con el no reconocimiento del derecho pensional se está afectando el mínimo vital del accionante. 3.6. Ahora bien, respecto del análisis de la idoneidad y la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa disponibles para acceder al reconocimiento de derechos pensionales, en la Sentencia T-021 de 201313, se estableció que, el juez de tutela debe verificar que aun existiendo otras herramientas de defensa judicial, éstas no son suficientes para garantizar oportunamente el derecho a la seguridad social del demandante.
Para ello, la jurisprudencia ha determinado unos presupuestos que se deben tener en cuenta: “a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional; b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada; d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.”14 3.7.
Asimismo, frente a la calidad del accionante de ser sujeto de especial protección constitucional, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: “(…) tratándose concretamente de acciones de tutela presentadas por adultos mayores en las cuales solicitan el reconocimiento y pago de una pensión, el juez constitucional debe tener en cuenta que, por lo general, este grupo poblacional depende exclusivamente de su mesada pensional para tener una vida en condiciones mínimas de dignidad.
Entonces el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso debido a las especiales circunstancias que rodean al demandante.”15 Por consiguiente, considerando que resultaría desproporcionado exigirles a las personas de la tercera edad que acudan a la jurisdicción ordinaria para reclamar el reconocimiento y pago de derechos pensionales, debido a la prolongada duración de este tipo de procesos, la acción de tutela se convierte en el mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de aquellos accionantes16. 3.8.
En definitiva, la tutela procede como mecanismo de protección de los derechos pensionales para las personas de la tercera edad, en razón de sus condiciones particulares de debilidad, en tanto requieren que las medidas se tomen de forma pronta para garantizar que puedan mantener las condiciones de dignidad durante la última etapa de su vida.
Así, los mecanismos de defensa ordinarios que puedan estar disponibles, pierden su eficacia y su idoneidad para resolver asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de derechos pensionales para este grupo poblacional, resultando desproporcional exigirles someterse a este tipo de procesos.». De forma más reciente la Corte se pronunció mediante sentencia T- 251 de 13 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Sentencia T-021 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Sentencia T-324 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 16 Sentencia T-128 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En igual sentido ver las sentencias T-344 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-159 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-983 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería; T-573 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 10 202117 y señaló lo siguiente: «2.9. En relación con las controversias pensionales, la acción de tutela en principio es improcedente, pues para la defensa de los derechos relacionados con la seguridad social los interesados tienen el escenario de debate judicial de la jurisdicción ordinaria laboral.
No obstante, esta Corporación ha admitido que «la tutela procede en casos excepcionales en estos asuntos para salvaguardar derechos fundamentales, cuando las circunstancias particulares y específicas del caso concreto permiten concluir que los medios ordinarios para la defensa judicial de los derechos no tienen vocación de ofrecer una protección efectiva y/u oportuna de los derechos reivindicados 2.10.
En ese orden de ideas, cuando se busca el reconocimiento y pago de un derecho pensional por vía de tutela, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de criterios que debe verificar el juez constitucional, a saber: «a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional. b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. c. Que el accionante haya desplegado alguna actividad administrativa con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite sumariamente las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.
(…) 2.24. Finalmente, cuando se busca el reconocimiento y pago de un derecho pensional, cabe precisar que esta Corporación ha concedido el amparo definitivo si se verifican los siguientes supuestos: (i) la persona que solicita el amparo constitucional es un sujeto de especial protección constitucional, (ii) los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son idóneos o eficaces en el caso concreto y (iii) existe certeza probatoria acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la prestación solicitada.» En tal sentido, se precisa que por regla general la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de un derecho pensional, sin embargo, excepcionalmente la jurisprudencia Constitucional ha admitido su procedencia cuando i) Se trate de sujetos de especial protección constitucional. ii) La falta de pago de la prestación o su disminución genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. iii) El accionante haya desplegado alguna actividad administrativa con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada, y iv) Que se acredite sumariamente las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.
Asimismo, se tiene que el reconocimiento prestacional procede de manera definitiva si existe certeza probatoria acerca 17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 11 del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la prestación solicitada.
Regulación normativa de la sustitución pensional. La sustitución pensional es una figura dirigida a que la familia de la persona que ostentaba una pensión ya constituida pueda acceder a la misma con el fin de que no se vea desmejorado ostensiblemente su mínimo vital y para evitar que haya una doble afectación, tanto moral, como material.
En otras palabras, como su nombre lo indica, lo que pretende tal prestación es sustituir el derecho que otro adquirió, situación que se puede llevar a cabo siempre y cuando el titular del mismo haya fallecido, con el propósito de que el apoyo monetario recaiga en quienes dependían económicamente del causante. Sobre el particular recientemente la Corte Constitucional en sentencia T-176 de 2022 18 hizo referencia a la sustitución pensional y sus requisitos al indicar lo siguiente: «40.
El artículo 48 de la Constitución establece que “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Por su parte, a través de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral.
Este tiene como propósito “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. 41.Dentro de los regímenes que conforman este Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra el Sistema General de Pensiones.
Este tiene como objeto proteger a las personas ante las contingencias que pueden ocurrir como consecuencia de la vejez, la invalidez y la muerte. Dentro de las prestaciones que prevé el sistema para responder a la muerte de un afiliado o pensionado se encuentran la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional. La primera corresponde a “la garantía que le asiste al grupo familiar de una persona que fallece siendo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación que se causa precisamente con tal deceso”.
Por su parte, el derecho a la sustitución pensional es aquel que “le asiste al grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez, para reclamar, ahora en su nombre, la prestación que recibía el causante”. 42.A pesar de esta distinción nominal entre ambas prestaciones, la Corte Constitucional ha precisado que la Ley 100 de 1993 reúne las dos modalidades bajo la misma denominación: “pensión de sobrevivientes”.
De igual modo, ha reconocido que la pensión de sobrevinientes y la sustitución pensional comparten un mismo propósito, en tanto persiguen “impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”. Por consiguiente, con estas se “suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los 18 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 12 beneficiarios de dicha prestación”. Esta corporación también ha reconocido que estas prestaciones se edifican en los siguientes tres principios cardinales: “(i) principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante, de acuerdo con el cual ‘la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria’;
(ii) principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto la prestación en comento se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado y; (iii) principio de universalidad del servicio público de seguridad social, ‘toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante’”. 43.Los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad se encuentran contemplados en la Ley 100 de 1993.
En esta legislación se establece que tendrán derecho a estas prestaciones (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. 44.En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 establece que a esta accederán el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos entre los 18 y los 25 años siempre que se encuentren en incapacidad de trabajar por razón de sus estudios y dependieran económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos en condición de discapacidad.
Ante la ausencia de estos beneficiarios también podrán acceder a la pensión de sobrevivientes los padres del causante si dependían económicamente de él o, en su defecto, sus hermanos en condición de discapacidad si se encontraban en la misma condición. De igual modo, el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 establece que “[e]n caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
(…)». Así las cosas, se tiene que el derecho a la sustitución pensional es aquel que le asiste al grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez, para reclamar, ahora en su nombre, la prestación que recibía el causante; encontrándose dentro de sus beneficiarios el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; a quien le corresponderá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 13 De esta forma, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el caso objeto de estudio, la actora presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, al negarle el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor Omar Alarcón Cortés, lo anterior, por cuanto no acreditó haber estado haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, ni que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2023 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, declaró la improcedencia de la acción de tutela, al indicar que la accionante presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con miras a lograr el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, demanda radicada bajo el número 63001310500420230016500 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, la cual fue presentada a partir del 4 de julio de 2023, mismo día en que la accionante ejerció la presente acción de tutela, circunstancia que demuestra que no existe un motivo objetivo que permita catalogar la ineficacia o idoneidad del medio de control o acción judicial ordinario de protección en el caso concreto.
La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia al indicar que si bien es cierto que el proceso ordinario laboral permitirá en una eventual decisión favorable a sus pretensiones, acceder a la pensión de sobrevivientes y al pago del retroactivo pensional, también lo es que, por su situación en concreto, económicamente no es posible esperar que la jurisdicción ordinaria logre satisfacer lo pretendido.
Asimismo, precisó que, a la fecha de presentación de la impugnación, el juzgado competente, no se ha pronunciado sobre la admisión de la demanda. Por lo tanto, su reproche continúa cobrando fuerza, al indicar que la condenan a una espera injustificada, para poder acceder a un mecanismo expedito para la protección de sus derechos fundamentales.
Por su parte, el Ministerio Público allegó concepto señalando que se debe declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, respecto a la inaplicación de los actos administrativos objeto de discusión y se debe negar las pretensiones en cuanto a la vulneración del debido proceso, mínimo vital y derecho al trabajo y seguridad social Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 14 Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Se aportó copia de la escritura pública N°774 del 14 de mayo del 2021, a través de la cual se acredita la existencia de una unión marital de hecho entre los señores Omar Alarcón Cortes y Rosa Elena Hencker Serna desde el 25 de septiembre de 199619, unión de la cual declararon que no existen hijos en común. -Obra registro civil de defunción del señor Omar Alarcón Cortes, mediante el cual se constata su fallecimiento el 16 de noviembre del 2022; asimismo, obra copia del certificado de defunción N°2211292010219920. -Se aportó declaración extra juicio por parte de los señores Jairo Antonio Orozco Suarez, Irlanda Bedoya Velásquez, Consuelo Alarcón de Trejos, y Bibiana Trejos Alarcón frente a la convivencia de la señora Rosa Elena Hencker Serna y el señor Omar Alarcón Cortes21. -Obra copia de la solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución pensional, elevada por el apoderado de la parte actora ante la Administradora Colombiana de Pensiones 22, en la que señala lo siguiente: «PRIMERA: Se le reconozca a la señora ROSA ELENA HENCKER SERNA portadora de la cédula de ciudadanía N° 41953655 expedida en Armenia, el estatus de compañera permanente beneficiaria del derecho a la sustitución pensional del señor OMAR ALARCÓN CORTÉS quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía número. 4.357.971.
SEGUNDA: Se declare que no existe persona con mejor o igual derecho a ser beneficiaria de la sustitución pensional. TERCERA: Como consecuencias de las declaraciones anteriores, se ordene el pago de las mesadas a la orden de la beneficiaria, causadas desde el fallecimiento del Pensionado, esto fue el 16 de noviembre del año 2022». -Se aportó copia de la Resolución N° 2022_18147059 proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones23, mediante la cual se decidió negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Alarcón Cortes Omar a la señora Hencker Serna Rosa Elena, con fundamento en lo siguiente: 19 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 3-4 20 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 15-16 21 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2.
Folios 17-24 22 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 42-44 23 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 45-49 y Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. 004.ANEXO 01.pdf (.pdf) NroActua 6 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 15 «….(….) Que el artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. (…) Así las cosas, se debe indicar que no se puede obviar la investigación administrativa realizada por esta entidad, máxime cuando ella consiste en la verificación de la información, del cotejo de documentación, entrevistas y trabajo de campo, en otras palabras, es el momento oportuno para demostrar la veracidad de la información aportada en esta entidad, situación que en el caso en concreto no se demostró por parte de la señora HENCKER SERNA ROSA ELENA ya identificada, como quiera que no acreditó haber estado haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, ni que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, razón por la cual, no es procedente acceder al reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes solicitada.
Son disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, C.G.P. y C.P.A.C.A». -Obra copia del recurso de reposición en subsidio de apelación impetrado por el apoderado de la accionante en contra de la resolución que negó la pensión de sobreviviente24. - Se aportó copia de la Resolución SUB103606 del 21 de abril del 202325 emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se resuelve un recurso de reposición, decidiendo confirmar en todas sus partes la Resolución SUB 42077 del 15 de febrero del 2023 por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la actora. -Se aportó copia de la Resolución DPE 8061 del 08 de junio del 202326 emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se resuelve un recurso de apelación, decidiendo confirmar en todas sus partes la Resolución SUB 42077 del 15 de febrero del 2023 por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la accionante. 24 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 25-30 25 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. 006.ANEXO 03.pdf (.pdf) NroActua 6 26 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2.
Folios 59-64 y Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. 005.ANEXO 02.pdf (.pdf) NroActua 6 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 16 -Se anexó copia de letra de cambio suscrita por los señores Rosa Elena Hencker Serna y Omar Alarcón Cortes en la que se obligan al pago a favor de la Cooperativa Multiactiva las Américas por valor de $2.250.000, y copia de los diferentes recibos del agua y la energía, lo anterior, con el fin de acreditar los gastos al interior del hogar27. -Obra certificación de la Nueva EPS a través de la cual se constata que el señor Omar Alarcón Cortes se encontraba vinculado en calidad de cotizante y tenía como beneficiarios activos a Jonathan Leonardo Reyes Hencker y Andrés Guillermo Reyes Henker28 -Obra copia de los registros civiles de nacimiento de Andrés Guillermo Reyes Hencker (21 de diciembre de 1997), Thomas Moreno Hencker (19 de julio de 2018), Juan José Reyes Hencker (22 de febrero de 1999), y Jonathan Leonardo Reyes Hencker ( 15 de agosto del 2000)29.
Bajo estos supuestos, se tiene que dentro del particular actora pretende obtener a través de la acción de tutela el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de compañera permanente del causante el señor Omar Alarcón Cortes, lo anterior, por cuanto arguye que se está viendo afectado su derecho al mínimo vital como madre cabeza de hogar, ante la negativa de la Administradora Colombiana de Pensiones, habiendo agotado la reclamación vía administrativa junto con los recursos de ley y la vía judicial al haber iniciado trámite de demanda ante la vía ordinaria laboral, con el fin de obtener el reconocimiento de dicha prestación. Al respecto, resulta oportuno precisar que en lo que atañe al reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, en principio, la acción de tutela es improcedente por tratarse de un asunto que está dado a la ejecución de unos parámetros definidos previamente en la ley, y sólo de manera excepcional procede dicho mecanismo cuando i) Se trate de sujetos de especial protección constitucional. ii) La falta de pago de la prestación genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. iii) El accionante haya desplegado alguna actividad administrativa con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada, y iv) Que se acredite sumariamente las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.
Asimismo, se tiene que el reconocimiento prestacional procede de manera definitiva si existe certeza probatoria acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la prestación solicitada. 27 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2.
Folios 73-81 28 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folio 82 29 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 31-38 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 17 Así las cosas, debe advertirse que, aunque la parte actora señala ser sujeto de especial protección en su calidad de madre cabeza de hogar, lo cierto es que no se encuentra acreditada en el plenario dicha situación, pues si bien aportó copia de los registros civiles de nacimiento de sus hijos Andrés Guillermo Reyes Henker, Thomas Moreno Henker, Juan José Reyes Hencker y Jonathan Leonardo Reyes Hencker30, lo cierto es que de éstos se desprenden que solo uno de ellos es menor de edad, pues los demás son mayores de 18 años, y tampoco probó que la misma se encuentre a cargo de su responsabilidad, en igual forma, tampoco se logró probar ninguna otra circunstancia que acredite que la parte actora es sujeto de vulnerabilidad manifiesta, como lo son las personas que se encuentran en extrema pobreza o personas en situación de discapacidad.
En lo que atañe al concepto de madre cabeza de hogar, la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 201831 indicó: «…(…) En materia jurisprudencial, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 388 de 2005,32 expuso que las acciones afirmativas en favor de la mujer se derivan del artículo 13 de la Constitución y difieren de la especial protección que debe garantizar el Estado a las madres cabeza de familia, “cuyo fundamento es el artículo 43 de la Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros en particular”.
Además, la Sala plena resaltó que “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar” y estableció una serie de presupuestos para que opere la protección a estas mujeres, a saber: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia”.33 30 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00002 Reparto del proceso. 003PRUEBA_4_7_2023, 16_01_32.pdf (.pdf) NroActua 2. Folios 31-38 31 M.P. Cristina Pardo Schlesinger 32 Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería). Los criterios establecidos en dicha providencia han sido reiterados en las sentencias T-303 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-835 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-316 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos;
AV Luis Ernesto Vargas Silva), T-345 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-534 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). 33 Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández; SV, Jaime Araújo Rentería). Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 18 De esta manera, es claro que para ser considerada una madre cabeza de hogar deben cumplirse los parámetros que han sido determinados jurisprudencialmente, los cuales no fueron acreditados dentro del particular, pues se itera, la actora no probó que a su cargo tuviera la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, ya que si bien allegó el registro civil de nacimiento de su hijo menor Thomas Moreno Hencker (19 de julio de 2018), no logró probar que la misma es quien responde en forma permanente por aquel, razón por la cual no puede colegirse que dicha circunstancia la cataloga como madre cabeza de hogar.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que, aunque la accionante afirma que existe una vulneración directa al mínimo vital y allegó al plenario las diferentes facturas por concepto de agua y energía, entre otras, para fundamentar dicha afectación, ello no es suficiente para determinar en este caso la procedencia del presente mecanismo, pues es claro que la parte actora cuenta con 41 años de edad y ha señalado que la misma labora y también percibe ingresos en forma independiente, sin que como bien se itera, exista a su cargo ninguna circunstancia que permita colegir que la misma se encuentra impedida para generar su propio mínimo vital.
Ahora resulta oportuno señalar que si bien se acreditó que se desplegaron los medios de carácter administrativos que se encontraban a su cargo para solicitar en este caso el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, tales como la correspondiente reclamación administrativa y los recursos de ley que en contra de la negativa de dicha reclamación procedían, también lo es que como bien lo indicó la a quo, la parte actora presentó el 04 de julio de 2023 demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con miras a lograr el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, demanda radicada bajo el número 63001310500420230016500 en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, dentro del cual se registran las siguientes actuaciones: Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 19 En este punto, advierte la Sala que corresponde al juez ordinario evaluar dentro del proceso ordinario laboral si le accede o no el derecho a la actora de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, pues es la Jurisdicción Ordinaria Laboral la que está habilitada para conocer este tipo de controversias, porque tiene la competencia general y residual en materia de litigios relativos a la seguridad social según lo dispuesto por el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 2, y artículo 11 ibídem que prevé la competencia en los procesos contra las entidades del sistema de seguridad social integral.
Por último, debe precisarse que tampoco se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable en la medida que no se constata que en este caso exista un peligro, daño o perjuicio inminente, grave, urgente que haga la tutela necesaria e impostergable de manera transitoria para la protección de los derechos fundamentales que la actora considera le han sido vulnerados, lo cual cierra la posibilidad de continuar con el análisis y definir el asunto que se plantea, razón por la cual habrá de acogerse el concepto del Ministerio Público y confirmar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, pues se itera, la acción de tutela no puede prevalecer sobre el medio de protección ordinario que se haya establecido con ese propósito de defensa dentro del ordenamiento jurídico, cuando no se reúnen los requisitos excepcionales para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Rosa Elena Hencker Serna Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES Radicado: 63-001-3333-003-2023-00153-01 20 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 17 de julio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, conforme a las razones expuestas.
Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. De no ser objeto de revisión, al regresar, archívese el expediente.
Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº. 31 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)