85001-23-33-000-2020-00512-00 · Administrative Court of Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, octubre cinco (5) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333000-202000512-00 DEMANDANTE: DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO DEMANDADO: HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.” Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de la comunicación externa No. PJ-HORO-26.2- 2019-525 del 11 de octubre de 2019 a través de la cual el HORO negó al señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos laborales a que tiene derecho.

Segunda: declarar que: a. El actor desarrolló y ejecutó funciones de empleado público correspondientes a médico general del HORO. b. Entre el demandante y el HORO existió una relación laboral desde el 9 de enero de 2014 y hasta el 31 de enero de 2015 y desde el 1º. de abril de 2015 al 30 de junio de 2017 en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad. c. El actor tiene derecho al pago de salarios, prestaciones laborales y sociales a que da lugar la relación laboral como si se tratara de una vinculación legal y reglamentaria. d. La entidad accionada actuó de mala fe al ocultar una verdadera relación laboral a través de contratos de prestación de servicios profesionales.

Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar al HORO a: a. Reconocer, liquidar y pagar al accionante, las prestaciones sociales tales como salarios con recargos nocturno, trabajo suplementario u horas extras, trabajo dominical y festivo, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación por recreación y Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 2 subsidio familiar surgidas por la ejecución de cada uno de los contratos que suscribió con el HORO desde el año 2014 y hasta el 2017. b. Tazar los valores y demás acreencias laborales que en derecho correspondan a favor del demandante tomando como asignación básica la establecida para el empleo de médico general. c. Pagar la indemnización de perjuicios por la no cancelación de salarios, prestaciones e indemnizaciones causados a partir del día 90. d. Cancelar la indemnización por mora en el pago de cesantías. e. Reembolsar los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales pagados por el actor durante el término de la relación laboral y los valores que en derecho corresponda por retención en la fuente e impuesto de industria y comercio “ICA”, que fueron practicadas al demandante por la accionada. f. Ajustar los valores que resulten de conformidad con el índice de precios al consumidor. g. Pagar intereses moratorios en los términos del artículo 195 del C. P. A. C. A. Tercera: dar cumplimiento al fallo conforme lo disponen el artículo 192 del C.P. A. C. A. Cuarta: condenar a la E. S. E. demandada a cancelar las costas y agencias en derecho.

(fls. 13 a 16 ítem 010 c. principal). Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS 1. El señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO laboró para la entidad demandante como MÉDICO GENERAL, a través de órdenes de prestación de servicios por el lapso comprendido entre el 9 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2017, con algunas interrupciones, en los términos que a continuación se relacionan: 2.

L a s o b l i g a c i o n e s pactadas en las OPS se cumplieron por el actor de forma personal, continua, subordinada y permanente, en los mismos términos del personal médico de planta pues se debía portar carné, botones AÑO NÚMERO DURACIÓN INICIO FIN VALOR 2014 0442 8 MESES 22 DÍAS 09/01/2014 30/09/2014 $42.051.000 0885 3 MESES 01/10/2014 31/12/2014 $14.445.000 2015 0061 1 MES 01/01/2015 31/01/2015 $4.911.300 0607 1 MES 01/04/2015 30/04/2015 $4.911.300 0870 2 MESES 01/05/2015 30/06/2015 $9.822.600 1205 3 MESES 01/07/2015 30/09/2015 $14.733.900 1966 3 MESES 01/10/2015 31/12/2015 $14.733.900 2016 0311 4 MESES 01/01/2016 30/04/2016 $19.945.200 0940 3 MESES 01/05/2016 31/07/2016 $14.733.600 1577 2 MESES 01/08/2016 30/09/2016 $9.822.600 2009 3 MESES 01/10/2016 31/12/2016 $14.733.600 2017 263 4 MESES 01/01/2017 30/04/2017 $18.273.600 920 2 MESES 01/05/2017 30/06/2017 $10.536.000 Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 3 publicitarios, batas y demás elementos institucionales, el HORO le suministraba los elementos para realizar sus labores tales como computador equipos y elementos propios del área de la salud, la demandada daba órdenes al actor para la prestación de los servicios mediante correos electrónicos, circulares, directrices y órdenes verbales del coordinador médico o el líder del programa, se debían cumplir los protocolos y el reglamento de trabajo, asistir a cursos y capacitaciones, se le hicieron llamados de atención verbal y también se le exaltó en varias oportunidades por su actividad, todo lo cual evidencia el factor subordinación en la prestación del servicio. 3.

El accionante no contaba con independencia y autonomía para el desarrollo de los contratos pues debía sujetarse a los horarios, turnos, jornadas de trabajo y capacitaciones que le fueran señaladas por el hospital a través de su coordinador médico y en caso de ausentarse debía solicitar permiso ante el superior. 4. Las actividades desarrolladas en el marco de los mencionados contratos de prestación deservicio se corresponden con las funciones asignadas a los médicos de planta de la entidad, exactamente a quienes cumplen las funciones del empleo de MÉDICO GENERAL, código 211, grado 6 y son del giro normal de la entidad demandada. 5.

El actor recibió una remuneración por los servicios contratados conforme al monto pactado. 6. El 30 de junio de 2017 la entidad accionada no renovó el vínculo con el actor sin que existiera causa legal para el efecto, le pidió la entrega del carné y la firma del paz y salvo para poder efectuar la liquidación del último contrato. 7. El 4 de diciembre de esa anualidad el actor por intermedio de apoderado pidió el reconocimiento de las prestaciones sociales, indemnizaciones debidas por falta de pago de salarios y prestaciones, el reintegro de las sumas por él cancelados por concepto de aportes a seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), retención en la fuente e impuestos locales, solicitud que se denegó con la comunicación externa PJ-HORO-26.2-2019-525 del 11 de octubre de 2019 (fls. 3 a 13 ítem 010 c. principal).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, con el acto acusado se vulneran los artículos 1º., 2, 25, 53, 93, 122 y 125 de la C. P., 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1º. de los Convenios C122 y C149 y 12 del Convenio C158 de la O. I. T., 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 5, 8, 17, 20, 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978, 12 y 13 de la Ley 344 de 1996, 9, 14 del Decreto 1374 de 2010, así como las Leyes 50 de 1990, 995 de 2005 y 1071 de 2006 y jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado, lo anterior, por cuanto la entidad demandada encubrió la existencia de una verdadera relación laboral con el actor a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios que se cumplieron personal y permanentemente, estaban relacionados con la actividad de la accionada pues se trataba de un médico general que cumplía idénticas funciones a las del personal de planta del hospital, acatando órdenes de sus superiores, cumpliendo un horario y recibiendo una remuneración, con lo cual se estructura los elementos propios de un contrato Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 4 de trabajo, por lo que se le deben reconocer los salarios y prestaciones que reclama por esta vía judicial fls. 24 a 39 ítem 010 c. principal). II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Luego de subsanada y reformada la demanda, con providencia del 19 de octubre de 2020, se admitió el medio de control y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ítem 012 c. principal), diligencia que se surtió el 20 de los mismos mes y año (ítems 013 c, principal), término dentro del cual el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA se opuso a la prosperidad de las pretensiones manifestando que, la vinculación del actor se dio con fundamento en lo normado por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 ante la insuficiencia del personal de planta y para suplir temporalmente labores que el galeno ARDILA PINTO desempeñó de manera independiente y autónoma en tanto, concertaba los turnos en los que podía prestar el servicio, contaba con la opción de contratar con otras IPS porque no tenía cláusulas de exclusividad, no estaba sujeto a órdenes, reglamentos ni sanciones por lo que, no se acredita el elemento subordinación. Con fundamento en lo expuesto propuso las excepciones de INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO DE TRABAJO ARTÍCULO 23 DEL C. S. T., PREVALENCIA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR INEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBORDINACIÓN, PRESCRIPCIÓN TRIENAL, COMPENSACIÓN y la GENÉRICA (ítem 015 c. principal).

PRUEBAS En la audiencia inicial celebrada el 29 de junio de 2021 (ítem 039 c. principal) se decretaron las siguientes pruebas: a. EN FAVOR DE LA PARTE DEMANDANTE: se concedió valor probatorio a las documentales obrantes en los ítems 002 a 005 del cuaderno principal; se dispuso oficiar al HORO para que allegara certificados de ingresos y retenciones y de ICA que practicó al demandante durante los años 2015 a 2017, de retención de ICA que practicó el hospital al demandante, años gravables 2014 a 2017, copia de los turnos prestados por éste durante los meses de enero a junio de 2014, de los formatos de cambio de turno que haya firmado durante la prestación de servicios para el HORO, informes de actividades presentados por el actor; y, copia del carné suministrado por la E. S. E accionada.

Igualmente, se decretaron los testimonios de los señores SARA JULIANA MORENO MARTÍNEZ, LISSETH MANZANARES GÓMEZ, LINIBETH CRUZ BAQUERO, SILVIA MARÍA RODRÍGUEZ VALDERRAMA, SNEYDER MANOTAS SOLANO, RUBÉN DARÍO AVELLANEDA HURTADO, GERMAN BARRERA HERNÁNDEZ, ALEXANDER GÓMEZ MÉNDEZ y ELDER FARLEY CUBIDES AMÉZQUITA; y, se ordenó que el representante legal del HORO presentara informe juramentado. b. EN FAVOR DE LA ENTIDAD DEMANDADA: se tuvieron como pruebas las documentales obrantes en los ítems 016 a 021 del cuaderno principal, se dispuso oficiar a la SOCIEDAD CLÍNICA CASANARE, a LACOR YOPAL IPS SAS, a VISIONAMOS SALUD LTDA. y a SERVICIOS MÉDICOS FAMÉDICOS SAS, para que informaran si el accionante tuvo vínculo laboral o contractual con ellas durante el lapso Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 5 comprendido entre el 9 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2017 y en caso afirmativo, se indicarán los horarios o turnos y modalidad de prestación del servicios (disponibilidad, en sitio del médico o en sitio asistencial); y, se decretaron los testimonios de los señores HERNÁN DARÍO HERNÁNDEZ SANTACOLOMA, HÉCTOR YEFFERSON INFANTE MORANTES, NIRSON FERNEY CARVAJAL DE DIOS, ELIANA PATRICIA RIVEROS FIGUEROA, LADY TATIANA CORTES JIMÉNEZ, JORGE ARNULFO BECERRA GALVIS y GERMÁN BARRERA HERNÁNDEZ (TESTIGO COMÚN). c. DE OFICIO: se ordenó oficiar al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA para que certificara la fecha en que se radicó la petición de reconocimiento de prestaciones laborales subyacentes que da lugar al acto censurado y respecto de los soportes de pago por seguridad social (salud, pensiones y riesgos laborales) que se hayan acreditado por el actor, para el trámite de sus cuentas por los servicios prestados (fls. 6 a 10 ítem 039 c. principal).

En diligencia de pruebas llevada a cabo el día 21 de septiembre de 2021 se recepcionaron los mencionados testimonios, se incorporaron las obrantes en el expediente hasta ese momento y se dispuso requerir al HORO y a FARMAMÉDICOS para que remitieran la documental pendiente de aportar (ítems 068 a 070 c. principal). Recaudadas las referidas pruebas, mediante auto del 1º. de diciembre de 2022 se declaró cerrada la etapa probatoria y se dispuso que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la misma, término dentro del cual el señor representante del Ministerio Público podía emitir su concepto final si ha bien lo tenía (ítem 088 c. principal).

La accionada guardó silencio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y su reforma destacando que, con el material probatorio recaudado se pudo establecer que existió subordinación por parte de la entidad demandada habida cuenta que al demandante se le impuso el cumplimiento de un horario, turnos, asistencia a capacitaciones, observancia de manuales, reglamentos y protocolos y se le dieron órdenes por parte de los superiores en la forma y términos en que lo hacia el personal de planta por lo que, se cumplió funciones misionales de la Entidad (ítem 090 c. principal).

Por su parte, el señor agente del Ministerio Público en su concepto solicitó que se declarara la existencia de la relación laboral y en virtud de ello, se anulara el acto demandado y se realizaran las consecuentes condenas en la medida que, conforme a las pruebas obrantes en el presente asunto se demostró que concurren los elementos señalados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para constituir un contrato de trabajo, sin que sea aceptable que se diga que el demandante ejercicio la labor médica de forma independiente y autónoma como lo refiere el HORO, pues éste estuvo sujeto a turnos, horarios, manuales, protocolos y órdenes impuestas por la entidad quien además le suministró los elementos para la prestación del servicio como carné, batas e instrumentos médicos, entre otros (ítem 091 c. principal).

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 6 III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 2º. de la Ley 1437 de 20111 esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de la referencia. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 1 a 5 ítem 002 c. principal); y, la demandada es una entidad pública descentralizada, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda, el H. Consejo de Estado señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito2.

Sin embargo, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 40 a 47 del ítem 002 del cuaderno principal. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque al proferir el acto administrativo demandado no se indicaron los recursos que procedían contra el mismo (fl. 25 a 27 ítem 004 c. principal), lo que habilitaba al actor a acudir directamente a la jurisdicción como lo dispone el inciso segundo del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 1 Para la fecha de la presentación de la demanda (18 de diciembre 2020) no había entrado en vigor la Ley 2080 de 2021 en materia de competencia, en esa medida se aplica la cuantía superior a 50 SMLMV. 2 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Auto de 11 de marzo 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 7 Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Al respecto se establece que, como el acto administrativo acusado se notificó al demandado el 28 de octubre de 2019 (fl.25 ítem 004 c. principal), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 28 de febrero y el 11 de mayo de 2020 (fls. 40 a 47 ítem 004 c. principal), que los términos judiciales estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo y el 30 de junio de esa anualidad a causa de la pandemia por COVID-19; y, que la demanda se presentó el día siguiente (ítem 005 c. principal), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿es procedente el reconocimiento del “contrato realidad” por los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios y las prestaciones sociales correspondientes a tales períodos, en aquellos eventos en los que se acredita la existencia de los elementos del contrato de trabajo”. 5.- EL CASO CONCRETO

5.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: respecto a los contratos de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 preceptúa: “ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” 5.1.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: en cuanto a las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, señaló: "Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 8 bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

"3 En un pronunciamiento más reciente precisó: “5.1. El contrato realidad en los casos en que no se cumple con el carácter temporal del contrato de prestación de servicios (…) 53. Esta Corte ha reconocido que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplia la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que un contrato de prestación de servicios, en el contexto de entidades estatales, es el que se celebra para desarrollar actividades relacionas con la administración o funcionamiento de la entidad, y que solo podrá celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Al respecto, la mencionada norma dispone que estos contratos se deben efectuar por el término estrictamente indispensable y, en este mismo sentido, en los artículos 7 del Decreto 1950 de 1973, 1° del Decreto 3074 de 1968, 17 de la Ley 790 de 2002 y 48 de la Ley 734 de 2002, se prevé que en ningún caso dichos contratos podrán suscribirse para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 54.

Dado lo anterior, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las mencionadas normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

(…) 56. La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha reconocido que una de las características principales del contrato de prestación de servicios es la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, por lo cual estos contratos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes, pues debe consistir en una vinculación excepcional.

Así mismo, ha indicado que el objetivo de esta prohibición es “evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal”4 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA. 4 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-388 de 2020. Magistrada ponente: DIANA FAJARDO RIVERA. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 9 Por su parte, el H. Consejo de Estado en sentencia proferida dentro de un asunto similar al que ocupa la atención del Tribunal, refirió respecto a la configuración del contrato realidad, sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje. (…)”5 De otra parte, en relación con la forma de acreditar la subordinación, esa Alta Corporación en la Sentencia de Unificación proferida el 9 de septiembre del 2021, señaló: “103.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Mayo 20 de 2018. Demandante: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”. Ref: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16). Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 10 subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad (…)”6 Finalmente, en la referida sentencia se definieron las siguientes reglas de unificación aplicables a los procesos en curso administrativo y judicial sobre contrato realidad: “3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 7 5.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. El señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO prestó sus servicios al HOSPITAL DE YOPAL hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.”, a través contratos de prestación de servicios, durante los periodos de tiempo, por los valores y en cumplimiento de los objetos que a continuación se relacionan (ítems 018 a 021 c. principal): NÚMERO PLAZO VALOR OBJETO 0442/2014 SEIS MESES 09/01/2014 a 08/06/2014 $28.890.000 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ADICIÓN Y PRORROGA AL CTO. 0442/2014 DOS MESES Y 22 DÍAS 09/06/2014 a 30/09/2014 $13.161.000 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 0885/2014 TRES MESES 01/10/2014 a 31/12/2014 $14.445.000 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

MAGISTRADO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Septiembre 9 del 2021. Demandante: GLORIA LUZ MANCO QUIROZ. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN - PERSONERÍA DE MEDELLÍN Y OTRO. Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA CE-SUJ-025-CE-S2-2021 7 Ibídem Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 11 0061/2015 UN MES 01/01/2015 a 30/01/2015 $4.911.300 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 0607/2015 UN MES 01/04/2015 a 30/04/2015 $4.911.300 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 0870/2015 DOS MESES 01/05/2015 a 30/06/2015 $9.822.600 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1205/2015 TRES MESES 01/07/2015 a 30/09/2015 $14.733.900 PRESTAR LOS SERVICIOS DE SALUD COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1966/2015 TRES MESES 01/10/2015 a 31/12/2015 $14.733.900 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 0311/2016 TRES MESES 01/01/2016 a 31/03/2016 $14.733.900 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ADICIÓN Y PRORROGA AL CTO. 0311/2016 UN MES 01/04/2016 a 30/04/2016 $4.911.300 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 0940/2016 DOS MESES 01/05/2016 a 30/06/2016 $9.822.600 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ADICIÓN Y PRORROGA AL CTO. 0940/2016 UN MES 01/07/2016 a 31/07/2016 $4.911.300 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 1577/2016 DOS MESES 01/08/2016 a 30/09/2016 $9.822.600 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 2009/2016 DOS MESES 01/10/2016 a 30/11/2016 $9.822.600 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ADICIÓN Y PRORROGA AL CTO. 2090/2016 UN MES 01/12/2016 a 31/12/2016 $4.911.300 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 263-2017 TRES MESES 01/01/2017 a 31/03/2017 $13.536.000 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. ADICIÓN Y PRORROGA AL CTO. 263- 2017 UN MES 01/04/2017 a 30/04/2017 $4.737.600 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. 2017-920 DOS MESES 01/05/2017 a 30/06/2017 $10.536.000 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL EN EL HOSPITAL DE YOPAL E. S. E. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 12 b. El 4 de diciembre de 2017 el señor ARDILA PINTO, por intermedio de apoderado, solicitó al HORO el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales que pretende con la demanda de la referencia (fls. 16 a 20 ítem 004 c. principal), a lo cual obtuvo respuesta negativa a través de la Comunicación Externa PJ-HORO-26.2- 2019-525 del 11 de octubre de 2019 que le fuera comunicada al actor el 28 de los mismos mes y año (fls. 21 a 24 ítem 004 c. principal). c. El 12 de julio la IPS CLÍNICA CASANARE certificó que el demandante estuvo vinculado con esa IPS entre el 11 de septiembre de 2017 y el 29 de julio de 2019 y del 12 al 22 de febrero de 2020 mediante contrato a término indefinido como médico general (ítem 047 c. principal). d. VISIONAMOS SALUD CENTRO DIAGNÓSTICO CLÍNICO LTDA., LACORYOPAL IPS S. A. S. y SERVICIOS MÉDICOS FARMEDIC S. A. S. certificaron que, no registran vínculo laboral o contractual alguno con el señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO (ítems 045, 049 y 078 c. principal). e. El 29 de septiembre de 2021 el HORO certificó respecto del señor ARDILA PINTO que, durante los años 2015 y 2016 realizo retención en la fuente por las sumas UN MILLÓN NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($1.099.820) y NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($998.652) respectivamente y en el 2017 no efectuó retención por este concepto, que tampoco retuvo valor alguno por concepto de ICA, que no encontró prueba que acreditara que cambió turnos ni de informes que hubiera presentado pero allego pruebas de la liquidación de los contratos que suscribió que dan cuenta de la cancelación de la totalidad de los honorarios pactados y que el carné se le entrego a todos los servidores de la E. S. E. sin importar que fueran de planta o contratistas (ítem 074 c. principal). f. El 27 de junio de 2022 el HORO certificó los pagos a seguridad social efectuados por el actor durante el vínculo laboral y las actividades realizadas por el médico ARDILA PINTO, entre otras: diligenciamiento de historias clínicas, planes de manejo, evoluciones clínicas, ingresos y salidas hospitalarios, remisiones, análisis de resultados de exámenes complementarios, epicrisis, informes quirúrgicos y notas posoperatorias conforme al manual de procesos y procedimientos, brindo apoyo en salas de cirugía, ayudantía quirúrgica, apoyo a las diferentes especialidades médicas y en el servicio de TRIAGE de urgencias, pediatría y hacer seguimiento a los pacientes (ítem 084).

De otra parte, el 9 de agosto de la antes mencionada anualidad el gerente del HORO en INFORME JURAMENTADO manifestó que: “(…) De conformidad con la Resolución No 331 del 28 de Julio de 2016, por medio de la cual se unifica y adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal del Hospital Regional de la Orinoquia ESE, el cargo de MEDICO GENERAL, CODIGO 213, GRADO 08, tiene atribuidas las siguientes funciones: 1.

Cumplir con el acto profesional de la atención de salud con autonomía profesional y en función de la relación entre el profesional de la salud y el usuario, conservando una conducta profesional ética y responsable. 2. Desarrollar el ejercicio profesional teniendo en cuenta valores de humanidad, dignidad, responsabilidad, prudencia y ética. 3.

Realizar la atención médica general de los usuarios del servicio de urgencias, establecer el diagnóstico, concertar el tratamiento con los especialistas, responsabilizarse de la atención médica y paramédica en el Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 13 TRIAGE ubicado en el servicio de urgencias para los pacientes que acuden a consulta médica de urgencia en el Hospital. 4.

Responder con ética y científicamente, a las solicitudes de valoración y diagnóstico médico de los pacientes que requieran atención médica general en el servicio de urgencias del Hospital. 5. Realizar revista médica y evolución permanente a los pacientes en observación en el servicio de urgencias e informar oportunamente a él o a los familiares y al Jefe, sobre su estado y/o evolución del mismo. 6.

Ordenar las ínterconsultas con Especialista u otros profesionales de la salud necesarios para definir la conducta de los pacientes usuarios del servicio de urgencias. 7. Solicitar y analizar con el especialista los procedimientos y estudios diagnósticos propios de la atención médica y el control de los pacientes del servicio de urgencias, que están bajo su cuidado. 8.

Atender con capacidad científica y médica a los pacientes de urgencias, optimizando el uso de los recursos, insumos y del instrumento camilla hospitalaria en el servicio de observación de urgencias. 9. Liderar, coordinar y organizar actividades, tareas y logística requerida en situaciones de urgencias, emergencias y desastres. 10. Informar de manera diligente y oportuna sobre la presencia de patologías de notificación obligatoria en el servicio de urgencias, caso de presentarse. 11.

Verificar que se lleven los registros en el servicio; las fichas de notificación de enfermedades de notificación obligatoria; el registro de procedimientos realizados en la sala de reanimación, suturas y yesos. 12. Desarrollar actividades académicas que apoyen el mejoramiento de la calidad de los servicios prestados en el servicio de urgencias. 13.

Elaborar, actualizar y poner en práctica las guías y protocolos de manejo de la atención médica general en el servicio de urgencias y para las patologías prevalentes en el servicio. 14. Diligenciar la Contrarreferencia en forma correcta, según protocolos y guías de manejo en los instrumentos adoptados por la empresa y de manera concertada con el especialista, de los pacientes remitidos de otras IPS que, por su patología y estado de crisis, ameriten atención de urgencia. 15.

Participar en el diseño, desarrollo, implantación y control del Plan de urgencias y emergencias liderado por el Centro Regulador de Urgencias del Hospital de Yopal. 16. Instruir de manera permanente y continuada al personal de salud tanto profesional, técnico y auxiliar sobre los procedimientos y cuidados de los pacientes en el servicio. 17.

Responder ante el Jefe de Programa por el cumplimiento de las funciones técnicas y administrativas establecidas para el servicio. 18. Mantener un Clima Organizacional y de respeto por los valores corporativos y principios humanos y de humanización del servicio, en todas las personas del equipo humano del servicio. 19. Cumplir con el Reglamento Interno de Trabajo. 20.

Brindar apoyo asistencial en el servicio de internación a los pacientes según los protocolos y guías de manejo del servicio. 21. Desarrollar las demás funciones que le asigne el Gerente, Subgerente de Prestación de Servicios, Jefe de Programa - Servicios Ambulatorios, según la naturaleza del cargo. Con respecto a las demás funciones que le sean asignadas a los Médicos Generales de planta, me permito manifestarle que cada líder de área de acuerdo con las necesidades del servicio determina la existencia de nuevas actividades.

(…) Sobre este tema, debe precisarse que las actividades que ejecutó el Dr. Ardila Pinto, no podían ser suplidas con el personal de planta existente en la Institución, por ser este insuficiente, por tal razón se justificó la necesidad de contratar sus Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 14 servicios profesionales y los de otros médicos generales y especialistas, con el único fin de garantizar la adecuada y continua prestación del servicio de salud por parte del Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. a la comunidad.

(…) Una vez verificado el archivo documental que reposa en la institución, se pudo verificar que no existe evidencia que permita afirmar que el Dr. Ardila Pinto, haya recibido menciones de honor, reconocimientos, sanciones, memorandos o cualquier otro, por parte del Hospital Regional de la Orinoquía E.S.E. (…) Me permito manifestar que se realizaron capacitaciones de carácter académico, las cuales estaban dirigidas al personal profesional y técnico en salud.

Adicionalmente, algunas eran programadas por los laboratorios o entes de control como la Secretaria de Salud Departamental, y otras por la entidad hospitalaria en desarrollo del cronograma establecido por el Plan Institucional de Capacitación – PIC este último está dirigido a los servidores del Hospital, pero es abierto a aquellos contratistas que deseen asistir a las capacitaciones.

Es así como una vez revisado el archivo central, se encontraron algunos soportes que evidencian la publicidad de las capacitaciones, adicionalmente se realizó una jornada de actualización médico científica durante los años 2013, 2014 y 2015, con asistencia voluntaria, por último, se encontró una planilla de asistencia en la que el señor Daniel Armando Ardila, se encuentra registrado constatando que el tema a tratar es el análisis de un evento adverso que había sucedido con un paciente.

(…)” (ítem 052 c. principal). Finalmente, en audiencia de pruebas celebrada el 21 de septiembre de 2021 (ítems 068 a 070 c. principal), se recepcionaron los siguientes testimonios: GERMÁN BARRERA HERNÁNDEZ, médico adscrito a la planta de personal del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E., quien en su declaración manifestó que:  El demandante estaba vinculado con el hospital por contrato de prestación de servicios.  Los médicos de planta y los de prestación de servicios realizan las mismas actividades, que no hay diferenciación entre las mismas funciones y responsabilidades, que comparten las mismas áreas de trabajo.  Los médicos de OPS no puede escoger o concertar los turnos, los mismos son impuestos por el hospital debido a que todos los profesionales no quieren prestarlos en las fechas especiales como navidad.  Los cambios de turnos son aprobados por la supervisión o coordinación del servicio.  Los médicos de OPS se valen de los aparatos, equipos de consulta, camillas, papelería, aplicativos de la entidad y el uso de carné institucional es obligatorio.  El actor atendía funciones permanentes, misionales y de salud del HORO.  Demandó al HORO por la supresión de una prima técnica.  Desconoce si el demandante prestaba sus servicios en otras entidades de salud. b. ALEXANDER GÓMEZ MÉNDEZ, estuvo vinculado al HORO durante los años 2011 a 2017 pero para el momento de la declaración no laboraba para la entidad.

Indicó que: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 15  Los médicos de contrato prestan el mismo servicio que los médicos de planta.  Los turnos eran asignados por el HORO por lo que ni los profesionales de planta ni los de contrato podían escoger o concertar los mismos.  No sabe si el actor trabajo para la fecha de los hechos en otras entidades de salud.  Cuando un médico de contrato no podía asistir a los turnos, el coordinador realizaba la reorganización de los mismos.  La programación era igual para los médicos de planta que para los de contrato, se organizaban en tres jornadas mañana, tarde y noche.  Los implementos para la prestación del servicio eran suministrados por el HORO.  Los protocolos y manuales eran de obligatorio cumplimiento indistintamente de la vinculación del personal médico.  La remuneración de los médicos de planta y los de OPS eran idénticas, ganaban la misma asignación.  A los médicos de OPS les tocaba asistir de manera obligatoria a las capacitaciones programadas por el hospital.  Tiene demandado al hospital y el apoderado es el mismo que el del actor. c. ELDER FARLEY CUBIDES AMÉZQUITA, médico vinculado al HORO en provisionalidad desde el año 2005, en su testimonio señaló que:  Tenía las mismas funciones que el demandante en los diferentes servicios en los que deben atender los médicos generales.  El control que realiza el coordinador médico es idéntico para el personal de planta que para las OPS.  El coordinador médico asignaba los turnos tanto a los médicos generales de planta como a los de contrato, y cualquier cambio en el mismo debía ser aprobado por éste.  Los elementos de servicio eran suministrados por el HORO.  En caso que los médicos de OPS no asistieran a capacitaciones se les llamaba la atención.  El personal de planta y el de OPS se identifican con el mismo carné institucional. d. NIRSON CARVAJAL DE DIOS, médico vinculado con el HORO por contrato de prestación de servicios, en su relato indicó que:  Los turnos son asignados por el coordinador.  Casi todos los médicos tienen otro trabajo en contra jornada,  Escogió la jornada en la que iba a prestar sus servicios.  Desconoce si el salario de un médico de planta se asimila a los honorarios de uno de contrato de prestación de servicios.  El control sobre la prestación del servicio de los médicos vinculados por OPS lo ejerce un coordinador, quien pasa revista en ronda.  Puede cambiarse de turno con otros compañeros, con quienes se acuerda modificarlo o se les paga por tal cambio.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 16  No es obligatoria la asistencia a capacitaciones, las que son muy escasas.  No se le exige el cumplimiento del reglamento de trabajo del hospital por el tipo de vinculación contractual.  El servicio debe prestarse en las instalaciones de la ESE quien suministra los elementos necesarios para ello. e. HÉCTOR INFANTE PINTO, médico general vinculado con el HORO en provisionalidad desde el 2013, en su declaración dijo que:  No existía diferencia entre el servicio que presta un médico de planta con el que brinda uno vinculado por OPS.  Los médicos de OPS deben seguir los parámetros fijados por el HORO.  Los médicos de contrato de prestación de servicios eligen la jornada en la que quieren prestar sus turnos, los cuales se asignan por el coordinador, según se lo han referido médicos que prestan sus servicios de esa manera.  Las capacitaciones que ofrece el hospital no tienen carácter obligatorio.  El coordinador médico es quien ejerce control del personal de OPS.

De los precitados testimonios la parte actora tachó los rendidos por los galenos INFANTE PINTO y CARVAJAL DE DIOS en razón al vínculo laboral que tienen con el hospital. Por su parte, la entidad demandada hizo lo propio respecto de los testigos GÓMEZ MÉNDEZ y BARRERA HERNÁNDEZ, en consideración a que, entre los referidos y el HORO existen acciones judiciales lo que les resta imparcialidad.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, ha considerado lo siguiente: “La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.8” Así las cosas considera la Sala que, no debe aceptarse la tacha de los testigos; y, en consecuencia, la prueba se analizará en conjunto con las documentales obrantes en el expediente y con la rigurosidad exigida por la jurisprudencia del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Clarificado lo anterior con el material probatorio recaudado se determina que, el señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO prestó sus servicios de manera personal como MÉDICO GENERAL al HOSPITAL DE YOPAL hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.2 y recibió honorarios como 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. MAGISTRADO PONENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Octubre 22 del 2021. Demandante: LEOPOLDO JORGE MEJÍA NEIRA. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA – CORTOLIMA Referencia: 73001-23-31-000-2012-00342-01 Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 17 contraprestación por los mismos (ítems 018 a 021 y fls. 3, 17 a 38 ítem 074 c. principal).

Ahora en lo que tiene que ver con el elemento subordinación se encuentra lo siguiente: a. Vistas las actividades contractuales referidas en los informes rendidos por el galeno ARDILA PINTO y comparados con las funciones asignadas a los médicos de planta existe una correspondencia entre ambas lo que implica que, el demandante en el desarrollo de las órdenes de prestación de servicio realizó las actividades de un médico de planta del antiguo HOSPITAL DE YOPAL hoy HORO. b. De los testimonios rendidos en el sub lite se establece que, el accionante cumplía un horario laboral, pues el coordinador médico le asignaba turnos que debía prestar atendiendo las necesidades del servicio de la entidad, sin que éstos pudieran ser concertados ni mucho menos establecidos por el contratista de forma autónoma e independiente. c. Las labores se desarrollaban atendiendo los lineamientos establecidos por el HORO y particularmente, siguiendo las órdenes del Coordinador médico lo que implica que la prestación del servicio se realizaba bajo la subordinación de la Entidad demandada, quien hacía seguimiento a las tareas realizadas a través de la referida coordinación y de informes que debía rendir mensualmente el Contratista y que constituía requisito sine qua non para recibir sus honorarios.

Adicionalmente, el actor debía portar la bata y el carné que le suministraba la Entidad demandada, así como utilizar los equipos y elementos dispuestos por el hospital. Las anteriores afirmaciones tienen sustento en la documental visible a folios 3, 17 a 38 ítem 074 cuaderno principal del expediente digitalizado, en las que constan certificaciones e informes de seguimiento suscritas por el supervisor de los contratos en los que además se relacionaban las actividades desarrolladas por el galeno demandante; además de los testimonios de los médicos GERMÁN BARRERA HERNÁNDEZ, ALEXANDER GOMÉZ MÉNDEZ, EIDER FARLEY CUBIDES AMEZQUITA y HÉCTOR INFANTE PINTO que dan cuenta que, las actividades desarrolladas por el demandante durante el tiempo que duro su vínculo con el HOSPITAL DE YOPAL estaban orientadas por los manuales, protocolos y guías de la ESE así como de la vigilancia del coordinador médico y que el contratista debía asistir a capacitaciones obligatorias, además de justificar el cambio de turno, adelantado las labores propias del personal médico de planta.

En cuanto a la actividad desarrollada es evidente que se enmarca dentro del objeto misional de la Entidad accionada que corresponde a “El Hospital de Yopal es una Empresa Social del Estado, que presta servicios de salud de mediana y alta complejidad, centrados en la seguridad del paciente con calidad y trato humanizado a la población del departamento de Casanare y la Orinoquía con enfoque de género, población prioritaria y víctimas de violencia sexual; con estímulos para la investigación y la docencia; en cumplimiento de su compromiso social, con Talento Humano idóneo y comprometido”9, cuestión similar al objeto contractual desarrollado por el accionante.

Por lo anterior puede afirmarse que, el demandante estuvo unido al HORO mediante una relación laboral, que impone la especial protección del Estado, 9 https://www.horo.gov.co/preguntas-y-respuestas/cual-es-la-mision-y-vision--del-horo Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 18 en igualdad de condiciones a la de los demás servidores de planta, atendiendo lo preceptuado por los artículos 13 y 25 de la Carta fundamental razón por la que, el acto administrativo demandado debe ser anulado. 5.3.1 PRESCRIPCIÓN: en cuanto a la aplicación de la segunda regla contenida en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de fecha de 21 de septiembre de 2021 se refirió: “145.

En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su artículo 41, lo siguiente: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 146.

El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […] 147.

Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar. De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción. Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 148.

En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 19 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.”10 En el asunto sub examine se tiene que: a. Durante los periodos comprendidos entre el 9 de enero de 2014 y el 30 de enero de 2015 y entre el 1º. de abril de 2015 y el 30 de junio de 2017, los servicios se prestaron ininterrumpidamente. b. Y entre el 1º. de febrero y el 30 de marzo de 2015 no se suscribió contrato de prestación de servicios c. La petición tendiente a que se efectuara el reconocimiento de los emolumentos reclamados en este medio de control se radicó el 4 de diciembre de 2017 (fl. 2 ítem 085 del cuaderno principal).

Así las cosas, en el sub examine no operó la prescripción pues: i.) desde la interrupción de primer grupo de contratos, esto es, 30 de enero de 2015 al 4 de diciembre de 2017 no transcurrieron tres (3) años; y, ii.) tampoco transcurrió dicho periodo de tiempo desde el 30 de junio hasta el 4 de diciembre de 2017. Entonces, de lo expuesto hasta aquí, se concluye que hay lugar a declarar la existencia de la relación laboral entre el HORO y el demandante, en razón a la concurrencia de los elementos de la misma (prestación del servicio, remuneración y subordinación) en los términos fijados por la jurisprudencia transcrita y por los periodos de tiempo reclamados en el libelo introductorio y su reforma, por esa misma vía se establece que debe declararse la nulidad de la comunicación externa demandada. 5.3.1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: en cuanto al reconocimiento de la condición de empleado público ha de denegarse en la medida que tal condición no se obtiene pese a que se demuestren los elementos de una relación laboral en cubierto, tal como lo señala la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 en los siguientes términos: “96.

(…) No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

(…)”11. En relación con los derechos pensionales se ordenará al HORO tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

Septiembre 9 del 2021. Demandante: GLORIA LUZ MANCO QUIROZ. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN - PERSONERÍA DE MEDELLÍN Y OTRO. Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA CE-SUJ-025-CE-S2-2021 Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 20 vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En consecuencia, se declarará que el tiempo laborado para el HORO por el demandante como MÉDICO GENERAL bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Sobre la devolución de las deducciones efectuadas por ICA y retención en la fuente, no se accederá a lo solicitado, en relación con el primero de los impuestos porque en plenario no se demostró que por la relación contractual que sostuvo con el HORO se hayan efectuado descuentos por ese tributo; y, respecto del segundo, no procede la devolución solicitada porque la entidad demandada retuvo esos valores en cumplimiento del deber como agente retenedor.

Así lo señaló el H. Consejo de Estado, veamos: “(…) Finalmente, no se accede a la devolución de los valores por concepto de retención en la fuente, durante el periodo reconocido como contrato realidad que corresponde al contrato de prestación de servicios 039 ejecutado entre el 04 de enero y el 31 de diciembre de 2008, porque la entidad accionada estaba actuando en cumplimiento del régimen tributario simplemente como agente retenedor de un anticipo del impuesto de renta y esos valores son remitido a la autoridad recaudadora de esos impuestos la DIAN.

(…)”12. En torno al reconocimiento de las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se dejaron de cancelar, se ordenará que la entidad demandada realice el pago de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre el actor y el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E.13 respecto de los periodos comprendidos entre el 9 de enero de 2014 y el 30 de enero de 2015; y, del 1º. de abril de 2015 al 30 de junio de 2017, sin que haya lugar a sanción por mora en el pago de cesantías ni por el pago tardío de salarios y prestaciones, en razón a que el derecho surge con esta sentencia; así como el pago de aportes pensionales.

Dichos valores se indexarán en los términos del artículo 187 inciso final del C. P. C. A., mediante el empleo de la fórmula que a continuación se expresa: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE y vigente a la ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial vigente a la fecha en que se hizo efectivo el derecho, aclarando que las prestaciones que se cancelan una vez al año, se deben pagar en la proporción que establece la ley (doceavas) y en lo que concierne a las obligaciones de tracto 12 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Enero 31 de 2019.Radicado: 25000-23-25-000-2011-01000-01 (1551-2015). Actor: HERNÁN NEIRA SALGUERO. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. 13 En relación con este reconocimiento se atiende reciente precedente de la Corporación, contenido en sentencia de 15 de junio de 2023, proferida dentro del proceso radicación No. 850012333000-201800031-00, Demandante: LINIBETH CRUZ BAUQERO.

Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. HORO. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA. En la que se dispuso: “(…)

CUARTO: CONDENAR al Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E. a pagar a la señora Linibeth Cruz Baquero las prestaciones sociales legales a que tiene derecho causadas durante los periodos comprendidos desde el 03 de noviembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2016, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación de servicios celebrado entre la actora y el Hospital Regional de la Orinoquia E. S.E. (…)” Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 21 sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C. P. A. C. A. Recapitulando tenemos que, el Despacho debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado, atendiendo los argumentos expuestos con anterioridad y se efectuara el reconocimiento de los emolumentos acabados de señalar y serán denegadas las demás peticiones de la demanda.

6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Descendiendo al caso objeto de estudio se advierte que, las pretensiones prosperaron parcialmente razón por la cual, atendiendo la facultad otorgada en el numeral 5 del artículo 365 del C. G. P. que prevé: “5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas. Adicionalmente, conforme a lo dispuesto en el numeral 8 ídem, tampoco hay lugar a esa condena porque no se demostró que la parte accionante hubiere incurrido en ellas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de de la comunicación externa No. PJ- HORO-26.2-2019-525 del 11 de octubre de 2019, por las razones expuestas en las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que, entre el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO” E. S. E. y el señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO, existió una relación de trabajo por los períodos que se relacionaron en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA “HORO E. S. E.” a. Pagar al actor el valor equivalente a las prestaciones sociales de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios, las cuales deberán liquidarse sobre los honorarios pactados en cada contrato de prestación Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850012333000-202000512-00 22 de servicios celebrado entre el actor y el Hospital Regional de la Orinoquia E. S. E., respecto de los periodos comprendidos entre el 9 de enero de 2014 y el 30 de enero de 2015; y, del 1º. de abril de 2015 al 30 de junio de 2017. b. Tomar mes a mes el valor de los honorarios pactados en los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que suscribió con el señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debió efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Los valores que resulten se indexarán en los términos del artículo 187 inciso final del C. P. C. A., mediante el empleo de la fórmula que a continuación se expresa: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE y vigente a la ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial vigente a la fecha en que se hizo efectivo el derecho, aclarando que las prestaciones que se cancelan una vez al año, se deben pagar en la proporción que establece la ley (doceavas) y en lo que concierne a las obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo como índice inicial el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: DECLARAR que los tiempos laborados por el señor DANIEL ARMANDO ARDILA PINTO con ocasión de los contratos de prestación de servicios relacionados y que constituyen el objeto del presente proceso, deben computarse para efectos pensionales.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin costas en la instancia.

SÉPTIMO: CUMPLIR la presente sentencia en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C. P. A. C. A.

OCTAVO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 52) Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202000512-00 23 INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado