Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril doce (12) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Tema: Falla en el servicio médico.
Amputación del miembro superior izquierdo. Remisión y contrarremisión. Pérdida de oportunidad. Acta número 25. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y el Instituto Cardiovascular del Huila S.A. contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Ricardo Muñoz González, en nombre propio y representación de su menor hijo Harver Dayan Muñoz Suarez; Merary Adith Neira González; Rosa Margarita González; Constanza y Luz Nelly Muñoz González, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción 1 Expediente físico, folio 93.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare que la Nación – Ministerio de la Protección Social, el Instituto Departamental de Salud (IDESAC), Hospital Sor Teresa Adele del Municipio de Cartagena del Chairá; el Hospital María Inmaculada del Municipio de Florencia, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva son responsables «por las acciones y omisiones en las que incurrieron, que derivaron en la indebida prestación del servicio de salud a RICARDO MUÑOZ GONZÁLEZ y que desencadenó en la evolución de su enfermedad, pérdida de oportunidad y posterior discapacidad en miembro superior izquierdo; persistiendo a la fecha el daño; por cuanto al paciente, no se le brindó la posibilidad de complementar su tratamiento con la instauración de prótesis que le permitiera recobrar la funcionalidad de su extremidad, afronta la permanencia lacerante del dolor y alteraciones psicológicas derivadas de su estado de incapacidad, que desde luego, generan un perjuicio (material e inmaterial) de rebote, en su compañera permanente, madre, hermanas e hijos».2 ` ii.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades a pagar las siguientes sumas de dinero: a. Perjuicios morales. Demandante Calidad SMLMV Ricardo Muñoz González Víctima 100 Harber Dayan Muñoz Suarez Hijo 100 Rosa Margarita González Madre 100 Constanza Muñoz González Hermana 50 Luz Nelly Muñoz González Hermana 50 Merary Adith Neira González Compañera permanente 100 b. Daño a la vida en relación. Las mismas cuantías de los perjuicios morales. c. Daño al proyecto de vida.
A favor de Ricardo Muñoz González, el equivalente a 100 SMLMV. 2 Folio 98. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 d. Materiales: Daño emergente. La suma de $3.000.000 a favor de Ricardo Muñoz, por los gastos médicos, de readaptación y de reubicación en los que incurrió, comoquiera que tuvo que trasladarse al Municipio de Florencia. Lucro cesante.
A favor de Ricardo Muñoz González, por la pérdida de capacidad laboral sufrida. e. Daño psicológico. El equivalente a 100 SMLMV a favor de Ricardo Muñoz González y, a favor de los demás, 50 SMLMV, a cada uno. iii. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.1.2. Hechos. Los demandantes, fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El 5 de abril de 2010 a las 10:50 p.m., luego de haber sido herido con arma corto punzante en el tercio medio del brazo izquierdo, Ricardo Muñoz fue trasladado por los bomberos al Hospital Sor Teresa Adele del Municipio de Cartagena del Chairá, donde recibió asistencia básica –estabilización con líquidos endovenosos y vendaje compresivo- y fue remitido al Hospital María Inmaculada de Florencia. ii.
A las 3:38 a.m. del 6 de abril de 2010 se registró su ingreso al servicio de urgencias del Hospital María Inmaculada; allí fue valorado por cirugía general y de urgencia se practicó una «anastomosis termino terminal de arteria humeral izquierda», pero no se realizó la embolectomía porque la institución no contaba con el instrumento adecuado –cateter de fogarty-; por esta razón, fue remitido a una entidad de cuarto nivel de atención. «( ) la nota clínica de las 6:30 Pm, en donde se pone en manifiesto la imposibilidad “en fecha y hora” de la remisión a cuarto nivel.
Retardo este que genera a su vez, un cambio en pronóstico médico, como quiera que “no se encontraba pulso – mal pronóstico”». iii. Solo hasta el 8 de abril de 2010 se logró conseguir la remisión al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. Allí fue valorado por el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, el cual encontró «extremidad caliente pero sin pulsos distales a herida palpables, disminución del llenado capital y evidencia de trombosis parcial».
Fue hospitalizado inmediatamente y se ordenó dúplex mixto arterial y venoso de la extremidad. El cirujano vascular analizó el resultado de los exámenes y evidenció «signos de lesión vascular sin amputación total a flujo distal» y recomendó practicar una arteriografía selectiva del miembro superior izquierdo. iv. A las 11:50 a.m. del mismo 8 de abril de 2010, una médica adscrita al Hospital Hernando Moncaleano valoró al paciente y reportó nota de evolución «manejo ambulatorio por consulta externa de cirugía vascular, antiagregantes plaquetarios y manejo de antibióticos». «No se entiende el por qué en este nivel de atención, al paciente no se le practica el procedimiento que con alguna antelación había ordenado el cirujano vascular ( ), ni se le realiza desobstrucción bien sea con tromboliticos o trombectomia». v. Sin que existiera nota de egreso firmada por el cirujano vascular y sin que se practicara el procedimiento, el señor Ricardo Muñoz fue contrarremitido al Municipio de Florencia para que fuera atendido nuevamente en el Hospital María Inmaculada. vi.
A las 5:34 p.m. del mismo día -8 de abril de 2010-, el paciente reingresó por urgencias al Hospital María Inmaculada para manejo intrahospitalario y control con cirugía vascular en 30 días. En el examen físico se encontró «herida con signos de infección, edema de miembro superior izquierdo no se palpa pulso radial, llenado capilar poco visible y aparentemente acartonamiento distal». vii.
El 9 de abril de 2010, el paciente fue valorado nuevamente por cirugía general y se manifestó encontrar solo órdenes médicas en las que se solicitó valoración por ortopedia, empero, al ser valorado por ortopedia a las 11:40, fue dado de alta por considerar prioritaria la resolución de su alteración vascular. Siendo las 15:00 horas, cirugía general volvió a valorarlo e insistió en la remisión a cirugía vascular dado el estado permanente de compromiso al flujo vascular. «Justo en este apartado de la historia clínica existe una nota médica del mismo Dr. IZQUIERDO, en donde se aclara que el paciente no recibió manejo integral por esta especialidad en Neiva por falta de autorización del IDESAC, ya que se había sugerido una arteriografía selectiva para definir manejo.
Procedimiento este que no se realizó». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 viii. En trámites de referencia y contrarreferencia, el Hospital María Inmaculada remitió nuevamente al paciente a la ciudad de Neiva, pero esta vez a la Clínica Medilaser para manejo integral. ix.
A dicha institución –Clínica Medilaser- ingresó el 10 de abril de 2010 a las 9:00 horas. Fue valorado por el médico de urgencias, quien encontró un paciente con cianosis distal a la herida, edema importante, no palpación de pulsos y, por ello, solicitó valoración urgente por cirugía vascular. x. Ese día, el cirujano vascular encontró «extremidad superior izquierda sin pulsos palpables desde el brazo, cianosis (morado), antebrazo con edema (hinchazón) y empastamiento (duros) de masas musculares, sin movilidad, necrosis (muerto) del pulpejo de primer dedo de mano izquierda (pulgar)».
Realizaron la ecografía dúplex y encontraron ausencia de flujo arterial distal a la arteria humeral lesionada. Consultaron a ortopedia para amputación. xi. El 10 de abril de 2010 a las 9:40 p.m., el ortopedista realizó la amputación del miembro superior izquierdo a nivel supracondíleo sin complicaciones. El postoperatorio fue normal y fue dado de alta el 13 de abril de 2010. 1.2.
Contestación de la demanda. 1.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social.3 Argumentó que no tiene como funciones y competencias la atención médica o quirúrgica de pacientes, es decir, no presta de manera directa los servicios de salud y solo es el ente rector de las políticas del Sistema General de Protección Social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. IDESAC.4 Sostuvo que i) sí autorizó el traslado del paciente; ii) ciertamente, a pesar de existir una recomendación de practicar una arteriografía selectiva de miembro superior izquierdo, la médica del Hospital Hernando Moncaleano consideró que el paciente debía ser remitido a 3 Expediente físico, folio 124. 4 Expediente físico, folio 165.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 consulta externa; «bajo ninguna circunstancia se puede justificar que el Hospital Moncaleano haya devuelto al paciente a Florencia y mandarlo a consulta externa como atención ambulatoria, sin practicarle dicho procedimiento.
Máxime cuando conoce que esta ciudad no existe la tecnología necesaria para practicarle dicho examen»; iii) el paciente fue atendido por el cirujano vascular en la ciudad de Neiva porque el IDESAC autorizó lo solicitado por el médico tratante y solicitante del Hospital María Inmaculada; iv) el Hospital Hernando Moncaleano nunca informó al IDESAC de la necesidad de un nuevo examen, como era su deber; nunca solicitó autorización alguna para realizar la arteriografía selectiva, «por una sencilla razón por no tener voluntad, y por el contrario es evidente y salta a la vista que el Hospital Moncaleano no tuvo la más mínima intención de seguir atendiendo al joven Ricardo Muñoz la cual se concreta cuando la médica LUZ MARINA MARULANDA aduce que el manejo de cirugía vascular es ambulatorio y por consulta externa y lo devuelve a Florencia».
Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, inexistencia de la hecho (sic) generador y de la falla del servicio imputable al IDESAC en liquidación»; «ausencia de nexo causal» y «hecho de un tercero». 1.2.3. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.5 Arguyó que i) la parte demandante se limitó a mencionar que la institución ordenó la remisión, pero también precisó que quien lo valoró y le brindó la atención fue el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, el cual, si bien funcionaba dentro de las instalaciones, es independiente al hospital universitario; ii) en ningún momento fue atendido por el hospital, ni siquiera se registraron las supuestas llamadas de remisión y aceptación que se indicaron en la demanda; iii) el paciente y acompañante de remisión abordaron a la doctora Luz Marina Marulanda para obtener nuevas instrucciones, quien dentro su lógico desconocimiento del caso en mención, realizó una llamada al Dr. Douglas Mieles quien, en su saber y entender sobre los resultados del dúplex arterial y venoso del miembro superior izquierdo, acordó hacer la anotación a través de dicha médica; iv) «en el área de referencia y contrarreferencia en donde se reportan, direccionan y registran todas las remisiones y contrarreferencias de los paciente que recibe, para cual registra todas las gestiones a su cargo.
En el caso solo existe la llamada de la Doctora Marulanda para que el médico especialista del INSTITUTO CARDIOVASCULAR Y OFTALMOLÓGICO le explicara al 5 Folio 304. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 paciente la conducta a seguir, quien a su vez le solicitó el favor de que le transcribiera su concepto.
Favor que de buena fe realizó la Doctora pero que en nada vincula al Hospital Universitario.». 1.2.4. Clínica Medilaser S.A.6 Explicó que i) el paciente ingresó el 10 de abril de 2010 al ser remitido del Hospital María Inmaculada y se solicitó el manejo integral tras haber sufrido hacía 5 días una herida en el brazo; se encontró el brazo izquierdo con hipotermia y aspecto cianótico del antebrazo y mano; ii) la valoración con cirugía vascular se hizo el mismo día de su ingreso; y iii) previamente a la amputación, el paciente fue valorado por la especialidad de ortopedia, la cual ratificó la no viabilidad de la extremidad y propuso la amputación quirúrgica; se le explicó al paciente la naturaleza de la lesión y el tratamiento de amputación. Propuso las excepciones de «inexistencia de imputación fáctica o material del daño a la atención médica prestada en la Clínica Medilaser S.A. – inexistencia de nexo causal»; e «inexistencia de falla en la prestación del servicio médico en cabeza de la Clínica Medilaser S.A. - inexistencia de imputación jurídica». 1.2.5.
Instituto Cardiovascular y Oftalmológico.7 Se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que i) los demandantes no fueron claros en determinar la responsabilidad directa de la institución, así como de su personal clínico especializado en lo referente a las reclamaciones de los exámenes y parámetros a seguir; y ii) si el señor Ricardo Muñoz sufrió algún daño, ello no obedeció a la prestación del servicio, pues se dispensó de manera oportuna. 1.2.6.
Hospital María Inmaculada.8 Expresó que i) no se disponía del catéter de fogarty para realizar la embolectomía, sin embargo, se realizó un procedimiento similar con los recursos que se tenían en el momento; por esta razón, fue remitido a la ciudad de Neiva para la valoración y manejo por cirugía cardiovascular, pues en el Municipio de Florencia no se encontró tal herramienta; ii) el catéter de fogarty es un elemento usado en cirugía vascular y esta especialidad 6 Folio 327. 7 Folio 390. 8 Folio 418.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 corresponde a un tercer y cuarto nivel de atención y como el ente hospitalario es de segundo nivel, no estaba obligado a tener ese recurso; «no obstante a lo anterior, en la nota quirúrgica se relata la realización de un procedimiento similar que es el paso de una sonda nelaton en el extremo distal y heparinización distal con el objetivo de disolver los trombos que pudieran presentarse»; iii) la remisión estaba supeditada a la aceptación del paciente; iv) no hubo negligencia ni error diagnóstico, la urgencia era vital y se requería hacer lo necesario para salvar la vida del paciente, lo cual se logró; incluso, los galenos hicieron más allá de lo requerido al intentar la reparación de la arteria lesionada; y v) debe tenerse en cuenta que, dado el tiempo de evolución, era necesario hacer el intento de la reparación, ya que el traslado a Neiva implicaba mucho más tiempo y empeoramiento del pronóstico de su extremidad.
Propuso la excepción de «ausencia total de culpa de la ESE Hospital María Inmaculada en la prestación de los servicios médicos al paciente Ricardo Muñoz González». 1.3. Llamamiento en garantía. La Clínica Medilaser S.A. solicitó la vinculación de la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy Allianz Seguros S.A.).9 Igualmente, el Hospital María Inmaculada solicitó el llamamiento de la compañía aseguradora Previsora Seguros.10 Mediante auto del 4 de diciembre de 2013 fueron admitidos.11 Las aseguradoras vinculadas se pronunciaron dentro del término legal.12 1.4.
Sentencia de primera instancia.13 En la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: TENER como sucesor procesal de INSTITUTO DEPARTAMENTAL DEL CAQUETA –IDESAC-, al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, conforme lo antes expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR probada las excepciones de la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente al MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
TERCERO: DECLARAR que el INSTITUTO CARDIOVASCULAR Y OFTALMOLÓGICO SH de Neiva y el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO 9 Cuaderno llamamiento en garantía, folio 1. 10 Cuaderno llamamiento en garantía, folio 20. 11 Cuaderno llamamiento en garantía, folio 25. 12 Cuaderno llamamiento en garantía, folios 40 y 72. 13 Expediente digital, archivo 19.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 MONCALEANO, son administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los accionantes con ocasión de la pérdida de la oportunidad y posterior discapacidad en miembro superior izquierdo del señor RICARDO MUÑOZ GONZÁLEZ, conforme a lo demostrado en la presente litis.
CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al INSTITUTO CARDIOVASCULAR Y OFTALMOLÓGICO SH de Neiva y el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO, de manera solidaria en un 50% para cada uno, a los demandantes, por los siguientes conceptos: - En la modalidad de daño moral: - En la modalidad de daño a la salud o fisiológico.
Se reconocerá a favor del señor RICARDO MUÑOZ GONZÁLEZ, por concepto de daño a la salud o fisiológico la suma equivalente a 80 SMLMV. - Daño material en la modalidad de lucro cesante. Se reconocerá implementando la fórmula establecida por la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cuya indemnización comprenderá dos periodos, el histórico que va desde la fecha de los hechos hasta la de esta sentencia y el futuro que va desde el día siguiente al de este fallo y hasta el cumplimiento de la edad de establecimiento, de conformidad con la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
Al resultado final, dado por la suma de la indemnización correspondiente a los dos períodos, se le efectuará la reducción al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, atendiendo la siguiente formula: ( )
QUINTO: Para el reconocimiento y pago de los daños reconocidos en el numeral anterior, el actor deberá realizar dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, el trámite incidental de regulación de perjuicios de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del CCA modificado por la Ley 446/98 Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Y a los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia. SEXTO NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuesta en la parte motiva de la presente sentencia.
SÉPTIMO: SIN condena en costas y agencias en derecho en la instancia. ( ) En primer lugar, se pronunció sobre la sucesión procesal del Instituto Departamental de Salud del Caquetá – IDESAC, las excepciones propuestas por las entidades demandadas y la legitimación e interés de las partes. En este último, se indicó que «el único vínculo que unía al señor RICADO MUÑOZ GONZÁLEZ son la señora MERARY ADITH GONZÁLEZ era de tener un hijo en común, sin que se tenga la certeza de que convivían o sostenían una relación de compañeros permanentes, ello con el fin de cumplir con el requisito de vocación de permanencia de la unión, no obstante, en razón a las relaciones afectivas no familiares (un hijo en común) que existía entre ellos, es del caso tenerla como Tercera damnificada».
En segundo, abordó el marco normativo y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, así como de sus elementos para, después, proceder al examen del asunto –caso concreto-. En este relacionó las pruebas que reposan en el expediente (documentales y testimoniales) y sostuvo: i. El daño antijurídico corresponde al error en el diagnóstico, las remisiones y la demora en el tratamiento, lo cual desencadenó la evolución de su enfermedad, pérdida de la oportunidad y posterior discapacidad del miembro superior izquierdo. ii.
La prestación del servicio de salud no se encuentra en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, luego esta entidad carece de legitimación en la causa por pasiva para responder por los daños sufridos por los actores. iii. La ESE Sor Teresa Adele del Municipio de Cartagena del Chairá prestó los servicios de acuerdo a su nivel, es decir, estabilizó al paciente y lo remitió casi de manera inmediata a una institución de segundo nivel.
La atención fue oportuna y diligente y acorde con los protocolos de urgencias según la gravedad de la lesión. iv. La actuación del Hospital María Inmaculada fue adecuada, toda vez que fue atendido con el fin de estabilizarlo al punto de hacer maniobras de reanimación y, además, fue intervenido quirúrgicamente. Si bien la parte actora manifestó que existía la falla por la falta de catéteres de embolectomía, lo cierto es al ser de segundo nivel de complejidad, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 no le era exigible contar con personal y equipos adicionales para atender la patología que presentaba el señor Ricardo Muñoz, ello era, contar con la especialidad de cirugía vascular.
Al actor se le ofreció una atención rápida, efectiva y diligente, tanto así que ante la necesidad de remisión a un nivel superior cuando fue aceptado el 7 de abril de 2010 por el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva, «debiendo esperar que presentara la estabilidad necesaria para efectuar su traslado, ante lo cual si bien se aduce un tiempo valioso que se tardó desde la remisión hasta la materialización de la misma y que era urgente la intervención como lo aduce el dictamen pericial, lo cierto es que es necesario contar con la aceptación en el centro médico destinatario conforme el sistema de referencia y contrarreferencia». v. Una vez el paciente ingresó al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva, se ordenó como plan hospitalizar con «dopler mixto miembro superior izquierdo y posterior exploración vascular miembro superior izquierdo» por el cirujano cardiovascular, junto con los exámenes de dúplex scan color arterial de miembros superiores y la recomendación de una arteriografía selectiva del MSI, sin embargo, de tal procedimiento no existe registro de su práctica.
No se acreditó la atención eficiente, oportuna y conforme a los protocolos de la lex artis, pues según el dictamen pericial, «el paciente no es tomado con la debida consideración como una urgencia en el Hospital de Neiva, excepto por el cirujano que redacta la nota de ingreso y toma las necesarias para hospitalizarlo como una urgencia, e intervenirlo»; de esto emerge la falla en el servicio.
Si bien se alegó por parte de dicha entidad la falta de autorización del procedimiento por parte del IDESAC, ello carecía de fundamento, comoquiera que no se allegó ningún elemento de prueba que demostrara que realizó las gestiones debidas ante dicha entidad para conseguir la autorización de la intervención. La responsabilidad, en suma, radicó en la falta de atención médica quirúrgica y hospitalaria.
Existió otra falla en el servicio que se contrajo a que en dicho momento el demandante no fue valorado integralmente, pues quien realizó la remisión era una médica del Hospital Universitario Hernando Moncaleano, Luz Marina Marulanda. Se logró demostrar que el doctor Mieles del Instituto Cardiovascular y Oftalmológico terminó su turno sin que hubiese tenido el resultado del dúplex, «por lo que el actor y su acompañante abordaron a la médica referida atendiendo que el instituto funcionaba en las instalaciones del HHM y ( ) que fue dicha médica quien se comunicó vía telefónica con el médico tratante para que le informara del procedimiento a seguir con el paciente, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 siendo evidente una extralimitación en sus funciones».
Ello, además, porque no se encontró ningún registro de atención del actor en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano, «sin que se encuentre válido el argumento de que su intervención se produjo por cooperación, como quiera que se encontraba en juego la salud del paciente, y la responsabilidad de la entidad donde laboraba, pues utilizó el nombre del HHM para prescribir la orden dada por el Dr. Mieles, sin que dejara ninguna anotación que la misma obedecía en tales términos, lo que confundió al perito quien no logró identificar en cuál institución se prestaron las atención (sic) en la ciudad de Neiva».
Se desconoce si el doctor Mieles conoció el resultado del examen, así como la recomendación de la arteriografía o si, por el contrario, no tuvo ningún conocimiento y aun así procedió de dicha manera sin contemplar otro procedimiento o verificar la gestión ante el IDESAC para su autorización, «siendo evidente una falta de diligencia en su deber objetivo de cuidado».
Con el comportamiento descrito, se impidió que el demandante hubiese «tenido posiblemente» una oportunidad de recuperarse sin la necesidad de la amputación, toda vez que, según la experticia, el riesgo de muerte era del 30% y de amputación de 80% y 90% y cuando el tiempo es prolongado y es abundante el sangrado los porcentajes de amputación son de 1 a 100% con cada variable.
En consecuencia, tanto el Hospital Universitario Hernando Moncaleano como el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico son responsables bajo «la óptica de lo que la jurisprudencia ha denominado como “la pérdida de la oportunidad o pérdida del chance”». vi. El IDESAC no es responsable, comoquiera que autorizó todos los servicios de salud relacionados con la cirugía vascular y si bien existió una discusión frente a la negativa de autorización de la arteriografía, lo cierto es que no se acreditó ninguna gestión de la cual se logre determinar una negativa por su cuenta.
En tercer lugar, procedió a reconocer los perjuicios tal como se consignó en la historia clínica. Adicionalmente, consideró que: i. Según el testimonio del galeno Fernando Escobar Castañeda, el riesgo de muerte es de aproximadamente 30% y de amputación de 80 y 90% y, cuando el tiempo es prolongado, es porcentaje de amputación es de 0 a 100% con cada variable, «lo que significa que dadas las actuaciones de las entidades responsables de la pérdida de oportunidad del actor, y que generaron una mora injustificada en la atención del Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 paciente y por ende un daño irreversible del cual fue necesaria e indispensable la amputación del miembro superior izquierdo» se debe acoger lo indicado por el Consejo de Estado y reconocer el 90%. ii.
No procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, toda vez que no se acreditó que el actor haya incurrido en algún gasto frente a las atenciones y servicios médicos dispensados. 1.5. Recursos de apelación. 1.5.1. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.14 Manifestó su disenso con la sentencia de primera instancia y expuso que: i. Es importante tener en cuenta que el demandante fue herido con arma cortopunzante y solo 5 horas después fue llevado a la ESE Sor Teresa Adele. ii.
El testimonio del doctor Fernando Escobar para deducir la gravedad de la lesión que padecía el demandante, pues tenía una pérdida de sangre de 1500 a 2000 cm3, casi la tercera parte de su cuerpo, y por eso estaba agónico, sin pulsos en el brazo afectado, con la mano fría, mal perfundido y con parálisis en su brazo, claros indicios de la pérdida del miembro inferior izquierdo. iii.
La causa de la amputación del miembro fue la gravedad de la lesión y no la pérdida de oportunidad por no realizar la embolectomía oportuna, pues esta era posible solo en las 8 primeras horas o durante el procedimiento. iv. La sentencia carece de referencias de lo que indica la lex artis o guías de manejo para las lesiones vasculares, pues su tratamiento tiene un tiempo de solo 8 horas, de ese modo, el a quo no podía hacer un análisis de pérdida de oportunidad «y peor aún de aumento de posibilidad de amputación, aseveración esta, alejada de la realidad científica, lógica y técnica», máxime si el ingreso en la ciudad de Neiva ocurrió pasadas 72 horas de la lesión. v. El a quo incurrió en un error de hecho al determinar la probabilidad de pérdida de oportunidad en el 90%, pues se extrajo de lo dicho por un testigo y se interpretó de 14 Expediente digital, archivo 28.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 manera contraria a lo indicado por sociedades científicas del país; «desconociendo los porcentajes de pérdida manifestados por el cirujano FERNANDO ESCOBAR CASTAÑEDA, quien lo que refirió es que el porcentaje de amputación del 80% al 90% para estos casos o sea que ese paciente tenía entre un ochenta o noventa por ciento de ser amputado debido a la gravedad de la lesión, aun en gracia de discusión realizándole todos los procedimientos en los tiempos que indicaba la ciencia médica, o sea que la oportunidad solo era del 10% y no en el 90% que sostiene el fallador, ( ) quien interpreta de manera errada la posibilidad de viabilidad del miembro adicional ese porcentaje no está avalado por sociedad científica alguna colombiana, por ser una página no científica». vi.
El daño antijurídico no es le es imputable, toda vez que la amputación no devino de la acción u omisión del personal médico sino que estuvo directamente relacionada con el diagnóstico y estado de salud reportado por la víctima que fue la causa de la necrosis. No se tenían los presupuestos de la pérdida de oportunidad, porque cuando llegó la ciudad de Neiva ya habían transcurrido más de 8 horas del trauma vascular. vii.
Está demostrado que el demandante fue paciente del Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, por eso en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano no aparecen registros que demuestren su ingreso, atenciones o remisión. También está probado que el mencionado instituto tenía autonomía y dirección independiente. viii. El episodio tiene como protagonista a la doctora Luz Marina Marulanda quien, en un gesto de colaboración con Ricardo Muñoz, hizo una llamada telefónica al médico Douglas Mieles, adscrito al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, para averiguar el resultado de sus exámenes y se limitó a transcribir lo que el médico le dictó para ser informado al demandante. «No existe intervención diferente ( ) y no existe prueba que demuestre lo contrario». ix.
La sentencia de primera instancia presenta «incoherencias»; por ejemplo, arguyó una cooperación con el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico que no es cierta porque era autónomo en sus decisiones. Además, «no existe prueba alguna para saber cómo salió de la Institución el señor RICARDO MUÑOZ, quien dio la orden de salida, quien firmo (sic) la nota de su egreso y quien cancelo (sic), o realizo (sic) las diligencias pertinentes para saldar su cuenta con el INSTITUTO CARDIOVASCULAR Y OFTALMOLÓGICO».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 1.5.2. Instituto Cardiovascular y Oftalmológico.15 Inconforme con la decisión, manifestó que la entidad realizó todas las atenciones debidas y oportunas al tenor de la lex artis; como IPC ejerció la integralidad oportuna de la atención al paciente y aportó el galeno especialista para la atención del paciente. 1.6.
Trámite de segunda instancia. 1.6.1. Admisión del recurso de apelación. En auto del 17 de agosto de 2022, se resolvió admitir los recursos de apelación presentados por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico del Huila S.A. contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia.16 1.6.2.
Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 28 de octubre de 2022, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.17 1.6.2.1. Departamento del Caquetá – sucesor procesal del IDESAC.18 Hizo un recuento de los antecedentes del caso e insistió en que no existe el nexo causal de la actuación del IDESAC con el daño sufrido por los demandantes. 1.6.2.2.
Ministerio de Salud y Protección Social.19 Regresó a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 1.6.2.3. Parte demandante.20 Manifestó compartir las razones del a quo para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas. Adicionalmente dijo que «si bien es cierto, no es posible asegurar que, el INSTITUTO CARDIOVASCULAR Y OFTALMOLÓGICO SH de Neiva hubiera adoptado una conducta idónea y oportuna frente al Paciente, o que sin la intrusión del HOSPITAL 15 Expediente digital, archivo 31. 16 Expediente digital, c2, archivo 05. 17 Expediente digital, c2, archivo 12. 18 Expediente digital, c2, archivo 14. 19 Expediente digital, c2, archivo 15. 20 Expediente digital, c2, archivo 16.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO al momento de definir la conducta a seguir, se hubiera podido evitar la pérdida del miembro superior izquierdo, pues como advirtió anteriormente, el demandante fue contraremitido sin brindarle una atención efectiva, sin embargo, si es evidente que las actuaciones y omisiones detalladas anteriormente, aumentaron enormemente las posibilidades de amputación, como en efecto aconteció, motivo por el cual se debe confirmar el fallo de primera instancia». 1.6.2.4.
Clínica Medilaser S.A.21 Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, bajo el supuesto de que, según dicha providencia, la entidad brindó un manejo médico acorde a la lex artis. 1.6.2.5. La Previsora S.A. Compañía de Seguros.22 Solicitó que la decisión de primera instancia se mantenga incólume, máxime porque la parte demandante no manifestó ninguna objeción. 1.6.2.6.
Hospital María Inmaculada.23 También pidió que se confirme la decisión, bajo el supuesto de que «la intervención que se hizo en la entidad ( ), tenía como objeto brindar al paciente la posibilidad de estabilizarse y salvar su vida; terminado el procedimiento, ante el requerimiento de cirugía vascular, se pone en remisión» porque no tenía el deber de contar con el catéter de fogarty por el nivel de complejidad. 1.6.2.7.
ESE Sor Teresa Adele.24 Se limitó a manifestar que la atención fue idónea y adecuada para el nivel de complejidad de la entidad, además, que se atendieron todos los protocolos y se remitió a los especialistas de un nivel más alto en el menor tiempo posible. 1.6.2.8. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.25 Volvió sobre los argumentos del recurso de apelación. 1.6.2.9.
Ministerio Público. No emitió concepto. 21 Expediente digital, c2, archivo 17. 22 Expediente digital, c2, archivo 18. 23 Expediente digital, c2, archivo 19. 24 Expediente digital, c2, archivo 20. 25 Expediente digital, c2, archivo 21. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver los recursos de apelación presentados, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del Decreto 01 de 1984, el cual prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia «de las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).» 2.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico SH de Neiva son extracontractual y patrimonialmente responsables por la pérdida de oportunidad sufrida por el Ricardo Muñoz González derivada de la atención médica dispensada en el año 2010 cuando fue herido con un arma cortopunzante.
Para efectos de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial del régimen de responsabilidad aplicable a eventos de responsabilidad médica; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Del régimen de responsabilidad aplicable a eventos de responsabilidad médica.
Marco normativo y jurisprudencial. La jurisprudencia sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica no ha sido pacífica. En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado precisó sobre este tópico, lo siguiente: Es una posición ahora consolidada el que, por regla general26, la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se 26 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla.
Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.
Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio27, con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado28, le son propias.
Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo29: De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.
La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.
En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.
( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes. 13.2.
En la misma línea es necesario señalar que, como lo indicó la parte actora en la sustentación de su recurso de apelación, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”30, sin embargo, dicha posición fue precisada en el 27 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331. 28 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección “B”, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 29 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 30 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad31 que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración32. 13.3.
Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños3334. Ahora sobre la posibilidad que el Estado responda por las actuaciones de los galenos, el Consejo de Estado ha sostenido: 7.7.
Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra35 (…).36 Entonces, a la luz de la jurisprudencia, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado de arte de la ciencia médica, caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. 31 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 32 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”. 33 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 34 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 2 de mayo de 2016. Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01349-01(33140) A. Actor: Franco Alberto Gavilanes y otro. Demandado: Nación - Ministerio de Salud - Municipio de Túquerres, Nariño - Hospital San José de Túquerres e Instituto Departamental de Nariño. Referencia: Acción de Reparación Directa. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.
Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 36 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera–Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182. Radicación: 050012331000199903218- 01. Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Naturaleza: Acción de reparación directa.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso37. De esta manera deben obrar en el expediente pruebas tendientes a evidenciar que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, es decir, no se prestó un servicio con el empleo de todos los medios humanos, científicos y técnicos que se tengan al alcance.
Así, en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, esta es de naturaleza subjetiva, pues es la falla probada en el servicio, el título de imputación bajo el cual es posible la configuración de la responsabilidad estatal. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que es carga de la parte demandante demostrar la falla en la prestación del servicio médico, lo que significa que debe probar el incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias por parte de la entidad demandada, es decir que la actividad se cumplió de manera tardía o ineficiente, o que las funciones a su cargo se inobservaron de manera absoluta.38 2.4.
Hechos probados. En el plenario se demostraron los siguientes: i. El demandante, Ricardo Muñoz González, recibió las siguientes atenciones médicas: El 5 de abril de 2010 a las 22:50 horas, ingresó a la ESE Sor Teresa Adele del Municipio de Cartagena del Chairá con una lesión en el brazo izquierdo.39 En la atención de urgencias se consignó: Palidez generalizada, (ilegible), se evidencia herida de aprox 5 cm con sangrado profuso a chorro, de nivel de cara media de tercio medio de brazo izquierdo, llenado distal >35 seg, frialdad, presenta movilización dedos.
Impresión diagnóstica: 1) Herida cortante en brazo izquierdo profunda con afectación vascular. Conducta: ( ) 6/ Remisión 2do nivel se llama Hosp María Inmaculada, se habla Dr Sanchez, dan código de aceptación ( ). 37 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio, con número de radicado: 52001-23-31-000-1995-07933-01(17149), siendo Demandante: Jairo Benjamin Calvache y otros, y Demandado: Nación- Ministerio de Salud-Hospital Departamento de Nariño, proferida el 25 de febrero de 2009. 38 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 39 Folio 21.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 El mismo día, ingresó al Hospital María Inmaculada.40 En la epicrisis y el formato de referencia y contrarreferencia se anotó: SERVICIO TRATANTE DE INGRESO: Urgencias SERVICIO TRATANTE DE EGRESO: Cirugía General.
DIAGNOSTICO DE INGRESO: 1) Herida por arma cortopunzante ( ) 2) Trauma vascular 3) Shock hipovolémico. RESUMEN ATENCIÓN: Paciente quien sufre herida por arma cortopunzante en brazo izquierdo. Ingresa nivel I en shock hipovolémico. Ingresa a la institución 5 horas después. Se lleva a cirugía, se encuentra sección completa de arteria humeral, nervios mediano y radial.
Realiza anastomosis término terminal de arteria humeral, no se pudo realizar embolectomía porque no hay catéter de fogarty en la institución, se intento conseguir pero no se pudo. Diagnósticos: 1. Herida por arma cortopunzante arteria humeral izquierda + anastomosis arteria humeral izquierda. 2. Shock hipovolémico en tratamiento. Conducta: remisión urgente a cirugía vascular periférica debe viajar en ambulancia medicalizada.
También se consignó: 06-04-10 13+10. Cirugía Dr Escobar. ( ) No hubo catéter de fogarty en Florencia. En la extremidad izquierda no hay pulso, la misma tiene buena temperatura, parálisis. Perfusión difícil de determinar. Decido remitir con el cirujano vascular pues cuentan con más equipos y posibilidades que los que yo tengo para salvar la extremidad, pronóstico malo. También fue atendido en el Instituto Cardiovascular de Neiva el 8 de abril de 2010 (no se indicó la hora).
Se consignó:41 Interconsultado Florencia. Paciente de sexo másculino 26 años quien sufrió herida por arma blanca en MSIzqdo. (Se retira vengaje elástico y se observa abordaje quirúrgico, brazo izquierdo parcialmente suturado, miembro superior caliente, sin pulsos distales palpables, disminución del llenado capilar. P. sensibilidad. Dx.
Lesión paquete vásculo – nervioso con probosis parcial distal? Plan: SS: Hospitalizar de urgencia Duplex mixto miembro superior Posible exploración vascular ms izqdo.. 40 Folio 27. 41 Se extrae del dictamen pericial. C. pruebas, fl. 175. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 [La orden de realización urgente de este Duplex fue realizada el 8 de abril sin informe de la hora]42 Ese día -8 de abril de 2010-, se realizó el dúplex color arterial de miembros superiores, solicitado y realizado en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano. Se plasmó:43 En el MSI existe una lesión vascular de la arteria humeral en su segmento del pliegue del codo.
Los flujos hacia las arterias radial y cubital son positivos, pero se registran ondas monofásicas, casi planas. DIAGNÓSTICO: I. El examen Dúplex Scan Color del MSI evidencia signos de lesión vascular, sin amputación total al flujo distal. II. Se recomienda arteriografía selectiva del MSI. Sobre esta atención, el perito, doctor Francisco Gómez P., manifestó: En todos los documentos revisados, no encontré ninguna otra nota clínica, ni orden médica o de remisión por parte del HUHM de Neiva; no encontré orden para la realización de la recomendada arteriografía, ni concepto escrito por especialista luego de la nota referida que ordena la hospitalización urgente, el dúplex mixto de miembro superior, o las decisiones que finalmente se tomaron acerca de la “posible exploración vascular”.
En los documentos de historia clínica que tuve la oportunidad de revisar, solo encontré la siguiente nota médica manuscrita de esa institución, realizada el 8 de abril de 2010 a las 11:50 a.m. que dice: “Según hallazgos obtenidos en Duplex Scan Arterial y venoso de MSIzqdo, Cx vascular conceptúa: - Manejo ambulatorio C. Ext Cx Vascular en 1 mes. - ASA 300 mg vo/día - Manejo antibiótico ciprofloxACINA 400 MG iv C/12 H - Clindamicina 500 mg IV c/6h toma previa de cultuvo A/B secreción, ajuste local de manejo. - Signos de alarma” No existe un documento relacionado en el que se respalden estas órdenes médicas y el manejo ambulatorio conceptuado.
El mismo día, entonces, el paciente es contra-remitido desde Neiva, nuevamente hacia el HMI de Florencia, a donde ingresa a las 17:34 horas del día 8 de abril. El día 8 de abril de 2010 ingresó nuevamente al Hospital María Inmaculada de Florencia.44 En esta oportunidad, en la epicrisis se anotó: ( ) Diagnostico de ingreso: 1. POP de anastomosis termino terminal de A. humeral izquierda + ligadura de vasos humerales.
Resumen de atención: 42 Anotación realizada por el perito. C. pruebas, fl. 175. 43 Se extrae del dictamen pericial. Ibídem. 44 Folio 441. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Motivo de consulta: contraremitido por cirugía vascular periférica.
Enfermedad Actual: paciente quien sufre herida por arma cortopunzante en brazo izquierdo + shock hipovolémico secundario. En cirugía se encuentra sección completa de arteria humeral nervios mediano y radial, se realiza anastomosis término terminal de arteria humeral y ligadura de venas humerales. Se remite a Neiva donde se realiza dopler venoso sin evidencia de lesión, dopler arterial con signos de lesión vascular, sin amputación total a flujo distal.
Recomiendo realización de arteriografía selectiva del miembro superior izquierdo, contraremitiendose a esta institución. Paciente no recibió tratamiento integral en Neiva por falta de autorización de IDESAC, por lo cual busca remisión nuevamente a IV nivel para manejo integral por cirugía vascular periférica. ( ) Diagnóstico de egreso: POP de anastomosis termino terminal de arteria humewral izquierda + ligadura de venas humerales. 2.
Síndrome anémico. Condiciones de egreso: remitido. Igualmente, en la historia clínica se escribió:45 9-04-10. 7 am. Usuario en la unidad con catéter para tratamiento. Idx. Herida en brazo izquierdo por arma cortopunzante, se observa limpia. Lo valora el cirujano, ordenó valoración urgente por Ortopedia. Lo valora el interno de ortopedia, plan definir conducra al paciente. 11+30 am.
Valora el ortopedista al paciente encuentra herida en brazo fétida, se encuentra fría, sin movilidad, da alta por ortopedia, es manejo por cirugía general. 19 h. usuario en la unidad con LEV para tratamiento. Odx. Posoperatorio en brazo izquierdo por HACP. Se observa brazo, palidez, frío con signos. Pendiente remisión a tercer nivel, a las 3 am, mañana 10-04-10. 10-04-10 2 am.
Sale paciente de remisión a tercer nivel acompañado del médico y la auxiliar de remisión, sin realizar record por falta de tiempo. El 10 de abril de 2010 a las 9:00 horas ingresó a la Clínica Medilaser. En el reporte de epicrisis se plasmó:46 Motivo de Consulta: Trauma vascular Enfermedad Actual: Paciente con historia de trauma en miembro superior izquierdo hace una semana por herida con arma cortante con lesión vasculonerviosa por lo cual recibe atención médica en Hospital de Florencia con manejo quirúrgico inicial.
Remiten para manejo integral valorado por cirugía vascular ayer encontrando ausencia de flujo arterial al examen con doppler y considera que hay daño tisular irreversible por isquemia e indica amputación suptratroclear. [12/04/2010 8:00:32] 45 Folio 444. 46 Folio 347. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Ortopedia.
Segundo día de postoperatorio de amputación del brazo izquierdo por necrosis arterial secundario a herida traumática. Dolor moderado. Ef: conciente, alerta, signos vitales estables. Herida con secresión sanguinolenta moderada la cual se drena con presión. Plan: debe continuar manejo antibiótico hasta mejorar el drenaje. RECOMENDACIONES Salida con formula médica47 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.5.1. Sobre la responsabilidad del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo o el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico del Departamento de Neiva. El Instituto Cardiovascular y Oftalmológico sostuvo que realizó todas las atenciones debidas y oportunas tal como lo establecía la lex artis.
Por su parte, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo alegó que la amputación del miembro superior izquierdo no devino de la acción u omisión del personal médico de la entidad, toda vez que el paciente ingresó al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, el cual tenía autonomía y dirección independiente; de ese modo, a su juicio, la doctora Luz Marina Marulanda se limitó a tener un gesto de colaboración con el paciente y su acompañante, pero nada más. Pues bien, en el proceso se practicó un dictamen pericial que fue rendido por el doctor Francisco Gómez Perineau, el cual sostuvo:48 ( ) Sin embargo, el paciente aparece 2 días después, es decir el 8 de abril, en el Hospital Hernando Moncaleano y/o el Instituto Cardiovascular ( ) La nota inicial de cirujano cardiovascular que recibe este paciente, lleva el membrete de Instituto Cardiovascular.
Considero que, para este cirujano, la situación es clara: por consiguiente ordena hospitalizar de urgencia, realizar el estudio dúplex color arterial y venoso del miembro superior y anticipa la alternativa terapéutica de una “posible” exploración vascular. De aquí en adelante, considero que la información suministrada por la historia clínica es muy precaria: No hay notas de hospitalización y menos, en forma urgente.
Se realiza el Duplex arterial y el especialista informa acerca de una situación muy grave: (ondas monofásicas, casi planas!) pero no encuentro notas que analicen esta grave situación encontrada en el estudio no invasivo, ni notas que soliciten y que luego rechacen la arteriografía y, finalmente, aparece una nota en la que se señala que, “cirugía vascular conceptúa” que el paciente es para manejo ambulatorio. 47 Folio 347 vuelto. 48 Cuaderno de pruebas, folio 174.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 ( ) Se advierten en la historia, dos momentos problemáticos: La primera remisión desde Florencia hasta Neiva, ordenada el día 6 de abril en la mañana y realizada el día 8 de abril, es demasiado tardía. Considero que allí se perdió tiempo precioso y, aunque el paciente presentaba aún débiles signos de perfusión (expresiones tales como “tiene temperatura” “miembro superior caliente”, “lleno capilar lento” etc.) era evidente, por los hallazgos del cirujano, por la certeza de que la arteria humeral estaba llena de coágulos y por el mal pronóstico que le atribuye, el mismo cirujano, a la lesión, que se trataba de una remisión para ser intervenido.
El paciente no es tomado con la debida consideración como una urgencia en el Hospital de Neiva, excepto por el cirujano que redacta la nota de ingreso y toma las disposiciones necesarias para hospitalizarlo como una urgencia, e intervenirlo. Se realiza el dúplex color arterial solicitado pero no encuentro un análisis acerca del significado reportado de “unas ondas monofásicas, casi planas” Considero que, para un paciente que vive a más de doscientos cincuenta kilómetros del sitio de diagnóstico, con una lesión completa y severa de la arteria humeral, ya diagnosticada, con secuelas de trombosis arterial, con signos claros de isquemia en la mano y de lesión nerviosa severa, la conducta no era la remisión, sino la intervención inmediata, aun así ella fuera ya, un poco tardía. Pero el paciente no tuvo esa oportunidad.
Cuando llega a Neiva, nuevamente, procedente de Florencia, el día 10 de abril de 2010, ya la necrosis celular está instalada y se ha hecho irreversible. ( ) RESPUESTA A CUESTIONARIO PROPUESTO 1. ( ) 2. Ante un cuadro clínico como el referido por el paciente RICARDO MUÑOZ (herida con arma cortopunzante en tercio medio de brazo izquierdo), podría ilustrarnos acerca de: ¿Cuáles son los protocolos médicos que debían seguirse en la atención de urgencias? RESPUESTA: Las urgencias vasculares pueden dividirse en aquellas que requieren un manejo quirúrgico inmediato, porque se presentan con signos “duros” o inequívocos, de lesión vascular severa, proximal o axial y aquellas que se presentan con signos “blandos” o simplemente sospechosos o equívocos de que exista una herida vascular en arterias mayores y que permiten el tiempo necesario para realizar exámenes complementarios.
En los primeros casos, la conducta es inmediata, es decir que el herido debe ser llevado inmediatamente a quirófano para detener la hemorragia y/o restablecer la continuidad arterial. Tal y como ocurrió la madrugada del 6 de abril de 2010 en Florencia. En los casos en los que la herida arterial mayor es dudosa o equívoca, se deben realizar exámenes diagnósticos complementarios tales como el dúplex por ultrasonido y, en algunos raros casos, una arteriografía o una TAC.
En el consenso interatlántico internacional llamado TASC II, se describen tres estadios de la isquemia aguda; estos estadios dependen de si hay pérdida de la sensibilidad cutánea, debilidad muscular marcada, auscultación de una señal Doppler Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Estado I (viable) no hay amenazas directas contra la extremidad Estadio IIa (amenazada) Hormigueos y anestesia de las piernas, parálisis significativa, señal Doppler casi ausente.
Rescatable si se interviene prontamente. Estadio III (irreversible) Mayor daño muscular y nervioso, (anestesia y parálisis completas) No hay señal de Doppler. En otras palabras, el paciente fue recibido y operado en Florencia con signos inequívocos de estadio IIA y luego remitido a Neiva para completarse la cirugía, con signos inequívocos y en estadio IIb.
¿Qué tan incidentes podrían ser, en la salud del paciente, los retardos en periodos de remisión? RESPUESTA: Son definitivos. En términos generales se considera que ante una interrupción del flujo sanguínea sobre un órgano, la restauración del mismo no puede durar más de 6 horas. No obstante, es posible que exista, como en este caso, circulación colateral, a partir de la arteria humeral profunda que asegure un cierto flujo arterial de la extremidad durante algunas horas (ondas planas, cierta temperatura de la mano) pero eso solo indica que si no hay corrección quirúrgica lo más pronto posible, el pronóstico de la lesión, como lo señalaron los cirujanos de Florencia, será sombrío. ( ) 3.
Podría indicar al despacho si los periodos y tiempos de atención en cada uno de los niveles, fueron los acordes, de conformidad con las características y condiciones clínicas del paciente. RESPUESTA: Como se señaló en la parte de análisis clínica y médico-legal, aunque desconozco por completo las condiciones de las vías señaladas, considero que los tiempos de atención entre Cartagena del Chairá y Florencia son adecuados.
No así los tiempos de atención entre Florencia y Neiva, ya que trascurren más 48 horas para que el paciente sea ingresado a otra institución de mayor complejidad. ( ) ¿Los tiempos de referencia y contra referencia a los que fue sometido el paciente en las instituciones prestadoras del servicio de salud ( ), fueron los acordes, teniendo en cuenta la patología del paciente y “urgencia” clínica documentada? RESPUESTA: La remisión desde Cartagena del Chairá hasta Florencia, fue inmediata y oportuna.
La remisión desde el HMI de Florencia, hacia una institución con mayor nivel de complejidad, en el, en el cual existieran los recursos humanos (Cirujano vascular), técnicos (catéteres de Fogarty) y de infraestructura (eventualmente una sala de angiografía y de intervención percutánea) fue supremamente tardía y no guardó ninguna relación con el carácter urgente de la lesión. 7.
¿El hecho de que el paciente haya sido contraremitido a Florencia HMI, sin la realización del procedimiento sugerido por el especialista (arteriografía), que afectación pudo acarrear sobre su salud? Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 RESPUESTA: La contraremisión jugó un papel muy desfavorable.
La isquemia, sin tratamiento definitivo, avanzó hasta volverse irreversible, lo que motivó la amputación del miembro superior del paciente. A su turno, el médico Jairo Fernando Osorio Díaz,49 al interrogarle si el tiempo entre la contraremisión hasta el momento en que el paciente fue valorado nuevamente en la ciudad de Neiva influyó en su salud, aseguró: Yo pienso que sí, al paciente se le debió haber hecho un injerto vascular en Neiva porque el paciente se envió fue a eso, porque no se mandó para que ellos dijeran que la rafia estaba bien hecha sino para que estuvieran pendientes de que el paciente no hiciera émbolos que obstruyeran la arteria.
Ya hay diferentes tratamientos para ese tipo de patologías, al paciente no lo debieron haber devuelto hasta que no estuvieran seguros de que el tratamiento que se le había hecho aquí en la institución, funcionaba. De lo transcrito, para la Sala deviene claro que existió una falla en la atención del paciente en la ciudad de Neiva, pues se encontraba en el estadio IIB, es decir, a pesar de la gravedad la extremidad era rescatable, luego allí se podían dispensar todos los exámenes y procedimientos para tal fin, empero, como quedó debidamente probado, fue contraremitido al Municipio de Florencia al Hospital María Inmaculada que era de un nivel inferior y no contaba con los medios para tratar la lesión vascular.
Ahora, para esclarecer a qué entidad se le debe endilgar la responsabilidad se tiene que, en la hoja de referencia del Hospital María Inmaculada, expresamente se consignó que la entidad a la que se remitía era el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva: 49 Cuaderno de pruebas, folio 7. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 De acuerdo con la narración de los hechos y las anotaciones de la historia clínica, el señor Ricardo Muñoz ingresó al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico y fue valorado por el doctor Douglas Mieles, quien no detectó pulsos distales palpables, disminución del llenado capilar y aumento de la sensibilidad, razón por la cual ordenó la hospitalización. No obstante lo anterior, a las 11:50 a.m., la doctora Luz Marina Marulanda, empleada del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, se comunicó con el especialista vascular y anotó en una hoja con timbre del hospital que el concepto era de manejo ambulatorio y la remisión al Municipio de Florencia. En virtud de estos hechos, el médico auditor, Antonio Correa Luna, procedió a realizar la investigación de los hechos y en el informe rendido al Hospital Universitario Hernando Moncaleano determinó: ( ) El 08/04/2010 llega directamente a esta entidad para atención especializada, en donde fue valorado por el Dr. Douglas Mieles, Cirujano Cardiovascular del instituto, que encuentra miembro superior izquierdo de olor fétido, con compresas que al retirarlas se observa abordaje quirúrgico en brazo parcialmente suturado, con miembro caliente, sin pulsos distales palpables, disminución del llenado capilar y aumento de sensibilidad.
Con los diagnósticos de lesión de paquete vasculonervioso con trombosis parcial distal interrogada, se ordena hospitalizar, Duplex mixto de miembro superior izquierdo vs exploración vascular del mismo miembro izquierdo. Seguidamente, el Dr. Carlos Alberto Celis, Cirujano Vascular Periférico del instituto, efectúa los siguientes estudios: ( ) El paciente y acompañante de la remisión, estando en el área de urgencias del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo a las 11:50 horas del mismo día, abordan a la Dra. Luz Marina Marulanda para obtener nuevas instrucciones, quien dentro de su lógico desconocimiento del caso en mención, realiza llamada por el celular de referencia de urgencias del hospital al Dr. Douglas Mieles que, en su saber y entender sobre los resultados del Duplex arterial y venoso de miembro superior izquierdo del paciente, acuerda transcribir en una hoja de evolución del hospital, por intermedio de la Dra. Marulanda, la siguiente conducta: ( ) De esta manera el Instituto Cardiovascular a través del Dr. Mieles hace contrarreferencia al paciente, que regresa al Hospital María Inmaculada de Florencia. ( ) En análisis de Auditoría Clínica determina las siguientes conclusiones: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 1.
Que la solicitud de remisión para valoración por cirugía vascular fue al Instituto Cardiovascular de Neiva; por lo tanto el paciente y su acompañante ingresaron directamente a esta entidad, la cual brindó y facturó esta atención. 2. El grupo paciente-acompañante abordó a la Dra. Luz Marina Marulanda, médica de urgencias de turno en ese momento, para que le colaborara en la definición de la conducta de su caso, y ella, de buena fe, a las 11:49 horas de ese día, a través de llamada por el celular del área de referencia del hospital, que duró 3 minutos (tal comunicación aparece anotada en el libro de registro de llamadas por celular a especialistas del área de referencia de urgenicas), se comunicó con el cirujano vascular del Instituto para que hiciera presencia y le explicara al paciente el plan de manejo de su problema, pero este médico prefirió, tal vez por la premura de la hora (11:49 a.m.), pedirle a la Dra. Marulanda que le transcribiera el pan de conducta en una hoja de evolución del hospital, que le entregó al paciente para que sirviera de información a los médicos tratantes del hospital de Florencia. 3.
La llamada realizada en referencia de urgencias al médico vascular corresponde al caso en mención, tanto del día del suceso como de la especialidad, pues en el servicio de urgencias en los días del 06 al 09 de abril no hubo pacientes de cirugía cardiovascular atendidos u hospitalizados, por lo tanto esta llamada aparece como la única registrada para esta especialidad. 4.
La Dra. Marulanda obviamente desconocía la situación del paciente hasta que este la abordó para obtener la intermediación con su médico tratante del Instituto Cardiovascular. 5. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo no fue la entidad receptora ni la tratante de este paciente y por tal motivo no está inscrito en: El libro de registro de ingresos del vigilante de portería de urgencias. El libro de registro de atención de urgencias. En el sistema de registro SIIGHOS del hospital. No posee historia clínica en esta entidad.
A pesar de que en el testimonio practicado la doctora Luz Marina Marulanda sostuvo que no recordaba nada,50 el médico auditor, quien también compareció a rendir su declaración, ratificó que dicha profesional en un «acto de colaboración» llamó al médico especialista, pero nada más. Lo anterior, por cuanto el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico funcionaba dentro de las instalaciones del Hospital Hernando Moncaleano, pero era una entidad autónoma e independiente; así lo sostuvo el mencionado médico auditor: Preguntado.
En condición de auditor para el año 2010 como lo mencionó previamente, puede indicarnos si el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico utilizaba las instalaciones del Hospital Universitario Hernando Moncaleano para prestar algún tipo de servicio Contestó. sí, efectivamente el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico realizaba actividades de atención a pacientes independiente de las labores inherentes a las funciones del hospital y como tal, este paciente llegó 50 Cuaderno despacho comisorio 1, pág. 178.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 directamente a esa entidad remitido del Hospital María Inmaculada de Florencia, por lo tanto, es ellos (sic) los que les competía la atención inicial de este señor Preguntado.
Conforme a esa respuesta, puede aclararnos entonces si todas las atenciones que brindaba el instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva eran autónomas o estaban ligadas de alguna manera de tipo contractual u obligacional con el Hospital Moncaleano Contestó. Todas las actividades a las cuales les estaba regida la atención de los pacientes que fueran remitidos a ellos, les competía a ellos totalmente y de manera autónoma, el hospital no intervenía para nada en estas atenciones.
( ). Preguntado. Puede indicarnos si en la auditoría que se practicó a este caso usted observó que existiera historia clínica de parte del hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo frente al paciente Ricardo Muñoz Contestó. en la auditoría no se encontró que el hospital hubiera realizado ninguna nota de atención médica al paciente, todas las notas fueron ligadas a la atención del Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, por lo tanto, el hospital no le brindó la atención a este señor.
Preguntado. Puede indicarnos si con base a ese estudio que usted ha realiza, existió algún tipo de colaboración de parte de algún funcionario del hospital frente a algún trámite que necesitara el paciente Contestó. sí, efectivamente el paciente y su acompañante abordaron a una médica de urgencia, a la doctora Luz Marina Marulanda para que ella les indicara que debían hacer para el problema que el paciente presentaba; ella muy comedidamente llamó al doctor Duglas Mieles para que le indicara que procedimiento se debía realizar o él qué órdenes iba a emitir con relación a la atención de este señor, prácticamente ella fue un puente entre el Dr Mieles y ellos, porque al fin y al cabo ella entendía que era un paciente del Instituto Cardiovascular y por lo tanto le competía a los médicos de esta entidad continuar con la atención del señor Ricardo Muñoz, por lo tanto, ella fue la que hizo la gestión para hacerle el puente con el Dr Mieles y no pasó de ahí a más con relación a esa atención. Preguntado.
Es decir que de acuerdo a lo que usted narra, la doctora Luz Marina se limitó simplemente a comunicarse con el Dr Mieles y qué sucedió en virtud de esa comunicación Contestó. y ella muy atenta porque pues normalmente lo que hace el médico es direccionar al paciente al instituto para que continúe su atención, pero ella siendo atenta y acuciosa con las dolencias del señor, pues hizo la gestión; el Dr Mieles le sugirió unas ordenes para que el paciente terminara su atención, le ordenó manejo ambulatorio por consulta externa y unos medicamentos respectivos, antibióticos, antiinflamatorios, analgésicos y cultivo antibiograma y hacer la contrarreferencia de nuevo al Hospital María Inmaculada de Florencia, esa fue la labor de la doctora Marulanda.
Preguntado. El doctor Mieles al que usted hace alusión hacía parte del personal médico del Hospital Hernando Moncaleano o del Instituto Cardiovascular y Oftalmológico Contestó. correspondía al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, no tenía ninguna relación laboral con el hospital. Preguntado. Es decir que las prescripciones médicas que efectuó el doctor Mieles por intermedio de la doctora Marulanda corresponden es netamente a la institución brindada al Instituto Cardiovascular Contestó. sí, exactamente, porque le competía al doctor Mieles hacer esa labor, ( ) a mi me parece que el doctor Mieles allí falló un poquito en su labor, en su responsabilidad, porque él debió haber hecho todo lo que le pidió a la doctora Luz Marina realizar, ella muy atenta, vuelvo y repito, le hizo caso y cumplió con la orden que él hacía, pero totalmente independiente al hospital.
Preguntado. Puede indicarnos si el Hospital Hernando Moncaleano tuvo algún tipo de intervención médica frente al paciente Ricardo Muñoz Contestó. para nada, todas las labores fueron, como le digo, dependientes del Instituto Cardiovascular y pues con la que aquiescencia o colaboración de la doctora Marulanda, pero todas Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 fueron órdenes y procesos administrativos que dependieron de esta entidad, del Instituto Cardiovascular.
( ) Preguntado. Ha indicado que el doctor Mieles que era el médico que atiende al paciente, Ricardo Muñoz, que trabajaba para el Instituto Cardiovascular, usted mediante su auditoría observó una falla por parte del galeno, puede indicar o ilustrar al despacho en qué consistió esa falla Contestó. bueno, en la auditoría yo no puse esa falla porque eso corresponde al Instituto Cardiovascular hacer la auditoría respectiva para determinar que el doctor Mieles debió haber realizado él mismo y personalmente como dice la norma todas las notas correspondientes al paciente, aquí yo lo único que pongo en la auditoría es que ellos se van a las 11 de la mañana y tienen otras actividades en otras entidades, por lo tanto, a veces el tiempo no les alcanza y llega muy crítico el momento de la atención en una entidad para hacer el puente con otras entidades de otras clínicas, en este caso, teniendo en cuenta la hora, porque eran las 11 y 50 horas, entonces Luz Marina, muy atenta, llamó al doctor Mieles a ver qué había que hacer en este caso y según la atención por teléfono, él le indicó a ella realizar todas las notas respectivas para la atención al paciente, eso es lo único que yo veo, normalmente un médico tiene que hacer personalmente todo lo correspondiente a las órdenes, pero ella por no dejar al paciente sin poderle resolverle la situación hizo la gestión con el doctor Mieles y él le indicó qué debía hacer en el caso.
Preguntado. Es decir que el doctor Mieles nunca lo valoró personalmente, sino que le dio la instrucción a la doctora Luz Marina Contestó. el doctor Mieles lo atendió desde el momento en que llega y él le hizo todas las órdenes para el dúplex y que lo hizo el doctor Carlos Alberto Celis, no era el médico que había recibido al paciente, él dio unos conceptos y los suministró recomendó lo respectivo para la atención, pero como le digo, todo fue secuencial hasta el momento en que el doctor Mieles tuvo que desplazarse del hospital porque él no podía seguir esperando el resultado, como le digo, el doctor Mieles siempre atendió al paciente desde que llegó del Hospital María Inmaculada hasta el momento en que se retiró del hospital porque estaba a la espera del resultado del dúplex arterial que estaba realizando el doctor Alberto Celis Preguntado.
Sí pero cuando él se retira y que la doctora Luz Marina lo llama, quién es el que efectúa el procedimiento Contestó. el doctor Douglas Mieles supongo que en la espera del dúplex que ya había ordenado ( ) trascurrió hasta el momento en que él cumplía su jornada que son de 4 horas y ya tenía que irse a laborar en otro lado, ya en ese entonces que él se desplazó apareció ya el dúplex ( ) por qué no lo realizó él en el momento en que lo ordenó, pues supongo porque hay otros pacientes a los cuales les había que hacer primero ( ) y digo yo que el doctor Mieles ya no estaba porque el tiempo ya se había cumplido en su labor, pero la doctora Marulanda viendo al paciente en su necesidad, pues procedió a llamar al doctor Mieles para que dijera qué debía hacer con él. Preguntado.
Usted se ha referido a la actitud que tuvo Luz Marina Marulanda, usted dice que no estuvo presente en el momento de los hechos, pero pues como usted tuvo los documentos a la mano ha podido elaborar un concepto y en sus propias palabras, es como si usted hubiera estado presente; si usted no estuvo presente, de qué documento usted extrae el convencimiento de que Luz Marina Marulanda lo que hizo fue como un favor, portarse bien y dar una orientación informal, usted de dónde sacó ese convencimiento Contestó. la auditoría médica no es solamente leer una historia clínica y mirar si la historia corresponde a los procedimientos y a los procesos asignados para el caso, sino que uno debe hacer una investigación extensiva, entonces yo me dirigí a ella y le pregunté “¿qué pasó en este caso?, ¿por qué el paciente de abordó?”, en fin, y también hay otras cosas que yo puse aquí, yo tuve que ir al libro de registro de ingresos del vigilante de la portería a ver si el paciente llegó a urgencias del hospital, fui al libro de registro de urgencias y no estaba el paciente, en el sistema de registros del hospital tampoco estaba el paciente, no hay historia clínica porque yo no la encontré, todo fue indagación e investigación que es lo que hace el auditor.
( ). otra cosa, el hospital tiene un celular y todas las llamadas Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 que se realizan en el celular deben quedar registradas en un libro, porque además de ser un control del uso del celular, también es un control de las llamadas que hacen las personas solicitando diferentes servicios y allí en esa minuta aparece la llamada que ella realizó al doctor Mieles, entonces eso confirma lo que ella me estaba diciendo y yo le colaboré, fui y llamé al doctor Mieles, en fin, por eso yo lo pongo aquí en la auditoría. Nótese que existieron distintos factores que llevaron al médico auditor a concluir que no fue el Hospital Hernando Moncaleano el que prestó la atención médica al paciente cuando arribó del Municipio de Florencia, sino que se trató del Instituto Cardiovascular y de Oftalmología; estas fueron i) la inexistencia de la historia clínica; ii) el registro de la llamada; y iii) la anotación en una hoja con membrete del hospital pero que no tenía número de historia clínica.
Según lo probado, el médico Douglas Mieles, empleado del Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, fue quien lo recibió y ordenó la hospitalización, sin embargo, no se continuó con el tratamiento o procedimiento que se requiriera, sino que vía telefónica procedió a ordenar la contrarremisión sin siquiera verificar cuál había sido el resultado del examen ordenado –dúplex scan color arterial-, según el cual, existía una «lesión vascular de la arteria humeral ( )».
Ahora, si bien es cierto que la doctora Luz Marina Marulanda llamó al especialista con el teléfono del área de referencia y anotó el concepto en una hoja con membrete del hospital, no se puede considerar que se haya tratado de una extralimitación de sus funciones; su actuación se contrajo a «ayudar» al paciente y su acompañante para saber cuál era el procedimiento que se debía seguir, pero ello no implicaba que suministrara un concepto o atención y mucho menos ordenara la remisión al Municipio de Florencia, pues tal como lo sostuvo el médico auditor, era la primera vez que tenía contacto con el señor Ricardo Muñoz González.
Lo anterior se traduce, entonces, en que la doctora Marulanda no actuó en representación del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Si bien es cierto que al momento de la llamada se encontraba prestando las funciones en dicha institución de salud, no lo es menos que se trató de «un favor», es decir, de una decisión adoptada dentro de su órbita personal.
Y es que, tanto así fue que –tal como se dijo ut supra- hizo la anotación en una hoja que no contenía ningún número de serial de historia clínica y expresamente anotó: «Cx vascular conceptúa ( )». Aunado a ello, el hospital demandado certificó que no existía ninguna Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 historia clínica del demandante en la entidad y así debe aceptarse, comoquiera que ningún sujeto procesal tachó la documental.
Dicho en otras palabras, para la Sala, la actuación de la doctora Marulanda no tiene ninguna injerencia en la causación del daño, primero, porque su actuar se desplegó dentro de su órbita personal y, segundo, porque el concepto devino del médico especialista, no de ella. Se reitera, no se puede predicar una extralimitación de sus funciones, pues es apenas natural que si el paciente se encontraba en la dependencia donde ella laboraba atendiera un requerimiento o acercamiento así no estuviera a su cargo.
En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que «no puede verse comprometida la responsabilidad de la entidad en virtud de actuaciones y conductas que un agente suyo desplegó dentro de su esfera personal y privada, pues lo ocurrido nada tenía que ver con sus funciones misionales ( )»: Sobre el particular la Sección Tercera, de tiempo atrás, ha señalado que cuando una autoridad pública ocasiona un daño en desarrollo de las funciones propias que le fueron constitucional y legalmente asignadas, la imputabilidad del mismo a la administración se estructura en la medida en que ha sido causado por un agente estatal o en que el hecho tiene un nexo o vínculo próximo y directo con el servicio, de esta manera, es posible inferir que el daño fue ocasionado como consecuencia y en el marco del ejercicio de una función administrativa.
De modo que, si el daño no se produce como consecuencia del ejercicio de una potestad pública, sino que se ejecuta exclusivamente en la esfera privada del agente estatal, desligado del servicio público, no es posible imputarle el resultado dañoso al Estado, pues los agentes estatales tienen una esfera individual, ámbito en el cual sus comportamientos son juzgados como los de cualquier particular sin que tengan incidencia en las funciones asignadas constitucional y legalmente.
De ahí que, si el servidor público no actúa con ocasión del servicio o invocando el mismo o prevalido de su autoridad frente al administrado, es decir, exteriorizando su calidad de funcionario público, el daño que cause no será atribuible al Estado, ( ). En ese sentido, la responsabilidad del Estado se verá comprometida, siempre y cuando el funcionario actúe en ejercicio de sus funciones, lo cual quiere decir que su simple condición no es un factor determinante para endilgar la acción u omisión cuando se trata de una actuación dentro de su ámbito privado.
Corolario, a juicio de la Sala, el hecho de que la médica estuviera al momento de los hechos cumpliendo sus funciones en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano no es suficiente para imputarle la responsabilidad a esta entidad hospitalaria, habida cuenta que el médico tratante era Douglas Mieles, empleado del Instituto Cardiovascular y Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 Oftalmológico, y fue él quien, en la llamada, procedió a indicarle cuál era el tratamiento del señor Ricardo Muñoz González.
En ese hilo de argumentación, se considera que sí existió la falla en el servicio endilgada en la demanda, pero únicamente frente al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva y no del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, pues no fue a este al que se remitió el paciente ni el que dispensó la atención o lo remitió nuevamente al Municipio de Florencia. En definitiva, la atención del mentado instituto no fue idónea, pues con su omisión en mantener al paciente en las instalaciones y dispensarle todos los servicios que requería, de hacerlo se le hubiese brindado una expectativa mayor de recuperación; en ese orden, tal como lo sostuvo el a quo, dicha institución está llamada a responder patrimonialmente pero no por la pérdida de la extremidad, sino por la pérdida de oportunidad de haber podido recuperar su salud.
Por las razones vertidas en precedencia, se modificarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia. 2.5.2. Sobre los perjuicios. De acuerdo con lo dicho en el acápite anterior, la entidad responsable del daño antijurídico –pérdida de oportunidad- padecido por los demandantes es el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva, el cual en el recurso de apelación únicamente manifestó que había prestado la atención oportunamente y de acuerdo con la lex artis.51 El Consejo de Estado ha señalado que el «entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente al recurso de apelación» se dirige que «si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de este aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único».52 En consecuencia, la Sala se pronunciará sobre el reconocimiento de los perjuicios. 51 Fue el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo el que manifestó su disenso con la forma de tasar los perjuicios. 52 Consejo de Estado, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 46005, CP.
Danilo Rojas Bentancourth. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 En la sentencia de primera instancia, el a quo consideró que se debía declarar la responsabilidad por la pérdida del chance o de la oportunidad del señor Ricardo Muñoz González de recuperar su salud y conservar su extremidad superior izquierda, pues la tardanza y contrarremisión del Municipio de Neiva a Florencia influyeron en el resultado ya conocido.
En la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero (expediente 25706), se pronunció in extenso sobre la liquidación de casos relativos a la pérdida de oportunidad en el servicio médico, así: V. La liquidación de perjuicios 25. La Sala estima que, a la vista de que no existen criterios consolidados en cuanto a la liquidación del daño de pérdida de oportunidad y de la visible repercusión en los montos de indemnización, resulta procedente sistematizar unos parámetros mínimos que de modo pedagógico e ilustrativo permitan orientar al juez en la fijación de su cuantía, lo que, sin duda, no solo creará un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, sino que redundará en beneficio de las partes que concurran al proceso. 25.1.
En efecto, el alcance restrictivo de las indemnizaciones por pérdida de oportunidad al estar circunscrita a un rubro diferente de los perjuicios materiales e inmateriales o clasificada en un tipo único de perjuicio, encierra en algunas ocasiones, el desconocimiento del principio de la reparación integral y, en otras, el de enriquecimiento sin causa, lo cual lleva a la Sala al convencimiento de que es preciso elaborar un baremo para poder cuantificar de forma equitativa y justa los casos de pérdida de oportunidad en materia de salud. 26.
Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial53. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso - regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina54, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad55, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199856-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados57. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos58, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan 53 Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que -para casos de responsabilidad médica- si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño” GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 262. 54 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 55 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver.
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 56 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 57 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.
Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.
En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 58 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.
Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada. 26.1.
De acuerdo con los anteriores parámetros, en el caso concreto no hay fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía la paciente de escapar del evento fatal, es decir, hay certeza sobre la pérdida de oportunidad de sobrevida -comprobación de los elementos de la pérdida de oportunidad-, pero no acerca de la cuantía del perjuicio -falta de certeza cuantitativa-; no obstante, la Sala considera que sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor de los demandantes a sabiendas que está probado el daño. 26.2.
En ese orden, la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad de sobrevida que sufrió la señora Campiño, debe, sin duda, contar con elementos objetivos que sustenten la condena, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos existen en el presente proceso y están representados en la certeza que tiene la Sala, según lo dicho claramente por la experticia científica, acerca de que si el acto médico se hubiera prestado con integralidad, se habría brindado opciones terapéuticas mejores a la señora Campiño que habrían disminuido la contingencia de complicaciones letales y reducido la incertidumbre entre lo que hizo el galeno de la Clínica de Manizales y lo que debió hacerse en el servicio de urgencias, de conformidad con la lex artis. 26.3.
Así las cosas, la Sala concluye que la expectativa de sobrevida que tenía la señora Campiño de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial. En el caso concreto, se tiene que el médico Fernando Escobar Castañeda,59 sostuvo: PREGUNTADO.
Doctor, después de realizada la cirugía y evaluadas las condiciones en las que ingresa el paciente, según los pronósticos y estadísticas generales, a qué riesgo de muerte y amputación se encuentra el paciente CONTESTO. El riesgo de muerte es aproximadamente del 30% y de amputación, de un 80% a 90%. Cuando el tiempo es prolongado y el sangrado es importante, se pierde la posibilidad de que el organismo regrese a su estado normal, es decir, no se forman coágulos y el sangrado se torna imparable.
Lo llamamos la triada de la muerte. Con respecto a la amputación, los porcentajes preguntados se aplican tan solo a grupos de población, es decir, para un individuo es 0 o 100% cada variable. La obligación nuestra es intentar preservar la vida del individuo así se requiera sacrificar una extremidad lesionada por otro. PREGUNTADO. ( ) manifiéstele a este despacho si los profesionales del María Inmaculada, están en la obligación de realizar el procedimiento quirúrgico denominado embolectomía, tal y como lo afirman los demandantes.
CONTESTO. No está obligado a tener equipos que son de otro nivel, no está obligado a unidad de cuidados intensivos, a cardiólogos y demás subespecialidades porque está reglado en el sistema de salud. Creo que hay una descontextualización de quienes demandan pues desconocen las condiciones del Departamento en salud: no hay suficientes especialistas que quieran venir por el orden público ni los malos salarios.
El tiempo transcurrido entre la lesión y las atenciones recibidas, hacen que el riesgo 59 Cuaderno de pruebas, folio 7. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 sea mayor y los resultados no son los deseados ni por el paciente ni por su familia ni por el cuerpo médico.
Sería igual de absurdo el pretender que esta reparación hubiese sido hecha en Cartagena del Chairá o en un primer nivel de atención. Cuando se tiene una enfermedad o trauma esencialmente mortales como estos, hay que asumir ciertos costos y ciertos riesgos por el trauma recibido. PREGUNTADO. Sírvase informar al despacho si en esos 25 años de experiencia, se ha encontrado usted con múltiples pacientes que presenten traumas de tipo vascular como el que nos ocupa.
CONTESTO: Son lesiones muy raras porque habitualmente no alcanzan a llegar vivos. Opero aproximadamente a 6 pacientes por año con lesiones similares o más complejas, con las mismas limitaciones anotadas previamente. PREGUNTADO. ( ) en respuesta anterior, menciona usted que cuando llega el señor Ricardo Muñoz González al Hospital María Inmaculada existen dos posibilidades, “uno, amarrar el baso para que ceda el sangrado o practicar una anastomosis”, por qué se decide por la segunda opción CONTESTO: LA PRIMERA no ofrece ninguna posibilidad distinta a la amputación y la segunda es la única posibilidad que existe para salvar la extremidad.
Mencioné previamente los porcentajes de falla o éxito. A pesar de las condiciones adversas, se intentó la mejor opción para el paciente ( ). PREGUNTADO. ( )cuál era el objetivo de la remisión inicial al paciente Ricardo Muñoz Gonzalez al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. CONTESTO: Por protocolo: es un paciente con trauma enorme que requiere manejos que no contamos en la localidad.
Sería perverso manejar un caso de estos en primer nivel en el manejo aquí sin brindar otras posibilidades que intenten o permitan otras posibilidades para su extremidad, por ejemplo, valoración por cirujano vascular, arteriografía, dúplex scan color arterial, que a propósito mostrar: signos de lesión vascular que ya lo sabíamos, sin amputación total al flujo distal, es decir, el injerto funcionó pero las condiciones no permitieron obtener un resultado exitoso.
El cirujano vascular tampoco Por su parte, el perito, Francisco Gómez Perineau, expuso: El paciente fue remitido a la ciudad de Neiva en estadio IIA del Task Force ( ) que significa: Extremidad rescatable si se interviene prontamente. Esta segunda clasificación no se refiere al tipo de herida vascular sino al tiempo transcurrido y a las consecuencias por falta de irrigación producida por la herida o por la oclusión aguda.
De acuerdo con la intervención del perito, si bien es cierto que la lesión sufrida por Ricardo Muñoz era grave, para el momento en que fue remitido al Instututo Cardiovascular y Oftalmológico del Municipio de Neiva tenía la posibilidad de recuperar su extremidad superior izquierda siempre y cuando se interviniera prontamente. Además, según el primer médico, cuando se trata de amputación, los porcentajes están entre el 0% o 100% cada variable, aserto que, para la Sala, no permite determinar cuál era el porcentaje de oportunidad del actor de recuperar la circulación y mantener en buenas condiciones el brazo.
Se trata de un dicho general y abstracto que en nada permite inferir las probabilidades. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 En ese sentido, se considera que el elemento cuantitativo al que hace relación la sentencia antes citada no se encuentra presente en el proceso y tampoco existen criterios científicos y/o tecnológicos que permitan a la Sala establecer los criterios de la condena; así las cosas, siguiendo los parámetros del pronunciamiento de la Alta Corte, se acudirá al criterio de equidad y se condenará al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva al pago del 50% de aquello que correspondería conforme al porcentaje de pérdida de capacidad laboral; esto se aplicará tanto para los perjuicios morales y materiales (lucro cesante), como para el daño a la salud.60 2.6.
Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para declarar responsable únicamente al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico de Neiva, toda vez que con su conducta omisiva cercenó la posibilidad de que el señor Ricardo Muñoz González recuperara su salud. III. COSTAS En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas en ambas instancias, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, los cuales quedarán así: 60 Así se dispuso, por ejemplo, en la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 3 de abril de 2020, CP.
Ramiro Pazos Guerrero, expediente 43034. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 «TERCERO. DECLARAR que el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico SH de Neiva es extracontractual y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad del señor Ricardo Muñoz González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Instituto Cardiovascular y Oftalmológico SH de Neiva a que pague a los demandantes los siguientes perjuicios. 4.1. Los perjuicios morales, se reconocerán a: Demandante Calidad y relación con el directo perjudicado Ricardo Muñoz González Perjudicado Harber Dayan Muñoz Suarez Hijo Merary Adith González Tercera damnificada Constanza Muñoz González Hermana Rosa Margarita González Madre Luz Nelly Muñoz González Hermana Los salarios mínimos legales mensuales vigentes a reconocer deberán atender los niveles de parentesco establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 con ponencia del consejero Carlos Alberto Zambrano -número interno 27709-.
Al valor que resulte a favor de cada uno de los demandantes, se deberá deducir el 50% por concepto de la pérdida de la expectativa legítima. 4.2. Daño a la salud. A favor de Ricardo Muñoz González, de acuerdo con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014 –número interno 31172-.
Al valor correspondiente se le deberá deducir el 50% por concepto de la pérdida de la expectativa legítima. 4.3. Materiales – lucro cesante consolidado y futuro. Se deberá acudir a los siguientes parámetros: i. Se liquidará conforme a las fórmulas adoptadas jurisprudencialmente por el Consejo de Estado. ii. Se deberá tener en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral determinado en el dictamen pericial. iii.
El periodo consolidado irá desde la fecha de los hechos -5 de abril de 2010- hasta la de la sentencia. iv. El periodo futuro, se calculará desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia y hasta el cumplimiento de la expectativa de vida. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Ricardo Muñoz González y otros Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano y otros Radicación: 18001-33-31-703-2012-00005-01 v. Al valor total se le deberá deducir el 50% equivalente al porcentaje de expectativa legítima. vi.
La base de liquidación corresponderá a 1 SMLMV.61» SEGUNDO. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia el 30 de marzo de 2022, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Ricardo Muñoz González y otros, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. Sin costas en esta instancia.
CUARTO. Una vez en firme esta sentencia, devolver el expediente al juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de gestión –SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Segunda de Decisión, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Ausencia legal) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado 61 Salario mínimo legal mensual vigente.