SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-003-2018-00432-01 Demandante: Obdulio Moncada Moncada Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- 005-2023-167 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda. Obdulio Moncada Moncada obrando a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad de las resoluciones: (i) GNR 252839 del 29 de agosto de 2016 por medio de la cual se revoca la Resolución No. GNR 94537 del 5 de abril de 2016 y en su lugar reconoce y ordena el pago a favor del demandante de una pensión mensual vitalicia de vejez;

(ii) DIR 34036 del 5 de febrero de 2018 mediante la cual se modifica la Resolución No. GNR 94537 del 5 de abril de 2016 y en su lugar reliquida e ingresa en la nómina de pensionados al actor de una pensión mensual vitalicia de vejez especial. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: Condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación del actor con el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de sueldo, sobresueldo (asignación básica mensual), bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, prima de vacaciones, prima de navidad y la prima de servicios y a los que tiene derecho por haberlos devengado de manera continua, regular y permanente y por haber sido funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria, organismo que goza de un régimen especial en materia pensional.

Que en forma subsidiaria se condene a la entidad demandada a corregir el error aritmético presentado en la resolución número DIR 34036 del 5 de febrero de 2018, reliquidando la pensión de jubilación del actor en una cuantía de $2.284.219, con los factores salariales establecidos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, esto es, sueldo, sobresueldo (asignación básica mensual), bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación y las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, y no en 1.586.515 como equívocamente se calculó. Se condene en costas a la demandada y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia y actualizar la condena en la forma señalada en los artículos 192 y 195 del CPACA, desde el momento del retiro del servicio penitenciario del accionante hasta cuando se acate el fallo que ponga fin al proceso, mes por mes y siguiendo las fórmulas matemática financieras acogidas por el Consejo de Estado.

Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Obdulio Moncada Moncada prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- entre el 8 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2017, para un total de tiempo de servicios equivalente a 7801 días o 1114 semanas.

Mediante Resolución GNR 94537 del 5 de abril de 2016 la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES resolvió negar el reconocimiento y pago de una pensión de VEJEZ solicitada por el accionante. A través de la Resolución GNR 252839 del 29 de agosto de 2016 la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES resolvió revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. GNR 94537 del 5 de abril de 2016 y en su lugar, reconocer y ordenar el pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ a favor del accionante en una cuantía equivalente a un Millón Trescientos Cuarenta y Nueve Mil Ciento Cincuenta y Un pesos ($1.349.151) para el año 2016, valor presuntamente correspondiente al Setenta y Cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Mediante Resolución DIR 34036 del 5 de febrero de 2018 COLPENSIONES modificó la Resolución No. GNR 94537 del 5 de abril de 2016 que fue revocada por la Resolución No. GNR 25283 del 29 de agosto de 2016 y en su lugar, dispuso reliquidar e ingresar en la nómina de pensionado a favor del señor OBDULIO MONCADA MONCADA una pensión mensual vitalicia de Vejez especial en cuantía equivalente a $1.586.515, para el año 2018, y que presuntamente correspondía al 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Por haber sido funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, el demandante goza de un régimen especial en materia pensional establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafos transitorios 2°y 5°, el artículo 6 de la Ley 2 de 1986 y demás normas concordantes. De acuerdo con los certificados laborales expedidos por el INPEC el actor devengó de manera permanente, regular y continua los siguientes factores salariales: sueldo, sobresueldo asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

Concepto de la violación. La parte actora considera que Colpensiones con la expedición de los actos administrativos acusados desconoce las siguientes disposiciones: - Artículos: 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83 y 93 y los principios de favorabilidad, la primacía de la realidad sobre las formas y confianza legítima - Artículos 11,140 y 289 de la Ley 100 de 1993. - Decreto 1950 de 2005 - Artículo 14,21,127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley 4ª de 1996, artículo 4º - Ley 32 de 1986, artículos 1, 96 y 114 - Decreto 407 de 1994, artículos 8, 113 a 153 y 185 - Ley 33 de 1985, artículo 1º inciso 2º - Ley 57 de 1887, artículo 5º numeral 1º - Circular 15 del 22 de junio de 2015 proferida por Colpensiones Como concepto de la violación aduce que los actos acusados infringen las normas y principios invocados por las siguientes razones: “(…) Que las resoluciones atacadas inaplican los parágrafos transitorios 2º y 5° del artículo 48 de C.P., en concordancia con lo establecido en los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986 y los artículos 184 y185 del Decreto 407/94; desconocen el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966; y desprecian las normas legales y constitucionales enunciadas, amén de la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, Radicación No. 44001233100020080015001 (007011), Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve y la Sentencia de 2 de marzo de 2016, con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso, radicación número 11001031500020150326300, actor Víctor José Cortés Lastra, exfuncionario del cuerpo de custodia, demandado Tribunal Administrativo de Ibagué, entre otras muchas sentencias.

De Igual manera se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes pensionales especiales o exceptuados y además vulnera la noción o concepto de salario establecida por esas tres altas cortes. VIII. CIRCULAR 15 DE 2015 DE COLPENSIONES Mediante Circular 15 del 22 de junio de 2015, COLPENSIONES, con relación a la pensión de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, imparte la instrucción que la misma se debe liquidar conforme los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (para quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003), y conforme la Ley 32 de 1986, y al respecto afirma:"( ) 2.

Ley 32 de 1986. (…) En síntesis es la misma entidad demandada la que afirma en la Circular 15 de 2015 que la pensión de mi poderdante debe liquidarse con el promedio del 5 % del último año de servicios con los factores salariales establecidos en el artículo 45 del De reto 1045/78. La Circular 15 de 2015 está vigente para la entidad, por lo que no se entiende por qué no se aplica la misma y por qué se cometen errores aritméticos inexcusables como el presentado en el presente caso.

IX. RESOLUCION DIR 34036 DEL 05 DE FEBRERO DE 2018 Con base en la resolución número DIR 34036 del 05 de febrero de 2018 en la actualidad se le cancela la mesada pensional a mi poderdante. En ella se reliquidó la pensión de jubilación en una cuantía de $1.586.515, sin embargo, la misma debió expedirse en una cuantía de $2.284.219, de acuerdo a los certificados laborales expedidos por el INPEC y que se encuentran en poder de la demandada, como paso a demostrarlo Asignación básica mensual (sueldo, sobresueldo y bonificación por servicios prestados) 2017 $29.204.898 Prima de riesgo 2017 $4.256.184 Prima de seguridad 2017 $942.256 Subsidio Unidad Familiar 2017 $993.108 Bonificación por recreación 2017 $78.818 Remuneración por servicios prestados 2017 $1.072.256 Total $36.547.520 $ 36.547.520/12 = 3.045.626 * 0.75 = $ 2.284.219.

Por lo que reitero, la resolución DIR 34036 del 05 de febrero de 2018 debió reconocerse en una cuantía de dos millones doscientos ochenta y cuatro mil doscientos diecinueve mil pesos ($2.284.219), y no en $1.586.515, como equivocadamente se hizo X. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Si la entidad demandada tenía dudas sobre las normas y forma como debía liquidar la pensión de mi poderdante, entre los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (corrigiendo el error aritmético presentado) y reconocer todos los factores salariales (artículo 4° de la Ley 4ª de 1966) atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, por ser un régimen especial en materia pensional el del cuerpo de custodia y vigilancia, en virtud del principio de favorabilidad debió escoger este último.

XI.PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA El principio de confianza legítima se desprende de la presunción de buena fe contemplada en el artículo 83 Superior. Cuando mi poderdante ingresó al cuerpo de custodia y vigilancia INPEC el 08 de marzo de 1995, tenía la confianza legítima de que se pensionaría conforme lo establecido en la Ley 32 de 1986 con 20 años de servicios sin consideración a la edad y con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, así como se han pensionado muchos de sus compañeros.

XII. DE LOS REGÍMENES ESPECIALES El parágrafo transitorio 2° del Acto Legislativo 01 de 2005 reconoce cuáles son los regímenes especiales o exceptuados en materia pensional, actualmente, en el país: el de los miembros de la fuerza pública, el del Presidente de la República, los docentes (parágrafo transitorio 1º) y el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria y carcelaria el INPEC (parágrafo transitorio 5º).

Por eso, el Acto Legislativo 01 de 2005 establece: “Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.

El régimen especial en materia pensional de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciario tienen su fundamento en el artículo 48 de la C.N., por el alto riesgo de la actividad que desempeñan, ya que el parágrafo transitorio 5° de1 Acto Legislativo 01 de 2005 remite a la Ley 32/86 en cuanto al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de tales funcionarios.

En la Sentencia C-229 de 2011, con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, al analizar el régimen especial de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública - Acto Legislativo 01 de 2005, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, dijo: "( ) 3.4. En lo que concierne a regímenes especiales, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que su existencia, per se, no desconoce el principio de igualdad.

Tales regímenes responden a la necesidad de garantizar los derechos de cierto grupo de personas que por sus especiales condiciones merecen un trato diferente al de los demás beneficiarios de la seguridad social y su objetivo reside en la “protección de los derechos adquiridos por los grupos de los trabajadores allí señalados” XIII.DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO Tal como lo he venido exponiendo, COLPENSIONES desconoce obstinadamente los precedentes jurisprudenciales, especialmente las Sentencias de Unificación de1 Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios incluyendo la prima de riesgo para los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia. La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 ° de agosto de 2013, radicación No. 44001233100020080015001(007011), Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve, constituye un verdadero precedente jurisprudencia que 'reconoce la prima de riesgo a las personas que desarrollan actividades de alto riesgo, como los miembros de cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria y carcelaria.

De igual manera en la Sentencia del 24 de febrero de 2012, radicación 2012- 00166-00, M.P. Alfonso Vargas Rincón, el Consejo de Estado le reconoció la prima de clima y la prima de riesgo al actor señor Timoleón Lozano Herrera, ex Inspector del cuerpo de custodia y vigilancia, con el siguiente argumento: "( ) En este orden, el derecho pensional del actor queda regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986, por tal razón esta es la normatividad que debió aplicar el juez de segunda instancia que profirió el fallo acusado porque para el caso sería el atinente al régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su totalidad, es decir en cuanto a los requisitos exigidos para obtener el status pensional, edad y tiempo de servicios, y los factores que integran el ingreso base de liquidación".

Mi poderdante se encuentra en una situación análoga a la del señor Timoleón Lozano, como quiera que ingresó al INPEC en vigencia de la Ley 32 de 1986, y conforme al parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 el "derecho pensional del acto queda regulado por lo previsto en la Ley 32 de 1986", plagiando al Consejo de Estado y en aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad.

Es claro entonces que en virtud del principio de favorabilidad, reitero, a mí poderdante se le deben reconocer todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios: sueldo, sobresueldo y bonificación por servicios prestados (asignación básica mensual); prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar y las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, porque se da la prestación de un servicio a favor de empleador, de forma personal, directa y subordinada, porque tales sumas las recibió de manera habitual y periódica, además porque tales factores constituyen en forma visible una retribución directa constante y porque se debe tener en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, conforme lo establecido en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, expediente No. 44001233100020080015001(007011), con Ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve; la Sentencia del 24 de febrero de 2012 radicación 2012- 00166-00, M.P. Alfonso Vargas Rincón y las diferentes sentencias de la Corte Constitucional en las que se define el concepto de salario.

En la Sentencia del 1° de agosto de 2013, el Consejo de Estado con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, expediente 440012331000200800150 01, reafirma que las primas de clima y de riesgo se deben reconocer en la liquidación de la pensión por haber sido devengadas durante el último año de servicios, cuando afirma: " (…) De igual manera en Sentencia de 2 de marzo de 2016, el Consejo de Estado con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso, radicación número 1101031500020150326300, actor Víctor José Cortés Lastra, demandado el Tribunal Administrativo del Tolima, sobre el reconocimiento de la prima de riesgo de los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria y carcelaria y con relación a la sentencia de unificación del Sentencia del 1 ° de agosto de 2013, afirmó: "( ) En este orden de ideas, el actor señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado, sobre la materia objeto de debate en el presente caso; refiriéndose a la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda proferida el 1 de agosto de 2013 con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, la cual dispuso que la prima de riesgo sí corresponde a un factor salarial, sin embargo, este pronunciamiento se hizo respecto de un funcionario del DAS.

La sentencia denunciada como desconocida dispuso: Precedentes jurisprudenciales aplicables en todo a mi poderdante, por haber sido beneficiario de un régimen especial como lo es el del cuerpo de custodia y vigilancia. XIV. RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO POR ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO Mediante la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el día 1 º de agosto de 2013, radicación número 44001233100020080015001 (007011 ), con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, se reconoce la prima de riesgo para los funcionarios del DAS por la actividad de alto riesgo que cumplen, sentencia que es aplicable en todo a mi poderdante por ser miembro del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

En dicha sentencia con claridad se afirma: (…) Sobre este particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, sostuvo: “( ) El salario ( ) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…) ".En efecto, según el artículo 127 del código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990) "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

"En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que "además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios." (...) Según el artículo 42 ibidem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.( )".

En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sí goza del carácter de factor salarial independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraria las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente,( ) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente, una Prima Especial de Riesgo".

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS( )".

XV. CONCEPTO DE REMUNERACIÓN O SALARIO: CONVENIO 095 DE LA OIT El convenio 095 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962, a la letra reza: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

Norma que ha sido reconocida por la Corte Constitucional reiteradamente, en lo que se conoce como bloque de constitucionalidad, verbigracia en la Sentencia C 401/05, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, esa Alta Corte dijo:"(…) En concepto del 26 de marzo de 1992, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que remuneración es todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral.

Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo.

También en Sentencia T-631/02, con ponencia del doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional afirmó: "La Sentencia T-1016-/2000 señaló: La jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del trabajador o del ex trabajador como elemento informante de la cuantificación de la mesada. Conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal.

El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión luego su tasación es por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiese omitido al determinar el sueldo básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier tiempo" (Sentencia del 23 de marzo de 1979 del Consejo de Estado, M.P. Ignacio Reyes Posada.

Por lo que mi poderdante cuenta con el derecho a que en su reliquidación de la pensión se incluyan los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada. No tiene justificación legal la omisión en que incurrió la demandada al expedir las resoluciones mentadas, desconociendo el verdadero alcance del término salario y no teniendo en cuenta los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios y aportados oportunamente a la entidad.

Si se observan los certificados 1aborales se encontrará que mi poderdante devengó los factores salariales deprecados de manera regular, permanente y continua durante los últimos años de servicios, así: sueldo, sobresueldo y bonificación de servicios (asignación básica mensual), devengados durante todo el tiempo laborado; la prima de riesgo, el subsidio de alimentación, las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, las devengó todo el tiempo, y certificadas desde 1992; así como el subsidio de unidad familiar hasta la fecha de retiro.

Como se ve, tales factores no fueron devengados ocasionalmente ni se dieron por mera liberalidad del empleador, no, estos fueron devengados de manera habitual, periódica, continua y permanente, por lo que deben ser reconocidos por parte de la autoridad judicial (…)” Contestación de la demanda La parte accionada presentó contestación a la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra.

Como fundamentos de defensa expuso que COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 252839 del 29 de agosto de 20 6, reconoció al actor pensión especial de vejez INPEC, en aplicación a la Ley 32 de 1986, con un ingreso base de liquidación de $1.798.868 para el 2016 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% con una cuantía de $1.349.151, y la cual quedó en suspenso hasta tanto el pensionado aportara el acto administrativo de retiro definitivo del servicio de la entidad pública en la que se encontraba activo.

Por tal razón, posteriormente se reliquidó la prestación mediante resolución DIR 34036 del 05 de febrero de 2018 tomando como IBL una suma de $2.115.353 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% con una cuantía de $1.586.515S a partir del 01 de enero de 2018. Resalta que al demandante le fue aplicado el régimen señalado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, normas que pese a que fijan los requisitos para el reconocimiento de la prestación no regulan la forma de liquidar la pensión especial de vejez.

Que la prestación reconocida bajo los postulados de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, solo puede ser liquidada según lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que: (I) La Ley 32 de 1986 no contempla lo forma de liquidación de la pensión (ii) la fecha de estatus del demandante (14 de noviembre de 2014) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (iii) la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general. para el caso en cuestión Ley 100 de 1993, respetando así los principios de unidad y progresividad del sistema de seguridad social y el mandato del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por lo anterior considera que la prestación fue liquidada en debida forma, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, resultando improcedente la solicitud de reliquidación elevada. Advierte que en atención a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 se precisó que el nuevo criterio respecto a la liquidación pensional pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita se debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema.

Que el fallo del 28 de agosto de 2018 estableció que el IBL contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Lo que significa, para aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, que el periodo para liquidar su pensión es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o del artículo 21 de la misma norma según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa pensional.

Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, en el entendido que la pensión de la parte demandante debe liquidarse en los términos y forma previamente señalados, comoquiera que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición, en razón del precedente fijado por el Consejo de Estado conforme la sentencia de unificación;

Propuso las siguientes excepciones: - Estricto cumplimiento a los mandatos legales: La entidad al expedir las resoluciones GNR 252839 del 29 de agosto de 2016 y DIR 34036 del 5 de febrero de 018 cumplió con deber de reconocer la prestación y posteriormente reliquidarla en los términos legales. - Inexistencia de la obligación: COLPENSIONES no está obligada por la Ley a reconocer y pagar la reliquidación solicitada, toda vez que la obligación de la entidad es reconocer los beneficios a que por leyes vigentes tuviera derecho el demandante, tal como se hizo en los actos administrativos que concedieron la prestación y que reliquidaron la misma.

Las Entidades Públicas, por mandato constitucional, sólo pueden realizar las funciones que la ley de manera expresa les atribuye, prohibiéndoles de manera tácita desarrollar aquellas que no están expresamente permitidas por las normas. -Prescripción: Se declare la prescripción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del CPL. respecto a cualquier derecho reclamado que pudiere resultar probado y frente al cual haya operado este fenómeno. -Procedencia de los descuentos en salud: En caso de existir condena al pago del reajuste pensional de manera retroactiva, se ordene efectuar los descuentos en salud, tal y como lo exige la ley y de conformidad con la sentencia 47378 de la Corte Suprema de Justicia. - Compensación: En caso de encontrarse que la entidad es responsable de pagar alguna suma de dinero en favor del demandante, téngase en cuenta los pagos que se le han realizado, con el fin de que no se realicen pagos dobles o se de lugar a un detrimento patrimonial.

Sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 12 de octubre de 2022 resolvió, entre otros: (i) Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por COLPENSIONES, (ii) Negar las pretensiones de la demanda y (iii) No condenar en costas y agencias en derecho a la parte accionante.

Para fundamentar su decisión la a- quo después de exponer algunas generalidades sobre el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y lo decidido por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, concluyó que el IBL fue excluido del régimen de transición, por lo que este se debe liquidar conforme al sistema general de seguridad social pensiones, esto es inciso 3º del artículo 36 en concordancia con el 21 de la ley 100 de 1993 incluyendo únicamente los factores establecidos en artículo 1 del decreto 1158 de 1994 Seguidamente destacó que a la fecha de entrada en vigor de SGSSP existían diferentes normas que regulaban la contingencia de la vejez, invalidez y muerte de los trabajadores del Estado, entre ellas la Ley 33 y 62 de 1985, pero ninguna de ellas comprendía a los trabajadores al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC Por lo anterior, se expidió la ley 32 de 1986 por de la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC, que reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y Penitenciaria Nacional y en su artículo 96 fijó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Posteriormente se profirió la ley 65 de 1993 por medio del cual entre otras cosas le otorgó facultades extraordinarias al gobierno nacional para regular aspectos salariales, prestacionales y pensionales del cuerpo de custodia del INPEC, dejando la salvedad que no se podían afectar los derechos adquiridos.

En desarrollo de dichas facultades se expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el cual en su artículo 168 dispuso: «ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de1993 para las actividades dealto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Concluyó que conforme a la normativa referida se desprende que los funcionarios del cuerpo de custodia del INPEC que a 21 de febrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios a la entidad gozarían del derecho a la pensión en los términos del artículo 96 de la ley 32 de 1986, y quienes ingresaran con posterioridad, la prestación les sería reconocida según lo dispuesto por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 140 de la ley 100 de 1993.

Agregó que el Gobierno Nacional conforme a las facultades otorgadas por la ley 797 de 2003, expidió el Decreto 2090 de 2003 por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, consagrando expresamente en el artículo 2, numeral 7, dentro de las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, la desarrollada por los servidores del cuerpo de custodia del INPEC y en sus artículos 3o y 4o los aspectos relacionados con los requisitos establecidos para ser beneficiarios de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3º.

Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.». Destacó que en la citada norma también se estableció un régimen de transición en los siguientes términos: «Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 183 de la Ley 797 de 2003.».

Indica que la citada norma fue objeto de control abstracto de constitucionalidad, declarando exequible condicionadamente el inciso primero “en el entendido de que, para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.” Expresa que el Consejo de Estado no ha sido ajeno a la mentada normativa, pues también esta fue analizada por la corporación para señalar que, “acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones”, sería desproporcionado exigir, que adicionalmente al cumplimiento de estas 500 semanas, se debía cumplir con la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para poder acceder al derecho al reconocimiento de la pensión especia de alto riesgo con la norma anterior, evidenciándose en todo caso un cambio de postura frente a la aplicación del régimen de transición aplicable a los servidores del cuerpo de custodia del INPEC, en el sentido de disponer que en virtud del principio de favorabilidad, de existir dos normas que regulen la situación jurídica de los ex miembros del cuerpo de custodia del INPEC se privilegie la que resulte más favorable al trabajador.

Descendiendo al caso concreto y después de efectuar una relación de los hechos que aparecían probados en el proceso, indicó que para ser beneficiario del derecho pensional a la luz de la ley 32 de 1986, con ocasión a los regímenes de transición establecidos en el artículo 168 de la ley 407 de 1994, el actor debía estar vinculado al INPEC con anterioridad al 21 de febrero de 1994 fecha de entrada en vigencia del decreto; así mismo, en lo que tiene que ver con el artículo 6o del Decreto 2090 de 2003, era necesario acreditar, al 28 de julio de 2003, al menos 500 semanas de cotización, sin importar si se cumplía o no con los requisitos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto último en concordancia del principio de favorabilidad.

Por tal razón concluyó que el señor Obdulio Moncada Moncada, no cumple los requisitos del régimen de transición, ni para lo que se estableció en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, pues ingresó a prestar los servicios con servidor del cuerpo de custodia del INPEC el 8 de marzo de 1995, lo que quiere decir que ya se encontraba en vigencia el mencionado Decreto.

Tampoco reúne los requisitos establecidos en el Decreto 2090 de 2003, toda vez que a la entrada en vigencia dicha normativa es decir el 28 de julio de 2003 solo contaba con 431 semanas de cotización y la norma exige al menos 500 semanas de cotización, continuas o discontinuas en actividades consideradas de alto riesgo para la salud del trabajador.

Por lo expuesto, resaltó que se desvirtúan los argumentos establecidos por el demandante dentro del escrito de demanda, no resultando acertado lo planteado frente al principio de favorabilidad en los alegatos de conclusión, pues es viable aplicar la norma anterior, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 6 del decreto 2090 de 2003, lo que no sucede en este caso.

El recurso de apelación La parte demandante, solicita revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda Como fundamento de su inconformidad expuso que: “(…) El análisis jurídico abordado por el juzgado de conocimiento aparece erróneo y atentatorio de los derechos laborales de mi representado, pues deja entrever que la pensión a reconocer a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, debe ser liquidada de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 de 1994.

RAZONES DE INCONFORMIDAD El Honorable Tribunal Administrativo del Quindío venía sosteniendo la tesis según la cual, los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, gozan de un régimen especial y la pensión a que ellos tienen derecho, debe ser liquidada teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 del tres (3) de febrero 1986, que establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

En cuanto al cálculo del I.B.L., se consideraba que dicha prestación debía corresponder al 75% de lo devengado en el último año de servicio y con inclusión de todos los factores salariales recibidos1. Sin embargo, teniendo en cuenta pronunciamientos del Consejo de Estado2, el despacho cambió su postura considerando que, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.

Ahora bien, mediante Sentencia No. 061-002-2022 de fecha 19 de mayo de 20223, el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío varió la postura, con base en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en temas similares. 1 Sentencia 91-2020 Radicado 63001-3333-002-2018-00042-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: ANA TULIA ARTEAGA GUZMÁN. Demandada: COLPENSIONES. Sentencia 102-002-2020 Radicado 63001-3333-002-2018-00165-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: LEONARDO VALLES USAQUÉN. Demandada: COLPENSIONES. 2 Sentencia de segunda instancia Radicado 63001-2333-000-2018-00155-01 (3320-2019). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: UGPP. Demandado: JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA. 3 Sentencia de segunda instancia Radicado 63001-3333-004-2019-00310-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: UGPP. Demandado: ANTONIO MANUEL PABÓN GÓMEZ. En tal decisión el Despacho indicó: “Sin embargo, la Corte Constitucional profirió la sentencia de tutela T-012 del 21 de enero de 2022, determinando que, la exigencia de los requisitos de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -además del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003- para el reconocimiento de las pensiones de alto riesgo vulnera el principio de favorabilidad y constituiría, eventualmente, un defecto sustantivo -por lo cual debía interpretarse que, los miembros del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 no debían cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 6° del Decreto en mención-, así: “( ) En el asunto bajo estudio, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Meta interpretó que el régimen de transición para aplicar la Ley 32 de 1986 exigía el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: (i) haber estado vinculado al INPEC antes del 26 de julio de 2003, tener 500 semanas cotizadas para esa fecha; y, (ii) haber cumplido 35 años para mujeres, 40 años para hombres o 15 años de servicio cotizados para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Ello, por cuanto dio preferencia a la interpretación que exige a los exfuncionarios del INPEC cumplir con los presupuestos del Decreto 2090 de 2003 y la Ley 100 de 1993 para que se pueda aplicar la Ley 32 de 1986. (…) Se advierten entonces dos interpretaciones de la normatividad que regula la materia: la del Consejo de Estado que resulta más restrictiva al exigir en la situación descrita, para la aplicación de la Ley 32 de 1986, 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo y, la de la de la Corte Constitucional, que al no hacerlo, se erige pro hómine o pro persona que armoniza con los tratados internacionales sobre derechos humanos, tesis a la que además se llega, insiste la Sala, siguiendo los principios (i) de interpretación conforme con la Constitución Política y con los compromisos internacionales sobre derechos humanos adquiridos por Colombia;

(iii) favorabilidad laboral, (ii) de dar prevalencia a las normas posteriores y especiales, así como (iii) de jerarquía normativa, pues ante la incompatibilidad entre la Carta Política y la ley, prefiere la primera. Especial énfasis hace este Tribunal en que, la norma superior es la Constitución Política, sobre el Decreto 2090 de 2003; el Acto Legislativo 01 de 2005 es posterior al referido Decreto, además, es norma constitucional que adiciona el artículo 48 Superior en su parágrafo 5o transitorio; y, el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se refieren específica y únicamente a “los miembros INPEC”, razones por las cuales, debe darse prevalencia a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2022, que es la que más garantiza el goce y eficacia de los derechos, pro hómine o pro persona, esto es, la más favorable al hombre y a sus derechos, al propender por la dignidad humana y por ende por la protección, garantía y promoción de los derechos constitucionales impuesta por la Carta Política en los artículos 1o y 2o, especialmente con el artículo 93, según el cual los derechos y deberes dispuestos en la Norma Superior, se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Estado Colombiano; criterios interpretativos vertidos en los artículos 5o50 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 2951 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales, según la Corte Constitucional: “( ) configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” y es claro que el parágrafo transitorio 5o del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005) dispone que a los servidores públicos del INPEC que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, “se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”, sin ninguna otra exigencia o requisito adicional.

En ese orden de ideas, a partir de la presente providencia y, en consonancia con los más recientes pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –en cuanto a la no exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- y, particularmente de la posición de la Corte Constitucional vertida en la sentencia T-012 de 2022 –que no exige cumplir las exigencias del art. 6o del Decreto 2090 de 2003, ni del art. 36 de la Ley 100 de 1993-, este Tribunal variará su postura en el sentido consistente en que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se aplicará el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 siguiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Carta Política, sin que les sea exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Aclarado lo anterior, esta Sala concluye que, tal y como se sostuvo en el recurso de alzada, a los miembros del INPEC que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 debe seguirse la Ley 32 de 1986 en aplicación directa del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el parágrafo transitorio nro. 5 del artículo 48 de la Constitución Política-, por lo cual, se revocará lo decidido por el Juez de Primera Instancia, como quiera que, el demandado, se vinculó al INPEC antes de la entrada en vigencia del referido Decreto 2090.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en virtud de lo preceptuado en la Ley 32 de 1986, la Subsección A, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, emitió sentencia de fecha primero de septiembre de 20224, en la que no solamente reafirmó el derecho de esos ex servidores a recibir una pensión en las condiciones descritas en la Ley 32 de 1986, sino que expone la forma de liquidar la misma, describiendo que dicha prestación corresponde al promedio del 75% de lo devengado en el último año de servicio y con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos.

Expuso el Alto Tribunal: “3.4. El régimen especial del INPEC Conviene recordar que esta Sala de Subsección en sentencia del 12 de mayo de 2014 dentro del proceso radicado número: 5001-23-31- 000-2008-00239-01(0889-13), se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC para destacar que acorde con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 gozan de un régimen especial por actividades de alto riesgo. 4 Sentencia de segunda instancia Radicado 25000-2342-000-2015-05761-02 (2883-2020).

Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Germán Ruiz Gutiérrez. Demandado: UGPP. Específicamente, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se estableció en cabeza del Gobierno Nacional la obligación de expedir el régimen especial de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, en virtud de lo cual se expidieron los decretos 407 de 1994, y posteriormente el 2090 de 2003.

(…) De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.

Tal como quedó claro en el recuento realizado previamente, la situación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que hayan ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986, en cuanto al tiempo de servicios para acceder a la pensión. De tal manera que el marco normativo abordado por el juzgador de primera instancia, no corresponde con los parámetros legales y jurisprudenciales que deben regir la pensión a que tienen derecho los ex funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, y específicamente mi defendido, el señor Obdulio Moncada Moncada, pues contrario al pronunciamiento del Consejo de Estado traído a colación, el despacho considera que el monto de la prestación reconocida a mi poderdante debía obedecer a los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando ello debe corresponder al promedio del último año de servicio y con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en tal periodo.

(…)” Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 27 de enero de 2023 se admitió el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso si lo estimaban pertinente. Asimismo, se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico5 Dentro del término conferido para que se pronunciaran sobre el recurso las partes guardaron silencio.

El Delegado del del Ministerio Público ante esta corporación no rindió concepto en segunda instancia. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.  5 Índice Samai 12 No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

De otra parte, no resulta exigible la presentación de la demanda dentro del término señalado en el literal d del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., pues se están enjuiciando actos administrativos que niegan la reliquidación de prestaciones periódicas. Aclarado lo anterior se procederá a resolver el siguiente:       Problema Jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación incoado por la parte demandante encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe en determinar si, para liquidar la pensión de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC el IBL debe calcularse en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 o por el contrario, debe efectuarse tomando en cuenta los factores salariales establecidos el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes como el Decreto 446 de 1994, devengados por el actor en el año anterior al retiro del servicio.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC-; (ii) Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 y; (iii) El caso concreto.

El régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC- Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° disponía que los empleados oficiales tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, siempre que hubiera laborado 20 años y tenga 55 años de edad; en esa misma disposición, particularmente en su inciso segundo, se dispuso expresamente que lo allí consagrado no resultaba aplicable a los empleados oficiales que desarrollaran actividades que por su naturaleza justificara la excepción, ni a aquellos que por ley gozaran de un régimen especial de pensiones, siendo el caso de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, cuyo régimen pensional se encontraba consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, en la Ley 32 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación así: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”.

De igual forma, en dicha norma se determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones y que tendrían derecho a una pensión de jubilación en los siguientes términos: “ARTICULO 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 407 de 1994, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 65 de 1993, estableciendo en su artículo 168, que: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.” Conforme a lo anterior, pareciera que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional vinculados al INPEC antes del 21 de febrero de 1994, sin excepción gozarían de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, sin embargo, dicha conclusión no ha sido pacifica toda vez que ni siquiera existía un criterio uniforme al interior del Consejo de Estado respecto a la interpretación del parágrafo transitorio No. 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y quienes eran beneficiarios de la transición allí establecida, pues mientras la Sección Primera6 había considerado que en virtud del mismo podía aplicarse directamente la ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al INPEC con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin importar si cumplían o no con los requisitos del régimen de transición establecidos en la Ley 100 de 1993; la Sección Segunda de la misma corporación había concluido que una interpretación en dicho sentido, desconocía el querer del legislador y prorrogaría la vigencia de la Ley 32 de 1986 por veinte años más, toda vez que se beneficiarían de ella incluso las personas que hubieran ingresado al servicio del INPEC un día antes a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez. Bogotá, D.C.., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01476-00(ac). Actor: Jairo Mejía Ortiz. Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga.

Ahora bien, ante la multiplicidad de criterios sobre la materia, esta Corporación inicialmente había considerado que la interpretación que más se acompasaba con el querer del legislador al expedir el Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los regímenes especiales y al régimen de transición en materia pensional era la realizada por la Sección Segunda7 del Consejo de Estado en sentencias del 28 de junio de 2012 y 6 de agosto de 2020, toda vez que admitir la liquidación de las pensiones conforme a la Ley 32 de 1986, con los factores salariales establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978 a las personas que no eran beneficiarias del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, prolongaría inexplicablemente la vigencia de dicha norma, creando un nuevo régimen pensional especial que estaría vigente por mucho más tiempo del establecido por el legislador como razonable en el señalado Acto legislativo, sin embargo dicho criterio fue recogido por la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 19 de mayo de 2022, en la que entre otros se consideró: “ (…) Con ocasión de lo anterior y, en atención a las decisiones del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, fue que este Tribunal –desde el año 20208 y hasta este momento- había venido sosteniendo9 que, el régimen aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, determinaba que quienes se vincularan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen de dicho Decreto, y a quienes ingresaron antes se les aplicaría el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 “siempre y cuando se cumplieran las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003”.

Lo citado como quiera que, para la aplicación del régimen especial consagrado en las disposiciones anteriores al Decreto 2090 de 2003, conforme lo había venido sosteniendo el Consejo de Estado10, debía así mismo cumplirse los requisitos del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Tal interpretación, en criterio de este Tribunal no desconocía las reglas vertidas en las sentencias de la Corte Constitucional C-663 de 2007 –en la cual se estableció que la cotización especial a que refiere el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 debe entenderse como relacionada a cualquier actividad de alto riesgo-, ni en la C-651 de 2015 -en la cual se determinó que, las pensiones de alto riesgo, se encuentran inmersas en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, pero con unas características especiales-, máxime cuando la 7 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00095- 01(2114-11). Actor: Jorge James López Castillo. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal- Sentencia del 6 de agosto de 2020.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado 63-001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 8 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 9 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala primera de decisión. Sentencia veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho radicación: 63-001-3333-002-2018-00290-01 Demandante: Iván Marín Castaño Demandado: Unidad Administrativa Especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social. 10Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. Ver también las providencias: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta - Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio - Bogotá d.c., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) - Referencia: acción de tutela - radicación número:11001-03-15-000-2020-03420-01 (ac) - Actor: Yhon Jairo Marín Ramírez - Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda - Tema: tutela contra providencia judicial – régimen pensional del Inpec.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección a - Consejero ponente: William Hernández Gómez - Bogotá d.c., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) - radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03501-01(ac) - Actor: Juan Carlos Gutiérrez Parra - Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda, sala tercera de decisión. interpretación más restrictiva, había sido pautada por el Consejo de Estado en la referida providencia de tutela del año 202011.

Sin embargo, la Corte Constitucional profirió la sentencia de tutela T-012 del 21 de enero de 2022, determinando que, la exigencia de los requisitos de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -además del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003- para el reconocimiento de las pensiones de alto riesgo vulnera el principio de favorabilidad y constituiría, eventualmente, un defecto sustantivo -por lo cual debía interpretarse que, los miembros del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 no debían cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni del artículo 6° del Decreto en mención-, así: (…) De lo transcrito es posible concluir que, para la Corte Constitucional a los miembros del INPEC vinculados antes del 23 de julio de 2003 se les debía aplicar –en el reconocimiento pensional- la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 del mismo año, sin necesidad de pasar por los regímenes de transición contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

En la referida decisión de tutela, se enfatizó que, tal interpretación, otorga prevalencia a la Constitución sobre la ley (artículo 4 constitucional) -al aplicar lo dispuesto en el parágrafo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005-, así como el principio de favorabilidad laboral. Ahora, al margen de la posición vertida por la Corte Constitucional antes descrita, el Consejo de Estado en sede de tutela - fallo del 27 de enero de 202212, contempló una postura diferente en la cual, se otorga prevalencia al Decreto 2090 de 2003 sobre el Acto Legislativo 01 de 2005, así: (…) Entonces, observa la Sala que, mientras para la Corte Constitucional, a los miembros del INPEC -vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003- les resulta aplicable la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 de 2005, para el Consejo de Estado la aplicación de la Ley 32 de 1986 se da por virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 armonizado con el Acto Legislativo 01, el Decreto 1950 de 2005 y, de forma expresa, con la sentencia C-663 de 2007-, sin exigir se itera- el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo descrito tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado están de acuerdo en que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores del INPEC que ingresaron antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 no debe exigirse el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero difieren en la aplicación del artículo 6º del citado Decreto que exige 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo para que se aplique el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986, según la posición del Consejo de Estado en sede de tutela y al definir procesos ordinarios. 11 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda -Subsección A-Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá d. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)-radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019)-Accionante: Unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social-UGPP- Demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 12 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda - Subsección A-Consejero ponente: William Hernández Gómez Radicado: 11001-03-15-000-2021-06380-01.

Ahora bien, la diferencia sustancial entre ambas posturas jurisprudenciales, se encuentra en la interpretación de la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2005; pues mientras para el Consejo de Estado13, lo pretendido por el legislador era eliminar los regímenes especiales -dentro de los cuales considera, se encuentran inmersas las normas prestacionales de los empleados del INPEC-, para la Corte Constitucional en la sentencia C-651 de 201514- los miembros del INPEC no sólo no contaban con un régimen especial, sino, con “(…) un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones (…)”.

Además, el Acto Legislativo 01 de 2005 “(…) no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones (…)”; del mismo modo, en relación con la intención de eliminar regímenes especiales, la Guardiana de la constitución en la referida sentencia de C-651 sostuvo que: “( ) tanto el texto del artículo 48 de la Constitución, interpretado sistemáticamente en sus incisos y parágrafos, como el sentido de las deliberaciones que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, indican que las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, tal como son reguladas en el Decreto 2090 de 2003, no solo no fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la reforma constitucional, sino que aparte no estaban llamadas a desaparecer tampoco con el advenimiento del 31 de julio de 2010, pues no les era aplicable específicamente lo previsto en el parágrafo transitorio 2º del artículo 48 Superior ( )”.

Tal afirmación fue reproducida en la sentencia de tutela T-012 de 2022 en la cual indicó: “(…) el Acto Legislativo nunca buscó eliminar el régimen de las actividades de alto riesgo y que el parágrafo 5° se motivó “en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar” (…)” (Negrillas fuera de texto).

Se advierten entonces dos interpretaciones de la normatividad que regula la materia: la del Consejo de Estado que resulta más restrictiva al exigir en la situación descrita, para la aplicación de la Ley 32 de 1986, 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo y, la de la de la Corte Constitucional, que al no hacerlo, se erige pro hómine o pro persona que armoniza con los tratados internacionales sobre derechos humanos, tesis a la que además se llega, insiste la Sala, siguiendo los principios (i) de interpretación conforme con la Constitución Política y con los compromisos internacionales sobre derechos humanos adquiridos por Colombia;

(iii) favorabilidad laboral, (ii) de dar prevalencia a las normas posteriores y especiales, así como (iii) de jerarquía normativa, pues ante la incompatibilidad entre la Carta Política y la ley, prefiere la primera. 13 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda - Subsección A-Consejero ponente: William Hernández Gómez.Radicado: 15001-23-33-000-2017-00380-01 (1154-2019).

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001-23-33-000-2017-00380-01 (1154-2019). Demandante: UGPP. Demandada: Lindon Fausto López Vargas. “( ) si bien el Acto Legislativo 01 de 2005, pretendía la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por lo cual, una consecuencia lógica de la intención del legislador, es que, entre otras medidas, hubiere eliminado verbi gracia los regímenes pensionales especiales o los exceptuados, lo cierto es que en su parágrafo transitorio 2.º prolongó la vigencia de estos esquemas hasta el 31 de julio de 2010, es decir, conforme se indicó en párrafos que anteceden, hasta la aludida fecha podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones ( )”. 14 ”( ) el Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones, sino un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones.

Aparte, el Acto Legislativo 01 de 2005 no solo no prohíbe expresamente la existencia de reglas especiales para pensiones de alto riesgo, que se inserten en los regímenes generales del sistema general de pensiones, sino que de acuerdo con una lectura literal, sistemática, contextual y teleológica, tampoco previó su desaparición inmediata o diferida.

El texto de los incisos 11 y 13, y del parágrafo transitorio 2, del artículo 48 de la Carta, no solo no excluyen expresa e inequívocamente estas reglas, sino que de hecho, en una lectura conjunta de sus previsiones con el parágrafo transitorio 5º del mismo precepto, las consideran como parte del sistema general de pensiones, y las deja a salvo de las limitaciones y restricciones previstas por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Esta conclusión encuentra pleno respaldo en los debates parlamentarios que antecedieron a la expedición de la reforma constitucional del año 2005, así como en una lectura teleológica o finalista del Acto Legislativo, y en una interpretación integral de la Constitución que tenga en cuenta su vocación igualitaria, expresada ante todo en su artículo 13, incisos 2 y 3, que consagra una “cláusula de erradicación de las injusticias presentes” Especial énfasis hace este Tribunal en que, la norma superior es la Constitución Política, sobre el Decreto 2090 de 2003; el Acto Legislativo 01 de 2005 es posterior al referido Decreto, además, es norma constitucional que adiciona el artículo 48 Superior en su parágrafo 5º transitorio; y, el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se refieren específica y únicamente a “los miembros INPEC”, razones por las cuales, debe darse prevalencia a la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2022, que es la que más garantiza el goce y eficacia de los derechos, pro hómine o pro persona, esto es, la más favorable al hombre y a sus derechos, al propender por la dignidad humana y por ende por la protección, garantía y promoción de los derechos constitucionales impuesta por la Carta Política en los artículos 1º y 2º, especialmente con el artículo 93, según el cual los derechos y deberes dispuestos en la Norma Superior, se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Estado Colombiano; criterios interpretativos vertidos en los artículos 5º15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 2916 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales, según la Corte Constitucional17: “(…) configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” y es claro que el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005) dispone que a los servidores públicos del INPEC que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, “se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”, sin ninguna otra exigencia o requisito adicional.

En ese orden de ideas, a partir de la presente providencia y, en consonancia con los más recientes pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo 15 “Artículo 5 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. 16 “Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. 17 Al respecto, en la sentencia C-438 de 2013 la Corte Constitucional sostuvo que: “El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana.

Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”.

Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental”. Contencioso Administrativo –en cuanto a la no exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- y, particularmente de la posición de la Corte Constitucional vertida en la sentencia T-012 de 2022 –que no exige cumplir las exigencias del art. 6º del Decreto 2090 de 2003, ni del art. 36 de la Ley 100 de 1993-, este Tribunal variará su postura en el sentido consistente en que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se aplicará el régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 siguiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo transitorio No. 5 al artículo 48 de la Carta Política, sin que les sea exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Aclarado lo anterior, esta Sala concluye que, tal y como se sostuvo en el recurso de alzada, a los miembros del INPEC que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 debe seguirse la Ley 32 de 1986 en aplicación directa del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el parágrafo transitorio nro. 5 del artículo 48 de la Constitución Política-, por lo cual, se revocará lo decidido por el Juez de Primera Instancia, como quiera que, el demandado, se vinculó al INPEC antes de la entrada en vigencia del referido Decreto 2090.

Veamos:(…)”18 Conforme a lo anterior queda claro que para este Tribunal a partir de la sentencia proferida por su Sala Plena el 19 de mayo de 2022 para ser beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, basta con que los servidores públicos del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- Inpec- se hayan vinculado a dicha entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 sin que les resulte exigibles el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Del cálculo del IBL de los beneficiarios de la pensión establecida en la Ley 32 de 1986 La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” en su artículo 96 determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad, sin embargo, no fijó los parámetros bajo los cuales debería liquidarse dicha prestación. Por su parte el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003, disponía: “(…) PENSION DE JUBILACION.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El 18Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Rad. 63-001-33-004-2019-00310-01 Demandante: UGPP Demandado: Antonio Manuel Pabón Gómez tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. (…)” Teniendo en cuenta que las anteriores normas no determinaron los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el Órgano de cierre de la Jurisdicción en múltiples oportunidades consideró que para ello debía acudirse a las normas que regulaban este tipo de prestación para los empleados del orden nacional y teniendo en cuenta que los miembros del INPEC se encontraban expresamente excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985.

En efecto, sobre el particular, dicha corporación señaló: “(…) Pese a que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a obtener una pensión de jubilación al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidarla, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ejusdem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Siendo así las cosas, con fundamento en el desarrollo legislativo realizado en líneas precedentes, se tiene que: i) la Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores oficiales; ii) la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; iii) el régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; y iv) en cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC; por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, esta Corporación señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 197819(…)”20 Precisamente, siguiendo dicha postura este Tribunal en sentencias del 28 de julio21 y del 4 de agosto de 202222 ratificó que la pensión establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 debía liquidarse “(…)con base en el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios conforme con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.(…)”23 y teniendo en cuenta “ (…) solamente los factores salariales taxativamente señalados en la norma aplicable (Decreto 1045 de 1978) y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a la Caja de Previsión, como lo tiene decantando el precedente jurisprudencial constitucional24 (…)”25, criterio que por demás fue avalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción al resolver una acción de tutela que se interpuse contra la sentencia del 28 de julio de 2022 y en la que se consideró: “(…) 3.5.3 Solución al caso concreto.

En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada incurre en (i) defecto sustantivo, porque no se observó la Ley 32 de 1986, que dispone, además de los requisitos que deben colmar quienes desempeñan actividades del alto riesgo (como los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec), el monto de esta, circunstancia que impedía acudir a la Ley 100 de 1993 para determinarlo; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que en un asunto similar26 al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Con el objeto de determinar si dichas inconformidades tienen o no asidero jurídico, cabe anotar que la Ley 32 de 19862716 estipuló, en su artículo 96, que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». 19 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2021, radicado N.° 11001-03-25-000-2018-01559-00 (5111-18).

Igualmente, véase, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y de 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09; Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, de 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y de 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: acción especial de revisión radicación: 11001-0325-000-2016-00800-00 (3671-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Germán Jiménez Gómez 21Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Cuarta De Decisión– Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín. Radicado: 63001- 3333-006-2018-00027-02.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Enrique Álvaro González. Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección S- UGPP- 22 Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez Armenia Quindío, cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2018-00258-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Albeiro Mejía Fajardo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - Instancia: Segunda 23 Idem 24 Sentencia T-334/21: “En ese sentido, dado que las decisiones cuestionadas adolecen de unos defectos que justifican el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Colpensiones, se procederá a dejarlas sin efecto, así como a las resoluciones proferidad por el ISS y Colpensiones, por medio de las cuales se dio cumplimiento a los referidos fallos.

En razón de lo anterior, a su vez, se ordenará suspender el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que da cuenta esta providencia, por concepto de la diferencia surgida entre los montos pagados como mesada pensional, según las resoluciones del ISS y Colpensiones, y las que se ordenó pagar, después de que se efectuó la reliquidación, con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios.” 21 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (…) 25 Ver.

No. 16 26 Fallo de 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 27 «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». Mediante el Decreto 2160 de 199228, se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con su Fondo Rotatorio, en una entidad denominada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral», en cuyo artículo 140 dispuso que el Gobierno nacional debía expedir el régimen pensional de los servidores que desempeñaban actividades de alto riesgo. A través del Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, y en su artículo 168 preceptuó: (…) La Sala precisa que aunque en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994 se consagró un régimen pensional especial para los referidos servidores del Inpec, en esos compendios normativos no se indicó la forma de liquidación de sus mesadas29, situación por la que resulta dable aplicar el artículo 18430 del referido Decreto, que remite al Decreto 1045 de 1978, en el que se fijaron las reglas prestacionales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, que estipula, en su artículo 4531, los factores salariales sobre los cuales se realiza la liquidación de pensiones y cesantías.

Ahora bien, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2090 de 200332, en el que se dispuso que eran actividades de alto riesgo las que desempeñaba «el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria» (numeral 7 de su artículo 2º), y, en su artículo 4º33, fijó los requisitos que debían colmar quienes realizaban esas funciones para acceder a la «pensión especial de vejez».

No obstante, el artículo 6º ibidem previó un régimen de transición, así: (…) 28 «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia». 29 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2012-00351-01 30 «En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales». 31 «a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras;e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 32 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 33 «La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años».

Posteriormente, el presidente de la República dictó el Decreto 1950 de 200534, en cuyo artículo 1º indica: (…) Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 2005, en su parágrafo transitorio 5, previó: (…) En atención a la normativa estudiada en precedencia, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec que ingresaron al organismo antes del 28 de julio de 2003, y colmen las demás exigencias previstas en el ordenamiento jurídico, les asiste el derecho a que sus pensiones de jubilación les sean reconocidas en los términos de la Ley 32 de 1986, esto es, únicamente por cumplir más de veinte (20) años de servicio.

Con el propósito de dilucidar este asunto y una vez revisada la sentencia objeto de reproche, se advierte que los magistrados accionados sostuvieron: (…) En el caso sub examine la Sala observa que en la providencia cuestionada, contrario a lo indicado por el accionante, se determinó que era destinatario del régimen previsto en la Ley 32 de 1986, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación en los términos allí contemplados, lo que, en principio, efectuó la UGPP con Resolución 31381 de 27 de junio de 2007, al calcular el IBL con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios, en cuantía de $682.096,57, pero, posteriormente, por conducto de Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, ordenó la reliquidación de su mesada, en cuantía de $1.326.956, en atención a los factores cotizados durante el último año de servicios y que estuvieren enunciados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte y primas de navidad, vacaciones y de servicios.

Ahora bien, los magistrados accionados indicaron que se examinó la certificación aportada al expediente ordinario, que da cuenta de que en los años 2012 a 2015 el demandante, además de los emolumentos mencionados en el párrafo precedente, recibió bonificaciones por recreación y unidad familiar y prima de riesgo, sin embargo, no era dable incluirlos, al no estar consignados en el aludido Decreto 1045 de 1978 y, en todo caso, el reajuste pensional efectuado en la Resolución RDP 23972 de 24 de mayo de 2013, le resultaba más beneficioso.

Por consiguiente, contrario a lo aseverado por el actor, las autoridades accionadas no desatendieron la normativa que regula el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, pues adujeron que era acreedor de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986, habida cuenta de que su incorporación al ente estatal acaeció en 1983, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de ese año), como lo prevé el parágrafo transitorio 5º del Acto legislativo 1 de 2005.

Resulta oportuno anotar que la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, se configura en el evento en que el funcionario judicial realice una interpretación caprichosa del ordenamiento jurídico o sin alguna sistematicidad con otras disposiciones que la hace desproporcionada, escenario que no se presenta en el 34 «Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993». asunto sub judice, por cuanto en la decisión acusada no se aplicó el marco normativo de manera caprichosa, sino conforme a la jurisprudencia vigente, lo que le impide al juez de tutela efectuar algún reproche.

Al respecto, la Corte Constitucional35 dijo: (…) En ese orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, porque no desatendió el régimen pensional especial del que es destinatario el accionante, diferente es que no se haya ordenado calcular su mesada con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como las bonificaciones por recreación y unidad familiar y la prima de riesgo, porque, amén de no estar previstas en el Decreto 1045 de 1978, le fue más favorable el cálculo pensional con el período del último año de servicios, que los 10 años anteriores al retiro36, lo que no comporta una decisión arbitraria o caprichosa.

Por otro lado, el argumento del demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de 5 de mayo de 202237, en la que en un asunto similar al suyo, se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del allí accionante, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, no corresponde a la realidad, comoquiera que verificada dicha providencia, se tiene que en esta se negó lo deprecado, al estimar que la respectiva mesada debía liquidarse con inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron debidamente cotizados durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las reglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación38, lo que no se aviene a la situación fáctica del sub lite.

(…)” En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por el actor, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.(…)”39 Ahora bien, aun cuando conforme a lo expuesto parecería que está decantada la forma en que debe liquidarse la pensión de los exintegrantes del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, lo cierto es que recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado ha empezado a modificar su postura sobre el particular en aras de hacerla compatible con los criterios vigentes en materia de liquidación de la pensión de los beneficiarios de regímenes de transición. 35 Sentencia SU-241 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Forma de liquidación que era legalmente procedente de acuerdo con el criterio jurisprudencial hoy vigente. 37 Expediente 25000-23-42-000-2018-00874-01 (1750-2021), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 38 C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 39 Consejo de estado.

Sala de lo contencioso-administrativo. Sección segunda subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05215-001 Actor: Enrique Álvaro González Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío Así, en sentencia del 6 de octubre de 2022 la referida corporación señaló: “(…) En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994.

La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que la accionante le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y se encontraba incorporada a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez de la actora le fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, la señora Yaneth Mongui Arias estuvo vinculada como funcionaria del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 201440; en tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 en virtud de la transición del Decreto 2090 de 2003.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que la actora adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 201341, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: 40 Según certificado laboral visible a folios 45 y 46. 41 Según consta en la Resolución VPB 6526 del 9 de febrero de 2016, que reliquidó la pensión. "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202242 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha providencia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Yaneth Mongui Arias no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”43.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”44 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 dictada en el proceso con radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01 (2656-2014). 43 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01644-01. Actor: Yaneth Monguí Arias. Demandado: Administradora Colombia de Pensiones- //Colpensiones. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Mas recientemente y en similar sentido, la referida corporación indicó: “(…) Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los funcionarios del INPEC, que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 que exige 20 años de servicios, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encuentra amparado por la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 28 de julio de 2003 contaba con más de 500 semanas cotizadas y pertenecía a la planta de personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, en calidad de inspector.

Ahora bien, la pensión de vejez del actor fue liquidada de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales enlistados el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Neftaly Sánchez Mina estuvo vinculado como funcionario del INPEC desde el 1 de agosto de 1986 hasta el 31 de octubre de 200845.

En tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986. Esto, en concordancia con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los 45 Según certificado laboral visible a folio 92 del expediente administrativo. aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional el 30 de julio de 2006, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202246 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Neftaly Sánchez Mina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”47.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de 46 Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. 47 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.(…)”48 Así las cosas, al ser vinculantes también para los miembros del INPEC las consideraciones efectuadas en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 en relación con la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003, es claro que a partir de la fecha el mismo deberá calcularse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Caso concreto. De conformidad con la documentación obrante en el expediente se tienen como probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El señor Obdulio Moncada Moncada nació el 7 de julio de 1973 y se desempeñó como Dragoneante en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, desde el 8 de marzo de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 2017 (Fl 31 y 56-66 Archivo 01 Demanda y Anexos.pdf) - Durante los años 2015-2017 efectuó cotizaciones para pensión sobre los factores denominados asignación básica mensual, y remuneración por servicios prestados.

(Fls. 68-69 66 Archivo 01 Demanda y Anexos.pdf) - A través de la Resolución No. GNR 94537 del 5 de abril de 2016 se negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al demandante por considerar que no cumplía con el tiempo de servicios fijado en la Ley 32 de 1986 para ello ni tampoco lo establecidos en la Ley 797 de 2003 (Fls. 30-34 Archivo 01 Demanda y Anexos.pdf) - Por medio de la Resolución No. GNR252839 del 29 de agosto de 2016 se revocó íntegramente la Resolución No. GNR 94537 del 5 de abril de 2016 y se dispuso: “(…) Que de conformidad con lo anterior, se procedió a incluir los tiempos que aparecen como cotizados al Instituto de Seguros Sociales, pero que una vez confrontados con la Historia Laboral de la pensionada, no se ven reflejados. motivo por el cual, fueron cargados manualmente al empleador INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO.

Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: (…) 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01. Actor: Neftaly Sánchez Mina. Demandado:Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 7,309 días laborados. correspondientes a 1,044 semanas. Que nació el 7 de julio de 1973 y actualmente cuenta con 43 años de edad. Que con el fin de resolver las pretensiones presentadas por el peticionario en su escrito respecto a la reliquidación de la prestación de conformidad con el último año, es necesario para esta entidad tener en cuenta lo dispuesto por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante la circular interna No. 16 del 6 de agosto de 2015 emitida por la Vicepresidencia Jurídica y Secretaria General de Colpensiones Indicó: ( ) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, "Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.

Que la norma anteriormente relacionada es aplicable en virtud de lo establecido en el Parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (…) Que conforme lo establecido en la Circular No. 16 del 06 de agosto de 2015 emitida por COLPENSIONES y a fin de dar aplicación a la Sentencia de unificación SU 230 de 2015, es preciso tener en cuenta los siguientes parámetros de orden legal que para el caso en concreto resultan necesarios: ( )

FUNDAMENTOS JURIDICOS PARA LA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA SU-230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015, en su literal D: D. Esta decisión de control concreto (que es diferente del abstracto realizado en la C- 258 DE 2013) de Constitucionalidad preciso la regla de derecho consagrada en la Sentencia C-258 de 2013, relativa a la no inclusión del IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Interpretación que la Corte Sostuvo, realizo en abstracto y que resulta aplicable para todos los regímenes pensionales Así lo indico en la Sentencia SU-230 de 2015.

"con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaro inexequible la expresión durante el último año y estableció que el IBL aplicable debía ser dispuesto en el Régimen General del Articulo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario advertir en este punto que. a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexiquibilldad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Este se encuentra suficientemente justificado en la medida en que: para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación. factores y beneficiario, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no solo están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.

Así pues, la sentencia C-258 de 2013, fijo unos parámetros determinados para el régimen especial dispuesto en la ley 4 de 1992, pero además estableció una interposición sobre la aplicación del IBL a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993." Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.

Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida de conformidad con el promedio de lo devengado durante los últimos10 años, la cual se resume de la siguiente manera: (…) Con fundamento en la presente Resolución, en consideración del régimen aplicable y los tiempos públicos certificados y analizados para decidir la prestación económica, antes relacionados, la Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de Colpensiones, en virtud de lo señalado en la Circular Interna No. 17 del 6 de agosto de 2015, que modifica la Circular Interna No. 10 del 15 de mayo de 2014, definirá el mecanismo de financiación de la pensión y procederá con la liquidación y cobro a las entidades que corresponda.

En el evento, que proceda el cobro de Cuota Parte Pensional como mecanismo de financiación de la prestación, cabe advertir que Colpensiones no surte el trámite de consulta de la cuota parte pensional a la(s) entidad(es) respectiva(s) establecido en la Circular 069 de 2008 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, en virtud de la Circular lnterna No 10 de fecha 15 de mayo de 2014 de Colpensiones, cuyo tenor literal reza: (…) Que la Gerencia Nacional de operaciones mediante Requerimiento Interno No 2016_7044793 informa que el empleador INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC con NIT. 800.215.546-5 frente al señor MONCADA MONCADA OBDULIO ya identificado efectuó cotizaciones adicionales por actividad de alto riesgo para algunos periodos. evidenciándose que en otros periodos de la relación laboral no se presenta el pago de la cotización adicional por lo que habrá de darse cumplimiento a lo establecido en la Circular Interna No. 15 de 2015 en lo relativo a la asunción de la mora patronal en el pago de los porcentajes adicionales por actividad de alto riesgo: (…) De otra parte, también se debe dejar plasmado que la efectividad del reconocimiento efectuado en el presente acto administrativo se dejará en SUSPENSO. toda vez que el señor MONCADA MONCADA OBDULIO ya identificado es un Servidor Público que se encuentra laboralmente activo. siendo entonces pertinente seguir el procedimiento descrito en el Decreto 2245 de 2012 así: "Que con el fin de incluir la prestación en la nómina de pensionados, el Interesado deberá allegar el acto administrativo de retiro y/o el certificado de retiro correspondiente a un PAC COLPENSIONES donde se le radicará a través del módulo Recepción Acto Administrativo e Retiro.

Es importarte mencionar que dicho documento deberá establecer de manera expresa la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral del beneficiario de la prestación reconocida." En mérito de lo expuesto, (…)

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 94537 del 5 de abril de 2016, conforme el recurso presentado por el (la) señor (a) MONCADA MONCADA OBDULIO ya identificado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (a) señor (a) señor (a) MONCADA MONCADA OBDULIO ya Identificado de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ. en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 2016 = $1, 349,151 (…)” - Durante los años 2015 a 2017 se le pagaron los siguientes emolumentos como contraprestación por los servicios prestados al INPEC: Prima de riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación y prima de seguridad.

(Fls. 69- 77) - El 5 de febrero de 2018 se profirió la Resolución DIR 34036 “Por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida pensión de vejez- especial- apelaciones” y en la cual entre otros se consideró: “(…) Que mediante la Resolución No. 252839 del 29 de agosto de 2016, se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución GNR 94537 del 5 de abril de 2016, revocando la misma en todas y cada una de sus partes, en el sentido de reconocer una pensión de VEJEZ especial al señor (a) MONCADA MONCADA OBDULIO, identificado (a) con CC No. 18,395,269, en cuantía de $1.349.151 para el 2016, la liquidación se realizó con 1044 semanas, con un IBL de $1.798.868 y una tasa de remplazo del 75% y bajo los parámetros de la ley 32 de 1986 la misma fue dejada en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio público, dejando en trámite el recurso de apelación. Que se evidencia resolución No 4061 del 31 de octubre de 2017 expedida por el lNPEC en la cual se acepta la renuncia al cargo a favor del MONCADA MONCADA OBDULIO identificado ( a ) con CC No. 18.395.269, a partir del 01 de enero de 2018 CONSIDERACIONES Para resolver se considera lo siguiente.

Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: (…) Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 7,801 días laborados, correspondientes a 1,114 semanas. Que nació el 7 de julio de 1973 y actualmente cuenta con 44 años de edad. (…) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, "Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad".

Que la norma anteriormente relacionada es aplicable en virtud de lo establecido en el Parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece: "De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Que en cuanto al estudio de una pensión de vejez para el régimen especial del INPEC, la Circular 15 de 2015 de Colpensiones determinó los lineamientos a seguir en los siguientes términos: B. INPEC 1.

Decreto 2090 de 2003 ( ) 2. Ley 32 de 1986 a) Requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (Art. 96): i.Ostentar 20 años de servicio en dicha institución en los cargos de Oficiales, Sub- Oficiales y Guardianes del cuerpo de Custodia y Vigilancia. ii. No se requiere que acrediten edad alguna. iii.

La tasa de reemplazo es del 75%. b) Ingreso base de liquidación Se determinará conforme los criterios jurídicos institucionales de reconocimiento y liquidación pensional. e) Reglas de aplicación marco normativo (…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional, era la Ley 33 de 1985 que, si bien es cierto en su artículo 1º fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación también lo es que en su inciso segundo excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como son los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.

De este modo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 6 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 29 del artículo 3 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicio. ' (…) Que a partir de los textos legales enunciados se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL:2,115.353 x 75.00 = $1,586.515 SON: UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS M/CTE Para el análisis e la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna "Aceptada Sistema": Nombre Fecha Status Fecha Recono IBL Mejor IBL Valor Pensión Actual Acepada sistema Pensión especial INPEC ley 32 de 1986- Dec407/94 Status hasta abril de 1994 29/04/2016 01/01/2018 2.032.234 1 75.00% si (…) El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de enero de 2018 Son disposiciones aplicables: Ley 32 de 1986 y C.P.A.C.A. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Modificar la Resolución GNR 94537 del 5 de abril de 2016 que fue revocada por la Resolución No. 252839 del 29 de agosto de 2016, conforme el recurso presentado por el (la) señor (a) MONCADA MONCADA OBDULIO ya identificado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Reliquidar e Ingresar en la nómina de pensionados a favor del (a) señor (a) MONCADA MONCADA OBDULIO, ya identificado a), una pensión mensual vitalicia de VEJEZ especial, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de enero de 2018 = $1,586.515 (…)” Ahora bien, aun cuando efectuada una simple confrontación de los actos administrativos cuya nulidad se pretende, el petitum y la sentencia de primera instancia se observa que la a-quo erró al resolver el problema jurídico planteado por el accionante, pues se limitó a pronunciarse sobre la procedencia de aplicarle el régimen pensional establecido en la ley 32 de 1986, pese a que ese aspecto nunca estuvo en discusión, pues la misma Colpensiones en los actos impugnados y en la contestación de la demanda reconoció que el demandante era beneficiario de éste, y que en consecuencia la discusión en primera instancia debió limitarse exclusivamente a dilucidar si la prestación había sido o no liquidada en debida forma, también es cierto que la irregularidad advertida no da lugar a que se revoque o modifique el contenido de la decisión apelada por las razones que a continuación se exponen: En efecto, tal y como se expuso en los acápites que anteceden, este Tribunal en sentencias proferidas en julio y agosto de 2022 había ratificado que la pensión establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 debía liquidarse “(…)con base en el 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios conforme con el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.(…)”49 y teniendo en cuenta “ (…) solamente los factores salariales taxativamente señalados en la norma aplicable (Decreto 1045 de 1978) y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a la Caja de Previsión, como lo tiene decantando el precedente jurisprudencial constitucional50 (…)”51, no obstante recientemente dicha postura fue modificada52 acogiéndose en su lugar el criterio expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de julio de 2022 en el sentido que el cálculo del ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003 debe efectuarse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

En ese sentido analizando los hechos probados a la luz de la jurisprudencia citada anteriormente, resulta evidente que la conducta de la accionada y particularmente los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona se ajustan a lo expuesto recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción en relación con la forma en que debe calcularse el IBL de las pensiones de alto riesgo del personal del INPEC beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, esto es, dando aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales efectivamente se hubiera cotizado. 49 Idem 50 Sentencia T-334/21: “En ese sentido, dado que las decisiones cuestionadas adolecen de unos defectos que justifican el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Colpensiones, se procederá a dejarlas sin efecto, así como a las resoluciones proferidad por el ISS y Colpensiones, por medio de las cuales se dio cumplimiento a los referidos fallos.

En razón de lo anterior, a su vez, se ordenará suspender el pago de las sumas que resultaron a favor de los demandantes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de que da cuenta esta providencia, por concepto de la diferencia surgida entre los montos pagados como mesada pensional, según las resoluciones del ISS y Colpensiones, y las que se ordenó pagar, después de que se efectuó la reliquidación, con el 75% del promedio de los factores salariales, en algunos casos de todo lo devengado, del último año de servicios.” 21 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (…) 51 Ver.

No. 16 52 Ver sentencia del 13 de abril de 2023 proferida por la Sala Tercera de Decision del Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso identificado con radicado radicado 63001-3333-004-2021-00267-01 y promovido por el señor José Normando Marín Restrepo contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- Así lo ha sostenido en reciente pronunciamiento el órgano de cierre de esta jurisdicción cuando consideró: “(…) De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante prestó sus servicios en el Inpec en condición de dragoneante del 9 de noviembre de 1995 al 30 de septiembre de 2016, es decir, que sirvió por más de 20 años y aportó para pensión entre noviembre de 1995 y septiembre de 2016, conforme al Decreto 1158 de 1994, sobre los factores de asignación básica y remuneración (bonificación) por servicios prestados, por lo que Colpensiones, mediante Resolución GNR 358844 de 28 de noviembre de 2016, le reconoció pensión de jubilación conforme a las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993, a partir del 1º de octubre de 2016, con base en el 75% de los factores salariales devengados en los 10 últimos años de servicios, esto es, respecto de los que efectuó cotizaciones en ese lapso.

Luego, el 10 de septiembre de 2018 el demandante pidió la reliquidación de su prestación con la totalidad de lo recibido durante el último año de servicios, negada a través de Resoluciones SUB 307150 de 26 de noviembre de 2018 y SUB 5082 de 14 de enero de 2019, al considerar que «[…] para la liquidación de la prestación se tienen en cuenta únicamente los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones, para lo cual se tuvieron en cuenta los IBC reportados en la Historia Laboral del solicitante […]» (sic).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1985, puesto que en virtud del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política y del Decreto 1950 de 2005, los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario vinculados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio), se les «[…] aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».

En el asunto sub examine, aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo Colpensiones, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, cuanto más si en el sub lite está probado que cotizó para pensión desde noviembre de 1995 hasta septiembre de 2016 únicamente sobre la asignación básica y la remuneración (bonificación) por servicios prestados, los cuales se tuvieron como base para su liquidación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.(…)”53 Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la misma se calculará con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable es claro que para el caso del demandante no procede la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios y enlistados en el Decreto 1045 de 1978 por lo que habrá de confirmarse íntegramente la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta sentencia. Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva54 a objetiva valorativa55, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado56 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 57 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.   53 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente 68001-23-33-000-2019-00535-01 (3410-2021). Demandante: Milton Salazar Sierra. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 54 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 55 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 57 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI  Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº  30 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE      ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO              LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)