63001-3333-003-2019-00104-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. 005-2023-168 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 20222, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

La demanda.3 La demandante, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad parcial de la Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la parte demandante y se calculó la mesada pensional, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionada y/o subsidiariamente los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior al momento del retiro definitivo del cargo. 1 Archivo digital Samai. índice 5.

Link Samai. índice 19. Recurso apelación sentencia demandante 2 Archivo digital Samai. índice 5. Link Samai. índice 17. Sentencia de primera instancia 3 CUADERNO 1.1. Demanda_y_anexos. DEMANDA Y ANEXOS Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 - Declarar que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 10 de enero de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que efectúo el retiro definitivo del cargo, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a la demandada a que le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 10 de enero de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que efectúo el retiro definitivo del cargo, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. -Que al valor reconocido se le descuente lo que fue cancelado en virtud de la Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017, que reconoció la pensión de jubilación. - Ordenar a la accionada que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. - Ordenar el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de la pensionada. - Que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo en los términos de los arts. 192 y siguientes del C.P.A.C.A. - Ordenar al accionado el reconocimiento y pago de los ajustes por la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, así como también al ajuste de las condenas impuestas, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. - Ordenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se cumpla en su totalidad la condena, así como a la condena en costas respectiva. - Condenar a la demandada en costas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Indica que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida la pensión de jubilación por esa entidad.

Sostiene que, en la base de liquidación pensional en su reconocimiento incluyó la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores salariares percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.

Afirma que la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 33 de 1985, artículo 1. • Ley 62 de 1985. • Decreto Nacional 1045 de 1978. • Ley 71 de 1988, artículo 9°. • Decreto 1060 de 1989, artículo 10.

Como fundamento jurídico, alega que mediante el art. 81 de la Ley 812 de 2003, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo que se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al fondo se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio, es decir, que si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 su régimen prestacional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, como el presente caso.

Adujo que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, no indica de manera taxativa cuales factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, ya que expresa: “(…) la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, no obstante de no estar definidos en dicha normativa los factores salariales, el Consejo de Estado se pronunció mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de agosto de 2010, revalidando el reconocimiento de todos los factores salariales percibidos por el pensionado como monto pensional.

Manifestó que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se evidencia que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por el actor, se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó la docente durante el último año de prestación del servicio.

Se refirió al concepto de salario, indicando que de conformidad con el art. 127 del C.S.T, el salario se constituye no solo por la remuneración fija, sino por todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de sus servicios, como son las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, etc.

Explicó además que, de conformidad con Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al momento de liquidar la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta la prima de vacaciones, la prima de navidad y los demás factores percibidos por el trabajador, los cuales deben ser tenidos en cuenta para determinar la base de liquidación pensional.

Por lo expuesto, considera que el acto administrativo que se demanda no se ajusta a derecho, como quiera que desconoce lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, concluyendo que debe accederse a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que la accionada en el acto de reconocimiento de pensión de jubilación de la demandante, omitió incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios al momento de efectuar su retiro definitivo del cargo.

Contestación de la demanda4 La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. Sentencia apelada5 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 30 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la docente no se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, por encontrarse exceptuada directamente por el artículo 279 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones Índice 9. Paso a Despacho para trámite 5 Archivo digital Samai. índice 5. Link Samai. índice 17. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 de referida norma, y por disposición expresa de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y reiterado por el Consejo de Estado, Sala Plena en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al indicar que “…la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.”. Indica que la demandante ingresó al servicio docente en el año 1980, y para efectos pensionales, de conformidad con el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989, se regirá por las disposiciones anteriores que venía gozando, que para el caso concreto sería la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, dentro de la cual se dispuso entre otras cosas que, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Sostiene que para efectos del reconocimiento o inclusión de todos los factores salariales para la liquidación pensional, el sustento jurídico era la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 04 de agosto de 2010, expediente 01112-09, la cual permitía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios y su posterior descuento por la entidad, cuando sobre dichos factores no se realizaran aportes o cotizaciones para pensión. Arguye que no obstante lo anterior, acorde con lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, no es posible seguir aplicando el precedente establecido en la sentencia de 04 de agosto de 2010, expediente 01112-09, por vulnerar el principio de solidaridad en seguridad social y la libertad de configuración del legislador al determinar qué factores se deben considerar como la base de cotización pensional.

Advierte que el criterio de interpretación que indicaba que los factores enunciados en la Ley 62 de 1985 eran simplemente enunciativos y se podía incluir todos los devengados previo descuento de los aportes, fue recogido por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, y por ende se debe limitar la liquidación pensional de los docentes cobijados por las Leyes 33 y 62 de 1985 a los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, y no a todos los devengados por el docente el último año de servicios.

Reafirma que, los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión de jubilación, y que deben tenerse en cuenta para el descuento de los respectivos aportes, no pueden ser otros, que los previstos en la ley, así se observa que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, por lo que cualquier reajuste o reliquidación pensional que tenga como génesis la inclusión de Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 factores salariales debe partir de la consagración legal de dichos factores salariales como liquidables para efectos pensionales, por lo que no le es posible al Despacho ampliar vía interpretación el marco de libertad de configuración del Legislador.

Sostiene que se debe atender a la fuerza vinculante del precedente, en este caso la sentencia SU del 28 de agosto de 2018 donde la Sala Plena del Consejo de Estado, sustituyó la postura adoptada en sentencia de unificación de la Sección Segunda de esa Corporación del 4 de abril de 2010; y estableció la base de liquidación pensional en los factores fijados previamente por el legislador (Ley 62 de 1985), nuevo precedente que estableció igualmente que sus efectos deben aplicarse a los asuntos que aún se encuentran sin decisión ejecutoriada.

Sustenta que con lo expresado en la sentencia del 25 de abril de 2019, el honorable Consejo de Estado, unifico su jurisprudencia, en el tema de la pensión ordinaria de los docentes del sector público, para decir que, los derechos pensionales de estos se establecen según la fecha de ingreso al servicio público docente: i) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ii) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Explica que la procedencia de la reliquidación solicitada por la accionante está supeditada a varios supuestos: en primer término, es indispensable que se cubra la carga de prueba respecto a los factores salariales percibidos en el último año de servicios; en segundo lugar, es menester que dichos factores salariales hayan sido consagrados por el legislador como factores computables para pensión; y, finalmente, es indispensable que sobre dichos factores se hayan realizado los aportes correspondientes al sistema de seguridad social.

Concluye que la demandante incumplió con la carga de prueba (art. 167 CGP) respecto a los factores salariales percibidos en el último año de servicios, circunstancia que impone negar sus pretensiones. Finalmente decidió no impartir condena en costas. El recurso de apelación6. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia señalando que la parte actora laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cual se 6 Archivo digital Samai. índice 5.

Link Samai. índice 19. Recurso apelación sentencia demandante Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 materializó mediante la Resolución No. 000683 del 27 de marzo de 2017.

Sin embargo, arguye que, la entidad calculó la mesada pensional sin tener en cuenta la prima de servicios reconocida como factor salarial devengado durante el año anterior al su último año de servicios. Refiere que, con los argumentos contenidos en las sentencias de unificación proferidas en la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: César Palomino Cortes, los días 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, se sustituyó la postura adoptada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 04 de agosto de 2010; y en su lugar estableció la base de liquidación pensional en los factores fijados previamente por el legislador.

Hace referencia a los principios de confianza legítima y buena fe, los cuales deben ser considerados por las autoridades y los particulares, quienes deben ser coherentes en sus actuaciones y respetar los compromisos adquiridos en sus acuerdos y convenios, debiendo de este modo garantizar la estabilidad y duración de las situaciones generadas, de tal suerte que así como la administración pública no puede ejercer sus potestades disfrutando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas.

Señala el principio de seguridad jurídica, indicando que no es viable que aquellas personas que radicaron su demanda con anterioridad a la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, resulten afectadas en razón a la congestión judicial y el cambio incesante de criterios en las sentencias de unificación proferidas por el alto tribunal, menoscabando los derechos de aquellos docentes que iniciaron su proceso judicial en vigencia del criterio inicial establecido en sentencia del 04 de agosto de 2010, a través del cual se reconocía sin dubitación alguna el derecho del cual eran acreedores, por lo tanto, señala que la norma aplicable a cada caso es la vigente al momento en que se consuman los supuestos facticos requeridos para el reconocimiento prestacional y según sea más favorable para el trabajador.

Precisa que no se puede pasar por alto la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema, toda vez que se pueden descontar de la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, ya que dejar de lado tal observancia evidenciaría la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores salariales que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del estatus, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, de esta manera daría prioridad al principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Indica que la sentencia de unificación del 4 de agosto se ajustaba más a los principios que rigen las relaciones laborales. Hizo referencia a las condena en costas, indicando que se acudió a la jurisdicción contencioso administrativa en busca de protección judicial para sus derechos salariales y prestacionales, con la firme convicción de que existe Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 una vulneración a sus garantías constitucionales y legales, en tanto había una confianza legítima respecto del precedente jurisprudencial, sin que en ningún momento se pretendiera congestionar el aparato judicial ni desgastar la administración de justicia, por lo que considera que no debe condenarse en costas en el presente asunto.

Solicita como prueba el certificado de salarios a través del cual se acredite sobre qué factores salariales devengados se hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social, durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y/o subsidiariamente en el momento del retiro definitivo del cargo. Finalmente solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 27 de enero de 20237, se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico Parte demandante, demandada y Ministerio público8. Ni las partes, ni el Ministerio Público emitieron pronunciamiento alguno dentro de la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo, de acuerdo a lo señalado por el literal c del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., como quiera que se esté controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas.

Establecido lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 7 Archivo digital Samai. Índice 8. Auto admite recurso apelación 8Archivo digital Samai. Índice 12. Al despacho 9 Artículo 153. Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso resaltar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)». 10 Archivo digital Samai. índice 5.

Link Samai. índice 19. Recurso apelación sentencia demandante 11 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 12 “Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

En ese orden de ideas, se debe precisar que se encontraban vigente para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, (29 de diciembre de 1989), la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Ahora bien, es importante acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) Haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Al respecto es preciso indicar, que la Ley 33 de 1985, ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social, por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, que régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa. 13 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Rad: 76001233100020040119501 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200314, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres»15.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 200517 se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente aclararon los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de régimen pensional: «Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.18[5] 14 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 15 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 16 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000- 2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 17 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” 18[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial». Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y con reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema19, se tiene que 19 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, Actor: Edgar Antonio Mancera Hidalgo, Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se les aplicaba el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993.20 En el caso concreto, teniendo en cuenta que la parte actora se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 200321 le es aplicable las normas de la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo primero reza: «(…) Ley 33 de 1985 Artículo 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)».

Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, normativa que dispuso: «(…) “Artículo 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.(Negrillas y subrayas del Despacho) En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…)». 20 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio 21 Se vinculó el 08 de febrero de 1994, como consta en la Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017.

Archivo digital Samai. índice 4. Link One Drive Expediente. CUADERNO 1.1. Demanda_y_anexos. DEMANDA Y ANEXOS. Pdf. Folios 43-44 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Dicha norma fue analizada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2006-7509- 01(0112-09).

C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó lo siguiente: «(…) a) La interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad Así las cosas de normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. b) La Interpretación taxativa vulnera el principio de igualdad El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.

Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. c) La interpretación taxativa vulnera el Principio de la realidad sobre las formalidades En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.

En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho. e) En la Liquidación de la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario.

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando». Así las cosas, se puede establecer que la tesis que adoptó el Consejo de Estado en aquella oportunidad y que este Tribunal había venido aplicando en acatamiento del precedente vertical, es que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no podía ser interpretado de forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados son taxativos, sino que, por el contrario, debía considerarse que son meramente enunciativos y podían incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador y sobre los cuales no haya realizado aportes, esto con el fin de garantizar principios tales como, favorabilidad, igualdad material, y primacía de la realidad sobre las formalidades.

Sin embargo, debe indicarse que de manera reciente el Consejo de Estado22 en sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó dos subreglas jurisprudenciales, indicando claramente que la primera de ellas «no cobija a los docentes afiliados al Fondo 22 C.E Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: César Palomino Cortés., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012-0143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198923.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.”. (…) “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.» Asimismo, al establecer la segunda subregla a modo de ratio decidendi en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 04 de agosto del 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, señalando lo siguiente: «(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.(…)» (Se resalta) En ese sentido, existió un cambio de precedente aplicable a los docentes en virtud a que se trata de la interpretación de la norma que le es aplicable en materia pensional y que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia que es de vinculación obligatoria para los jueces y debe decirse que esta vez la tesis no fue fijada por una Sección del Consejo de Estado, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de indicar que en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, debe entenderse que la base de liquidación pensional para quienes les es aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador que debe acatarse. 23 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 Sobre el cambio de precedente y la posibilidad de aplicar la segunda subregla jurisprudencial a los docentes la Sección Primera del Consejo de Estado24 en sede de tutela indicó: «(…) La anterior posición fue reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201825, en la que, luego de referirse al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijar la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación en dicho régimen, precisó que éste “[…] no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 […]”.

Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3º de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”.

Al respecto, en la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, esta Corporación dio una nueva lectura de esta disposición legal, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas de cotización establecidos en la Ley 33 de 1985, normativa aplicable a los docentes oficiales, en el sentido de señalar que tales factores “[…] son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]”.

En efecto, en la citada sentencia se precisó al respecto lo siguiente: ( ) De esta forma esta Corporación modificó su precedente jurisprudencial, con miras a dar al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 un entendimiento que resulte acorde con el principio de solidaridad que inspira el Estado Social de Derecho y orienta el servicio público de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.

Adicionalmente, tal como ya lo ha señalado la Sala, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante una posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales, a efectos de hacerlas compatibles con las disposiciones constitucionales.

Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. (…)» 24 C.E.1 Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001-03- 15-000-2018-02633-00 Accionante: CÁNDIDA ROSA MADRID DE PARRA.

Accionado: Tribunal Administrativo de Risaralda 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001- 23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 Y más recientemente la Sección Segunda expresó lo siguiente: «No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.

Sin embargo, esta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La Sala sustentó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».

Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 19 debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo».26 En igual sentido, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda27 profirió sentencia de unificación indicando: «(…) iv.

Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores 26 Sentencia del 10 de octubre de 2018 de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, radicación número 05001-23-33-000- 2015-00871-01(3058-17), actora: María Victoria Bustamante García, Accionado: FOMAG 27 CE.2.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ -014 -CE-S2 - 2019, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones… (…)». (subrayado fuera de texto). Es de resaltarse que en la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de los docentes se expresó que únicamente se podrán incluir los señalados de manera expresa en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En ese sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha reiterado que en resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rigen por las siguientes reglas para el reconocimiento y liquidación de la pensión: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»28 28 Las siguientes sentencias reiteran la tesis expuesta por la Sala Plena de la Sección Segunda: • Sentencias del 27 de mayo de 2019 de la SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación: 680012333000201501273 01, N° Interno:3680-2017, Demandante: Ana Francisca Vargas de Ortiz;

Radicación:76001233300020140081401, N°Interno:1110-2017, Demandante: Alfonso López Osorio; Radicación:760012333000201500261 01, N° Interno:3749-2017, Demandante: Ary Oswaldo Zúñiga Muñoz; Radicación: 050012333000201402096 01 (5149-16), Actor: María Ofelia Úsuga Pérez. • Sentencia del 30 de mayo de 2019 de la Sección Segunda Subsección A, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación: 76001-23-31-000-2012-00358-01 (2615-2015), Demandante: MARÍA DEL SOCORRO PEÑA PÉREZ. • Sentencia del 6 de junio de 2019 de la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación: 050012333000201402096 01 (5149-16), Actor: María Ofelia Úsuga Pérez Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 Así las cosas, considera la Corporación que en algunos casos es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para dichos efectos deberá consultarse el acto de creación del emolumento para así constatar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, pues en ese sentido se garantizaría el principio de sostenibilidad fiscal que sustenta la decisión de Sala Plena del Consejo de Estado.

Al respecto, la Corporación con ponencia del Magistrado Luis Carlos Alzate Ríos, expuso: «. (…) En este aspecto, es menester aclarar que si bien la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda es tajante en manifestar como subregla interpretativa que “…no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Aparte final de la subregla literal a, previamente citada) pero no es menos cierto que normas posteriores, como por ejemplo la ya citada de la bonificación mensual docente (artículo 1 del Decreto 1566 de 2014), son expresas en determinar que ellas son factores salariales para todos los efectos legales incluido el pago de aportes, por lo que debe el Tribunal atenerse al imperio de la ley como principal fuente interpretativa (artículo 230 C.P.).

Igualmente, es importante resaltar que el valor vinculante de la jurisprudencia, deriva esencialmente del derecho fundamental a la igualdad, es decir, a que personas que se encuentran en igualdad fáctica (analogía fáctica cerrada y en ciertas ocasiones abierta por no ser el caso exactamente igual) sean tratadas de igual forma, es decir, los precedentes deben interpretarse a la luz de los hechos concretos que se juzgan para así fijar su alcance a los casos futuros25.

Así las cosas, en el caso estudiado en la sentencia de unificación comentada, el demandante solo devengó prima de vacaciones, navidad y climática, es decir, el Consejo de Estado no analizó de forma puntual otros factores salariales como el acá estudiado que por la misma norma de creación es factor salarial para todos los efectos, por lo que en este aspecto no se está contrariando la decisión de unificación en estudio al tener como válido que se incluya la bonificación mensual docente del Decreto 1566 de 2014.

Por otro lado, se resalta que la misma sentencia de unificación es clara en definir los efectos que la misma posee en el tiempo, pues determina que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, es decir, en el presente caso es menester dar aplicación a la misma, por lo que se descarta cualquier argumentación en torno a la confianza legítima o derechos adquiridos en torno a la pretensión en discusión, pues nos encontramos solo frente a una mera expectativa que feneció con la nueva posición interpretativa.

Por lo anterior, para la Sala, los factores incluidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 son taxativos y para incluirlos dentro del IBL de las pensiones por ellas regidos (incluidas las de los docentes por la remisión a ellas realizada por la Ley 91 de 1989) a los que se le adicionarán únicamente los que por norma posterior y expresa se deban tener como salario como ya se explicó.”»6 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 22 Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado.

Caso concreto. En el caso sub examine la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - Está demostrado que la demandante pertenece al régimen de transición del sector docente, ya que se probó que se vinculó al servicio de educación pública el 08 de febrero de 1994, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003)29. - Mediante Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017 le fue reconocida a la parte demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 10 de enero del 2017, por haber prestado sus servicios como docente.

Para el reconocimiento de la pensión se estableció como base de liquidación el 75% del promedio de los factores devengados durante el año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo promedio del último año, la prima de vacaciones y la bonificación mensual30. Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación mencionada líneas atrás, es contundente el Consejo de Estado en indicar, que de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2005 para la liquidación de las pensiones de los servidores del sector docente vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, sólo se tendrá en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiera efectuado cotizaciones y que estuvieran enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985, así como los creados posteriormente a los que en su acto de creación se haya otorgado efectos salariales para efectos de la liquidación de la pensión, dejándose en claro además, que en la actualidad no es viable el reconocimiento pensional con un factor distinto al consagrado en dicha normativa, pues de tenerse en cuenta se contrariaría el principio de sostenibilidad fiscal, que es el que sustenta la actual interpretación sobre el ingreso base que se debe observar para la liquidación de la pensión de los docentes.

En este punto, debe advertirse que si bien esta Corporación en anteriores oportunidades había sentado su posición en que para efectos de determinar si había lugar o no a la reliquidación de la pensión docente, se debía comparar la liquidación realizada por la entidad, con la que legalmente le correspondía, a fin de determinar sí el monto reconocido no excedía los límites indicados en la sentencia de unificación, tal postura cambió través de reciente decisión de Sala Plena, mediante la cual se modificó la tesis que se venía adoptando sobre la forma de abordar el restablecimiento del derecho en estos casos, al fijar como 29 Tal y como como consta en la Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017 Archivo digital Samai. índice 4.

Link One Drive Expediente. CUADERNO 1.1. Demanda_y_anexos. DEMANDA Y ANEXOS. Pdf. Folios 43-44 30 Archivo digital Samai. índice 4. Link One Drive Expediente. CUADERNO 1.1. Demanda_y_anexos. DEMANDA Y ANEXOS. Pdf. Folios 43-44 Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 23 nueva postura que a lo ya reconocido por la administración (independiente de los factores incluidos) se deben adicionar los que la entidad pensional ha omitido al momento de reconocer la prestación. Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta corporación31 indicó: “6.4.2.

Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de este Tribunal del 11 de julio de 2019. Por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333- 004-2017-00374-01 promovido por Yolanda Romero Gil contra FOMAG-, se plantearon como problemas jurídicos, los siguientes: i) “(…) si es del caso reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante en su calidad de docente, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales” y, ii) “(…) si se deben agregar a la pensión reconocida factores salariales contemplados en la normativa señalada que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del docente (…)”.

En esa oportunidad, la Sala Plena de esta Corporación -con Salvamentos de Voto suscritos por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez y Luis Javier Rosero Villota-, concluyó con fines unificatorios que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Sin embargo, en esa misma decisión, se determinó reliquidar la pensión de la entonces actora con inclusión de los factores salariales por ella devengados - enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985-, pero excluyendo de forma oficiosa la prima de vacaciones que, había sido considerada por la demandada en el acto de reconocimiento pensional, por considerar que “(…) que de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2005 para la liquidación de las pensiones de los servidores del sector docente vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, sólo se tendrá en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiera efectuado cotizaciones y que estuvieran enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en la actualidad no es viable el reconocimiento pensional con un factor distinto al consagrado en dicha normativa, pues de tenerse en cuenta se contrariaría el principio de sostenibilidad fiscal, que es el que sustenta la actual interpretación sobre el ingreso base de liquidación que se debe observar para la liquidación de la pensión de los docente (…)”.

Esta última determinación -es decir, la de excluir factores salariales no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, que fueron incluidos por FOMAG en el 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. M.P. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN, sentencia del 24 de junio de 2021 Radicado: 63-001-33-33-006-2019-000174-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: CARLOS ALBERTO ANTÍA GARCIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- INSTANCIA: Segunda. Tema: Reliquidación pensión docente – Unifica para el Distrito Judicial-. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 24 cálculo de la pensión de la allí demandante-, generó el disenso del magistrado Luis Javier Rosero Villota, quien en su salvamento de voto manifestó: “(…) La liquidación que se hace en el fallo aprobado por la mayoría, considerando los factores nuevos que no se tuvieron en cuenta en su momento, pero sin incluir la prima de vacaciones que sí se incluyó al instante de liquidar la mesada pensional por la administración, modifica lo que el Consejo de Estado, no quiere que se modifique: el reconocimiento inicial, no discutido ni en sede administrativa ni en sede judicial.

En otros términos, con la decisión, sí se está afectado lo que no se demandó, y no era objeto de la Litis, pues se excluye la prima indicada, y se incorporan las horas extras. (…)”. Por su parte, inconforme con ese último aspecto de la sentencia, el magistrado Juan Carlos Botina Gómez sostuvo que, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado acogió una posición conforme a la cual, “(…) se consideró que si en la resolución de reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación de docentes o de reliquidación por retiro se incluyeron factores de salario como la prima de navidad, vacaciones y prima de servicios, entre otros, que no aparecen enlistados como factores de salario en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no correspondía al Juez administrativo entrar a revisar la legalidad de la actuación de la administración y disponer su exclusión, porque ese no era el objeto del litigio en tanto la pretensión del actor va dirigida a adicionar factores a los ya existente, además que es la administración quien debe demandar sus propios actos si estima que lo por ellos reconocido contraría el orden jurídico.

Por ello en estos casos si se probaba que se devengaron otros factores de salario distintos a los ya reconocidos y además incluidos en el listado taxativo del artículo 1 de la ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se había cotizado, se ordenaba ajustar la pensión con la adición de ese otro u otros factores, caso de las horas extras, sin desconocer los previamente reconocidos (…)”.

En conclusión, en esa oportunidad, el pleno de esta Corporación -por decisión mayoritaria-, unificó su criterio en relación con la pensión de docentes, en los siguientes sentidos: i) Pueden incluirse en el cálculo de la pensión docente, aquellos factores salariales que, no encontrándose taxativamente enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sí tienen efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, cuando así se encuentre acreditado, porque normas jurídicas posteriores así lo autorizan. ii) Al efectuarse el control de legalidad sobre la pensión docente, el Juez Administrativo debe, en primer lugar, proceder a excluir como factor aquel o aquellos no calificados como tal por el legislador, para incorporar aquel factor que sí tenga la connotación de salarial para efectos pensionales.

Y solo si ésta última liquidación arroja un monto pensional mayor que aquel inicialmente reconocido por la administración, se abre paso la prosperidad de la pretensión de ajuste pensional. Ello en garantía del principio de sostenibilidad fiscal. En esta oportunidad, esta Sala reorientará ésta última posición -dejando incólume la primera conclusión-, en el sentido de determinar que, el Juez Administrativo, no se encuentra autorizado para excluir oficiosamente los factores salariales considerados por la Administración para el cálculo de la pensión, cuando ello no sea objeto del litigio o controversia jurídica, por las razones que a continuación se expondrán. Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 25 Lo afirmado, no sin antes recordar que este cambio de rumbo jurisprudencial para el Distrito Judicial del Quindío, ha seguido los principios de transparencia y de razón suficiente, que en palabras de la Corte Constitucional equivale en su orden a: i) expresamente aludir al precedente anterior como ya se hizo en precedencia y, ii) como se precisará en los siguientes apartados, a indicar las razones o motivos serios y suficientes para el abandono de esa posición jurídica si de lo que se trata es definir caso de manera contraria al anterior, pese a encontrarse en situaciones de hecho semejantes, evitando así la arbitrariedad con salvaguarda del principio de igualdad4132 6.4.3.

De la posibilidad oficiosa del Juez de excluir factores salariales sobre los cuales no hicieron cotizaciones – es decir, no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985- y que, fueron incluidos por la Entidad de Previsión al liquidar la pensión. Como se indicó en precedencia, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Armenia reorientará su posición sostenida para el Distrito Judicial del Quindío, relacionada con la posibilidad oficiosa del Juez Administrativo, de excluir factores salariales no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, e incluidos por FOMAG en la liquidación de la pensión docente, por encontrar que con ello, se vulnerarían el debido proceso, (particularmente las garantías de contradicción y defensa del demandante) y el principio de congruencia que debe regir todas las actuaciones judiciales.

Debe precisarse igualmente que la tesis anterior de este Tribunal no venía siguiendo la posición jurisprudencial del Órgano Límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que obra como orientadora de la decisión a proferir, al no tratarse de la ratio decidendi atendiendo a que el tema central de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 20194233 no fue si podían o no excluirse factores salariales oficiosamente por parte del juez de lo contencioso administrativo, reconocidos por la administración en el acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente, no enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En efecto, como se indicó líneas atrás, en la pluricitada sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, se unificaron criterios en el siguiente sentido: … De lo anterior se concluyó por parte del Consejo de Estado en la más reciente sentencia de unificación sobre el asunto que, si bien en la decisión del 28 de agosto de 2018 se hablaba de temas jurídicamente disímiles, sí debía acogerse la postura interpretativa arriba indicada, esto es, la relacionada con -entre otras-, la relevancia del principio de sostenibilidad fiscal. … En relación con la prevalencia del principio de sostenibilidad fiscal, el artículo constitucional citado dejó en claro que, bajo ninguna circunstancia ninguna autoridad -sea administrativa, legislativa o judicial-, podría invocar dicho principio en menoscabo de los derechos fundamentales.

De las normas y la jurisprudencia constitucional arriba señalada concluye esta Sala que, el principio de sostenibilidad fiscal -al que aluden las sentencias de 32 41 Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-1625 de 2000, T-698 de 2004, T-683 de 2006, T-766 de 2008, T-161 de 2010, T-360 de 2015, C-179 de 2016 y SU354 de 2017. 33

42. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente: Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 26 unificación proferidas por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019-, no es absoluto y que, por el contrario, el mismo debe ponderarse y evaluarse de cara a la eventual vulneración de otros derechos fundamentales, en aras de no menoscabarlos.

Aclarado lo anterior y, para ir abordando el asunto que contrae la atención de la Sala Plena, se tiene que, en lo relacionado con la reliquidación pensional de los empleados públicos a quienes les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, la gran mayoría de demandas (diferentes de lesividad) que conoce esta Jurisdicción - como la que origina el presente pronunciamiento-, se encaminan a obtener la inclusión de la totalidad de factores salariales por ellos devengados, con independencia de si sobre ellos se efectuaron o no los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones. … Entonces, de la lectura del artículo 29 constitucional puede inferirse que, todas las actuaciones judiciales deben regirse por el debido proceso, el cual, entraña una serie de garantías entre las cuales se encuentran, la contradicción y defensa, así como la de congruencia, dispuesta en el artículo 281 del Código General del Proceso -y anteriormente en el artículo 3054334 del Código de Procedimiento Civil-.

Así lo ha entendido recientemente el Consejo de Estado4435 -en sentencia del 19 de febrero de 2021-, en la cual indicó: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.

(…) cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

(…)”. (Negrillas fuera de texto). 43 “Artículo 305. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que, entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” 35 C.E. 3.

SUB A. Consejero ponente: María Adriana Marín., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00650-01(54110). Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 27 De lo hasta aquí explicado puede concluirse con facilidad que, el Juez de lo Contencioso Administrativo, carece por completo de facultades para variar las pretensiones de la demanda, por lo cual, la sentencia que en derecho corresponda, deberá resolver única y exclusivamente las pretensiones y hechos de la demanda, como quiera que, cualquier variación o modificación del marco fáctico o de las pretensiones, entrañaría un desconocimiento del derecho al debido proceso, por ausencia de congruencia en las decisiones judiciales. … Sean suficientes las anteriores consideraciones para decantar que, en lo sucesivo, no podrán excluirse de la base de liquidación pensional factores salariales sobre los cuales no se hicieron aportes a pensión, cuando ello no haya sido solicitado por las partes involucradas en el litigio -es decir, oficiosamente-, como quiera que, de esta manera, se garantiza el debido proceso que debe regir en todas las actuaciones judiciales y, el principio de congruencia de que trata el artículo 281 del C.G.P.” (Subrayado de la Sala).

Bajo estos supuestos, teniendo en cuenta el nuevo parámetro fijado por esta Corporación, resulta claro que el Juez de lo Contencioso Administrativo, carece por completo de facultades para variar las pretensiones de la demanda, por lo cual, la sentencia que en derecho corresponda, deberá resolver única y exclusivamente las pretensiones y hechos de la demanda, sin que resulte procedente excluir de la base de liquidación pensional factores salariales sobre los cuales no se hicieron aportes a pensión, cuando ello no haya sido solicitado por las partes involucradas en el litigio -es decir, oficiosamente.

En tal sentido, si bien la demandante pretende obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de servicios percibida por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, y aunque lo procedente sería entrar a estudiar el acto de reconocimiento pensional, esto es, la Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017, y determinar si en efecto, la demandante devengó en el último año anterior al estatus de pensionada y/o retiro del cargo, otros factores salariales diferentes a los reconocidos, no se evidencia prueba dentro del plenario que permita establecer si existen otros factores salariales, sobre los que proceda su inclusión en la base pensional.

Lo anterior, por cuanto se aclara que si bien la parte actora en su recurso de apelación solicitó como prueba el certificado de factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y/o subsidiariamente en el momento del retiro definitivo del cargo, no puede obviarse que el legislador estableció unas reglas en cuanto a las solicitudes probatorias, a partir de las cuales el juez, debe pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, con el fin de garantizar el debido proceso que incorpora los principios de oportunidad, contradicción y publicidad de la prueba, por lo tanto, al no haberse elevado la solicitud probatoria dentro de las oportunidades establecidas, evidentemente hace que su decreto en esta instancia transgreda los principios de oportunidad, contradicción y publicidad Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28 de la prueba, tal y como así se concluyó en el auto que admitió el recurso de apelación y negó el decreto de dicha prueba36.

Aunado a lo anterior, resulta oportuno precisar que además de que la parte actora no efectuó la solicitud probatoria con su escrito de demanda37, ni dentro de las oportunidades señaladas en primera instancia para hacerlo, tampoco aportó prueba de haber requerido previamente a la entidad la documentación necesaria para sustentar el fundamento de sus pretensiones, ello, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 78 del CGP38; y lo preceptuado en el artículo 167 ibídem39, este último, por cuanto incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que a falta de prueba la decisión es inevitablemente desfavorable.

En este aspecto, para la Sala es claro que le corresponde a la demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones40.

Sobre la carga de la prueba, el Consejo de Estado41 ha señalado: «De tal suerte que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, <<incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen>>. De ahí que el tratadista Hernando Devis Echandía, desde años atrás, en su difundida obra Compendio de derecho procesal (Bogotá. ABC, 1972.Tomo V.p.689), afirme: […] debe imponerse la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario de acuerdo con la norma jurídica aplicable, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que le sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.

Es decir, esa parte soporta el riesgo de la falta de la prueba, el cual se traduce en una decisión desfavorable […]» 36 Archivo digital Samai. índice 5. Link Samai. índice 19. Recurso apelación sentencia demandante 37 Archivo digital Samai. índice 4. CUADERNO 1.1. Demanda_y_anexos. DEMANDA Y ANEXOS 38 «Artículo 78. Deberes de las partes y sus apoderados.

Son deberes de las partes y sus apoderados: … (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir». 39 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción presvistas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». 40 CE.3.

Sub C. C.P. Enrique Gil Botero., mayo nueve (9) de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376- 01(18048) Actor: Angélica Muñoz Monsalve Demandado: Empresas Varias de Medellín Referencia: Acción Contractual 41 C.E, 2. Sub B, C.P: Carmelo Perdomo Cueter, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente: 68001-2333-000-2013-00785-01 (2009-2014) Demandante: Pedro Alirio Barrera Murcia, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena).

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio «onus probando», el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo42.

Por consiguiente, al no cumplirse con los requisitos que se determinan en la normativa señalada, y en cumplimiento a lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se considera que la demandante no cumplió con la carga de la prueba frente a los hechos que pretendía probar, esto es, haber devengado otros factores salariales diferentes a los reconocidos en el acto administrativo objeto de litigio (Resolución No.0000683 del 27 de marzo de 2017) y mediante el cual se le reconociera la pensión de jubilación, tales como la prima especial, factores que en efecto debían estar enlistados en la normativa señalada, o en su defecto, estar avalados en el acto de creación mediante el cual se les hubiere otorgado efectos salariales para la liquidación de la pensión, sin embargo, debe indicarse que específicamente hablando de la prima de servicios, la misma no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional del sector docente, por lo que acogiendo la tesis actual de la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante; debiéndose entonces confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva43 a objetiva valorativa44, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado45 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena 42 Sentencia C-086/16, M.P Jorge Iván Palacio Palacio 43 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 44 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2019-00104-01 Demandante: Luz Edith Orjuela Rodríguez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 30 total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante, ello en aras de propender por los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, en tanto, la tesis en que se fundó la demanda46 y era el criterio jurisprudencial consolidado por el H. Consejo de Estado47 y aplicado por este Tribunal a la reliquidación de pensiones de docentes por inclusión de factores salariales, el cual a varió a partir de la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 30 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.) 46 Archivo digital 1EXPEDIENTE COMPLETO, NR006201800345.pdf, Fls.1-29 47 Sentencia de fecha 4 de agosto de 2010, expediente 012-2009, con ponencia del Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.