REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA Nº 126 Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad demandada: Municipio de Milán Asunto: Insubsistencia nombramiento.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor OSCAR NICOLÁS PRADA FALLA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra del municipio de Milán (en adelante el municipio), con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en las resoluciones Nos. 045 del 12 de febrero y 079 del 4 de marzo de 2014, por medio de la cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de almacenista, código 367, grado 1, nivel técnico, en cumplimiento de una orden judicial de reintegro de otra persona; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al referido cargo, así como al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando se materialice.
Como situación fáctica, se planteó: Se afirmó que el 2 de enero de 2012 el demandante fue nombrado en provisionalidad en el empleo de almacenista, código 367, grado 1, nivel técnico, adscrito al departamento financiero del municipio. Que mediante resolución No. 045 del 12 de febrero de 2014 proferida por el alcalde municipal, el actor fue declarado insubsistente del referido cargo, a efectos de dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro de la señora ALIDA PALMA OSPINA, emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia el 31 de mayo de 2012, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 12 de febrero de 2014.
Señaló que para la fecha en que fue retirado del cargo estaba vigente la ley de 995 1 Fs. 92-131, C. 1 Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 2 de 2005, de garantías electorales, que dispone en el artículo 38 que la nómina no puede ser modificada en los 4 meses anteriores a las elecciones definitivas.
Cuestionó que para decidir la desvinculación del actor no medió un estudio de perfiles, una evaluación de desempeño o una actuación que le garantizara el debido proceso, lo cual quedó probado en acta emitida por el personero municipal el 25 de febrero de 2014, en la que textualmente se consignó “No se les efectuó evaluación de perfil o vocacional toda vez que los mismos fueron retirados para dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro ordenado mediante sentencia judicial dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”.
Que el municipio solicitó “presuntamente de forma sesgada” un concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que consultó sobre la viabilidad de nombrar a un funcionario en vigencia de la ley de garantías electorales, a efectos de dar cumplimiento a un fallo judicial, sin aclarar la inexistencia de la vacancia para tal proceder.
Indicó que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo que lo declaró insubsistente, el cual fue resuelto mediante resolución No. 079 calendada el 4 de marzo de 2014, confirmando en todas sus partes la decisión recurrida. Como normas violadas, señaló: artículos 6, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; artículo 2 de la ley 909 de 2004; artículo 7 del decreto 1227 de 2005, modificado por el decreto 1894 de 2012.
Se sustentó el concepto de violación, conforme a los siguientes cargos de nulidad: - Infracción en las normas en que debería fundarse por desconocimiento del precedente jurisprudencial Argumentó que el empleo que desempeñaba el actor y del cual fue declarado insubsistente correspondía a un cargo de carrera por ser del nivel técnico, conforme los prescribe el artículo 5 de la ley 906 de 2004, sobre el cual se hizo nombramiento provisional, al haber mediado concurso de méritos para su provisión. Que el nombramiento en provisionalidad no puede declararse insubsistente para nombrar a otra persona que no se ha sometido al concurso de méritos para acceder definitivamente al empleo; que el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública emitieron la circular conjunta 032 del 3 de agosto de 2012, en la que instan a los nominadores a acoger y aplicar los lineamientos de la sentencia SU-917 de 2010, en la que se indicó “Solo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria y otra razón específica al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto”.
Indicó que el municipio desconoció el precedente judicial sobre la terminación de nombramientos provisionales, aclarando que no se está cuestionando el hecho de que Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 3 se adelante un concurso de méritos y se tenga lista de elegibles, evento en el cual está plenamente justificada la remoción del empleado público vinculado en provisionalidad; que lo que se cuestiona es cuando no ha mediado el concurso para proceder a la desvinculación del empleado en provisionalidad, en el entendido de que la Corte Constitucional desde el año 1998 ha sostenido que a los servidores públicos les asiste cierto grado de estabilidad, quienes no pueden equipararse a los servidores de libre nombramiento y remoción. Enlistó sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estados sobre la materia, para indicar que el municipio infringió la línea jurisprudencial, habida cuenta que la causa de retiro del actor de su cargo no correspondió a las señaladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, que desarrolló el artículo 125 de la Constitución Política.
Refirió que la terminación del nombramiento provisional se encuentra consagrada en el artículo 10 del decreto 1227 de 2005, al disponer que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”, cuyo concepto de discrecionalidad, conforme la sentencia del Consejo de Estado de fecha 30 de noviembre de 2006, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, debe ser utilizado con criterios objetivos, procurando al máximo la satisfacción del interés púbico; que, así mismo, existen elementos que hacen que en el ejercicio de una potestad discrecional este inmiscuida en facultades regladas, como la competencia del órgano que actúa, los presupuestos que afectan la decisión y el fin perseguido, que debe responder al interés general. - Infracción a las normas en que debería fundarse por inaplicación de la ley de garantías electorales Se argumentó que el alcalde desconoció el artículo 32 de la ley de garantías electorales, el cual consagró la suspensión de cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta; señalando que las altas cortes han definido los momentos en los que puede exceptuarse la prohibición, como son la de solventar situaciones como renuncias, licencia o muerte que sea indispensable para el cabal cumplimiento de la administración pública.
Que en el sub lite no se presentó alguna de dichas excepciones, circunstancia por la cual resultaba inviable la declaración de insubsistencia del demandante, máxime que la sentencia judicial fue proferida el 31 de mayo de 2012 y confirmada el 25 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Caquetá; por lo que la entidad contó con más tres meses para solucionar el asunto de reintegro de la señora PALMA OSPINA, cuando no había entrado a regir la restricción de la ley de garantías.
Concluyó que el concepto de fecha 20 de diciembre de 2013 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el cual se sustentó el acto administrativo de remoción, no hizo referencia a la vulneración de la ley de garantías por vinculación de funcionarios en cumplimiento de una sentencia judicial; concepto Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 4 citó la sentencia C-1153, en la que se indicó que las vinculaciones podían efectuarse por vacancia, por renuncia o muerte, sin que en el cargo en el que fue reintegrada la referida señora estuviera vacante. - Violación del derecho de audiencia y defensa Aseguró que se transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, porque los funcionarios públicos del municipio no fueron calificados en el desempeño laboral, no existiendo con ello criterios objetivos que permitan determinar las mejores condiciones o aptitudes, para determinar la vocación de permanencia en el cargo.
Que no se realizó una evaluación de perfiles objetiva que permitiera establecer cuáles empleos eran los que permitían cumplir la sentencia por ser de iguales o mejores condiciones; que, así mismo, no se compararon a servidores públicos del mismo nivel para determinar cuál de ellos tenía vocación de permanencia, ni mucho menos se llamó al actor para que sustentara los argumentos de defensa para “ganar” la permanencia en el cargo, ni se realizó el retén social, en consideración a que existían varios empleos con las mismas características y condiciones. - Falsa motivación Se consideró que el acto administrativo acusado adolecía de vicios en su motivación, en tanto, pese a que se encontraba motivado en la sentencia judicial que ordenó el reintegro de la señora PALMA OSPINA, la situación fáctica expuesta no se ajustó a la realidad, mucho menos a dar cumplimiento íntegro a la orden judicial, en tanto el cargo que ejercía la referida señora era de menores condiciones a las requeridas en la sentencia. 1.2.
Contestación2 El municipio de Milán se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al señalar que los actos acusados se encontraban ajustados a la legalidad. Precisó que el procedimiento de reintegro adelantado por la entidad fue adecuado, al obedecer a una orden judicial, máxime que no existe una disposición legal que determine que se debe adelantar una evaluación de perfiles para cumplir una sentencia judicial, mucho menos evaluación de desempeño. Que la beneficiada fue reintegrada al mismo cargo que ejercía antes de su desvinculación, aunado al hecho de que el señor OSCAR NICOLÁS se encontraba en provisionalidad.
Señaló que no le asistía razón al demandante frente al cargo de infracción de las normas por desconocimiento de la ley de garantías electorales, porque la norma dispone que se debe suspender la vinculación que afecte la nómina, como nombramientos en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, no cuando 2 Fs. 150-159, C. 1 Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 5 se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso de méritos, o de reintegro por orden judicial, evento en el cual, más que una vinculación, es volver las cosas al estado anterior, en consideración que el espíritu de la referida ley de garantías es no utilizar la nómina para causas políticas, sino por una razón objetiva y necesaria, como lo es el respeto de los derechos de una persona que en sede judicial le fueron reconocidos.
Por lo expuesto, arguyó que en nada incidió los tres meses que tardó la entidad en emitir el acto administrativo, al cumplir con el procedimiento para dar cumplimiento de forma adecuada a la decisión judicial, señalando que bajo ningún presupuesto puede instarse a la entidad al incumplimiento de una orden judicial o su dilatación. Finalmente, manifestó que no se configuró la falta de motivación, por cuanto las razones esbozadas en el acto administrativo son ciertas y no dan lugar a otras interpretaciones. 1.3.
Sentencia de primera instancia3 Mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, se negaron las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal conclusión, consideró la a quo que, de las pruebas obrantes en el expediente, se evidenciaba que el acto administrativo analizado fue expedido en forma legal y debidamente motivado, en tanto, si bien los nombramientos en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa gozan de una estabilidad relativa, del contenido de la resolución No. 045 del 12 de febrero de 2014 se desprende que la motivación fue el cumplimiento de una orden judicial emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Judicial de Florencia y confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la cual se ordenó el reintegro de la señora ALIDA PALMA OSPINA al cargo que ejercía. Precisó que el Consejo de Estado determinó una excepción a la ley de garantías, relativa al cumplimiento de los fallos judiciales, al corresponder el reintegro en el presente caso a la simple ejecución de una sentencia, más no a un nombramiento.
Así mismo, señaló que sobre el argumento de la calificación de perfiles de los funcionarios en iguales condiciones al cargo que ocupaba el actor, a fin de establecer quién contaba con mejores calidades para continuar en el cargo, se evidenció, conforme al decreto 017 de 2012, que únicamente había un cargo de técnico administrativo, grado 367, resultando innecesaria, por consiguiente, la calificación de perfiles; que si bien había más cargos de nivel técnico, ello no significaba que todos realizaran las mismas funciones, no existiendo con ello vulneración del artículo 29 de la Constitución Política. 3 Fs. 167 a 174, C. principal 2.
Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 6 1.4. De la apelación4 Inconforme con la decisión de instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, argumentando que pareciera que la causa eficiente del acto administrativo acusado era la de dar cumplimiento a una sentencia judicial que ordenó el reintegro de un funcionario público retirado mediante un acto administrativo declarado nulo; lo cual no era más que una causa aparente, más no suficiente, porque la administración esperó alrededor de siete meses para cumplir la orden judicial, cuando estaba vigente la disposición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005.
Que para el reintegro de la señora ALIDA PALMA OSPINA en el empleo de técnico administrativo, código 367, grado 01, no se tuvo en consideración que existían 4 empleos de la misma denominación, código y grado, conforme lo certificó la misma entidad accionada. Señaló que para el 25 de mayo de 2014 se encontraban previstas las elecciones para elegir presidente de la república, vicepresidente y congresistas; que la sentencia que ordenó el reintegro de la mencionada fue expedida diez meses antes de las elecciones, esto es, el 25 de julio de 2013, y pese a que la orden de reintegro era para que se realizara de forma inmediata, la administración tardó 7 meses para cumplir la orden - el 12 de febrero de 2014- cuando ya estaba vigente la prohibición consagrada en el artículo 32 de la ley 996 de 2005, sin que se presentaran las excepciones consagradas en la norma, para realizar el nombramiento, como lo son la provisión de un empleo: i) que se encuentre en vacancia definitiva con ocasión de la muerte del funcionario que lo ejercía; o ii) que se encuentre en vacancia con ocasión de la renuncia del funcionario que lo ejercía; o bien iii) por aplicación de carrera administrativa; excepciones que deben ser interpretadas de forma restrictiva, más no análoga, recordando que los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución Política impone la obligación a los servidores públicos el cumplimiento de la ley, sin la extralimitación de sus funciones.
Insiste en que no se adelantó un procedimiento interno que garantizara el derecho al trabajo del demandante, así como su derecho al debido proceso y defensa antes de ser desvinculado; máxime que la administración municipal decidió que el empleo que tenía vocación de cumplir la sentencia era el ejercido por él, sin consideraciones objetivas, sino al azar, de forma discrecional y desprovisto de imparcialidad, al no existir un estudio de perfiles de los 4 funcionarios que ejercían cargos idénticos; ni mucho menos se evaluaron los empleos en la planta de personal del municipio que permitieran el reintegro de la señora PALMA en un cargo que al menos fuera de las mismas condiciones al que desempeñaba cuando la desvincularon, desconociéndose el derecho de audiencia y defensa.
Finalmente, insiste en que la decisión administrativa demandada adolece de vicios en su motivación, señalando que, si bien se encuentra motivado en la sentencia que ordenó el reintegro, la situación fáctica que se expone no se ajustan a la realidad, ni mucho menos se asemeja a dar cumplimiento íntegro a la sentencia referida. 4 Fs. 268 a 275, C. principal 2.
Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 7 1.5. Trámite en segunda instancia. Mediante auto notificado en estado electrónico el 2 de abril de 2018 se admitió el recurso de apelación5; con providencia del 16 de abril de 2018 se corrió traslado para alegar6, pronunciándose oportunamente la parte actora y la entidad demandada7.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala definir, conforme a los argumentos de la alzada, si el acto administrativo contenido en las resoluciones Nos. 045 del 12 de febrero y 079 del 4 de marzo de 2014, por medio de la cuales se declaró la insubsistencia del señor OSCAR NICOLÁS PRADA FALLA del cargo de almacenista municipal, código 367, grado 1, nivel técnico, para dar cumplimiento a una orden de reintegro ordenado mediante sentencia judicial, está viciado de nulidad; y si, como consecuencia de ello, le asiste a este el derecho al reintegro al mismo cargo, con el correspondiente pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir.
De ello dependerá que la decisión de instancia sea confirmada o revocada. Para poder dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente orden: i) de las pruebas allegadas al proceso; ii) naturaleza del cargo de almacenista municipal, código 367, grado 1, nivel técnico; iv) retiro del servicio de cargos públicos en nombramiento provisional; y v) solución del asunto. 2.3.
De las pruebas allegadas al proceso Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: -Decreto No. 017 del 2 de enero de 2017, por medio del cual el demandante fue nombrado en el cargo de almacenista municipal, código 367, grado 018. -Sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Florencia, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 18-001-33-31-002-2008-00247-00, instaurado por la señora ALIDA PALMA OSPINA contra el municipio9, en la cual se dispuso: 5 Fs. 286, C. principal 2 6 Fs. 291, C. principal 2 7 Fs. 302, C. principal 2 8 Fs. 194 a 200, C. principal 1 9 Fs. 48 a 63, C. principal 1 Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 8 “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en el Decreto 016 del 18 de enero de 2008 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”; y la Resolución 009 del 30 de enero de 2008 “Por medio del cual se rechaza un recurso de reposición” interpuesto por la demandante contra el primer acto aludido, expedidos por la señora Alcaldesa del Municipio de Milán (Caquetá), por medio de los cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, quien ocupaba el cargo de carrera administrativa en provisionalidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada a reincorporar a la actora, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno de similar o equivalente teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia.” Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante sentencia de fecha 25 de julio de 201310. -Certificado sin fecha, expedido por la secretaria de hacienda con funciones de alcaldesa encargada11, en el que se señaló: “Que, la señora ALIDA PALMA OSPINA, identificada con cedula de ciudadanía No. 26.624.814 expedida en Milán Caquetá, laboró en la Administración Municipal de Milán Caquetá, en el cargo de Técnico Operativo, fue nombrada mediante Decreto No 028 del 09 de mayo del 2006 y el 18 de enero del 2008, mediante decreto No 016 fue declarado insubsistente, devengando un sueldo de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS PESOS ($845.300)” -Concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 20 de diciembre de 201312, en el que indicó: “De conformidad con las normas y jurisprudencia citadas, la Ley de Garantías hace referencia a la imposibilidad de crear nuevos c argos y a proveer los mismos; por consiguiente la nómina del respectivo ente territorial o entidad, no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Para el caso consultado de un reintegro ordenado por sentencia judicial, esta Dirección considera que no se está ante un nuevo nombramiento o una incorporación que se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política, sino ante el cumplimiento de un fallo judicial proferido por autoridad competente, que es de obligatorio cumplimiento para todas las partes una vez ejecutoriado.
Es decir, el reintegro ordenado por fallo judicial no es un movimiento de personal con el cual se pretenda favorecer un candidato en los comicios electorales, sino el resultado de una sentencia judicial, cuyo cumplimiento debe darse en los términos fijados en ella, en 10 Fs. 64 a 83, C. principal 1 11 Fs. 5, C. pruebas 12 Fs. 84 a 89, C. principal 1 Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 9 armonía con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, en criterio de esta Dirección es procedente acatar las órdenes judiciales de reintegro en los cargos que venían desempeñando los demandantes, o sus equivalentes, y también será procedente el retiro de los servidores vinculados en la modalidad provisional en los cargos en los cuales se van a reintegrar, para lo cual deberán darse por terminados sus nombramientos mediante resolución motivada, en vigencia de la Ley de Garantías Electorales.” -Resolución No. 045 del 12 de febrero de 201413 -acto acusado-, en la cual se dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Declarar la insubsistencia del nombramiento provisional del señor OSCAR NICOLAS PRADA FALLA, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.957.4089 expedida en Milán Caquetá, en el cargo que viene desempeñando como almacenista Municipal (sic), código 367, grado 01, nivel técnico, dentro de la planta global de personal del Municipio de Milán, Caquetá, cargo al cual se reintegrará a la señora AIDA PALMA OSPINA, identificada con la cédula de ciudadanía número 26.624.814 expedida en Milán Caquetá. Para dar cumplimiento a la sentencia fecha 31 de mayo de 2012, confirmada por sentencia de fecha 25 de julio de 2013 dictada por el tribunal administrativo (sic) del Caquetá.” Contra dicha decisión el afectado presentó recurso de reposición14, el cual fue resuelto de forma desfavorable mediante resolución No. 079 de fecha 4 de marzo de 201415, confirmado en todas sus partes el acto administrativo recurrido. -Acta de visita expedida por el personero de municipio de Milán, calendada el 25 de febrero de 201416, en la que se hizo constar: “En la cabecera municipal de Milán Caquetá, a los 25 días del mes de febrero de 2014, el suscrito funcionario, EDGAR GUTIÉRREZ DUSSAN Personero Municipal, se hizo presente a las 3:30 pm en las instalaciones de la Secretaría de Gobierno municipal, con el objeto de recaudar información respecto de la declaratoria de insubsistencia de dos funcionarios de la administración municipal, CLAUDIA MARCELA HERRERA ACOSTA y OSCAR NICOKLAS PRADA FALLA.
La visita es atendida por el señor Secretario de Gobierno encargado Dr. Diomedes Muñoz Silva, a quien se le indaga por los motivos de retiro del servicio de los dos funcionarios y para el retiro de los mismos se realizaron evaluaciones de perfil en donde se verifican la vocación de servicio para establecer cargos que permitieron dar cumplimiento a la sentencia que ordenaba el reintegro o se efectuó a través de algún decreto o resolución motivada, ante lo cual informa: A estos funcionarios no se les efectuó evaluación de perfil o vacacional toda vez que los mismo fueron retirados para dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro ordenado mediante sentencia judicial dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Pero para establecer cuales (sic) eran los cargos que 13 Fs. 2 a 4, C. principal 1 14 Fs. 8 a 45, C. principal 1 15 Fs. 5 a 7, C. principal 1 16 Fs. 47, C. principal 1 Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 10 debían ser provistos se analizaron todos los cargos del nivel asistencial y técnico administrativo, obteniendo como resultado la desvinculación de los dos funcionarios mencionados.
Este procedimiento se efectuó mediante resolución 045 y 046 de febrero de 12 de 2014 y las cuales se encuentran debidamente motivadas, teniendo en cuenta el concepto 20136000194821 del Departamento de la Función Pública (DAFP) de diciembre de 20 de 2013.” -Certificado expedido por la secretaria de hacienda con funciones de alcaldesa encargada, en el que se dejó constancia que “los funcionarios que desempeñaban empleos del mismo nivel al momento de la desvinculación de OSCAR NICOLAS PRADA FALLA SON: • LEYDY VANESA VAGAS MUÑOZ, identificada con cedula (sic) de ciudadanía No 1.117.235.213 expedida en Milán Caquetá, laboró en la Administración Municipal en el cargo de Auxiliar Administrativo de la Coordinación de Salud y Sisben (sic) Municipal. • MARINELLA AMBITO SANCHEZ, identificada con cedula (sic) de ciudadanía No 40.078.071 expedida en Florencia Caquetá, laboró en la Administración Municipal en el cargo de Auxiliar de Recaudo en la Inspección de San Antonio de Getucha. • CLAUDIA MARCELA HERRERA ACOSTA, identificada con cedula (sic) de ciudadanía No 1.020.419.1424, expedida en Bello Antioquia, laboró en la Administración Municipal en el cargo de Recaudadora Municipal. 17 2.4.
De la naturaleza del cargo de almacenista municipal, código 367, grado 1, nivel técnico La ley 909 de 2.00418 contempló el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública; definiendo en el artículo 5° que los empleos de las entidades reguladas por la referida ley son de carrera administrativa, con las excepciones que ahí se contemplan: “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)”. En el artículo 23 se regularon las clases de nombramientos, en los siguientes términos: 17 Fs. 4, C. de pruebas 18 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 11 “ARTÍCULO 23.
Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.” (Resaltado de la Sala) Cuando el empleo de carrera no esté provisto, el nominador podrá realizar, mientras se surte el proceso de selección, nombramiento provisional, conforme lo permite el parágrafo segundo del artículo 24, ibídem, al igual que el artículo 9 de la ley 1227 de 2005, que expresa: ARTÍCULO 9°.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. A su vez, el Decreto 785 de 2005 definió en el artículo 319 los niveles jerárquicos de los empleos según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, clasificándolos en: i) directivo, ii) asesor, iii) profesional, iv) técnico y v) asistencial.
En el artículo 4º ibídem20 se estableció la naturaleza general de las funciones, y en lo concerniente al nivel técnico, prescribió: ”4.4. Nivel Técnico. Comprende los 19 “ARTÍCULO 3º. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. 20 ARTÍCULO 4º.
Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2.
Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. 4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4.
Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 12 empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.” Finalmente, en los artículos 15 y 19 se reguló lo concerniente a la nomenclatura y clasificación del nivel técnico, asignándosele al cargo de técnico administrativo el código 367.
Ahora, conforme el decreto 017 del 2 de enero de 2012, mediante el cual el demandante fue nombrado en el cargo de almacenista municipal, las funciones del cargo estaban determinadas por el decreto No. 070 del 17 de octubre de 200821, cargo de carrera administrativa, el cual, al estar pendiente del concurso de méritos, estaba provisto mediante nombramiento provisional, el cual puede darse por terminado mediante resolución motivada, según lo prescribe el artículo 10 de la ley 1227 de 2005, al señalar:
ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 2.5. Causales de retiro del servicio El artículo 41 de la ley 909 de 2004 al referirse a las causales de retiro de quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, contempló la declaratoria de insubsistencia, así: “ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; 4.5.
Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. (…) 21 Fs. 37 a 40, C. de pruebas Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 13 g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Como quedó visto, en el presente asunto se debate la legalidad de las resoluciones 045 del 12 de febrero y 079 del 4 de marzo de 2014, a través de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento provisional del actor, y se ordenó el reintegro de la señora ALIDA PALMA OSPINA en cumplimiento de una orden judicial; es decir, que si bien la sentencia ordenó el reintegro de la mencionada, ello trajo como consecuencia la desvinculación del hoy demandante -al presentarse la causal contemplada en el literal k de la norma en cita-, quien, a su juicio, el acto de remoción está viciado de nulidad, entre otras cosas, por expedirse en vigencia de la ley de garantías electorales, contenida en la Ley 996 de 200522, la cual en el 32 consagró la suspensión de cualquier forma de vinculación que afecte la nómina en la Rama Ejecutiva del Poder Público, por el término de 4 meses anteriores a las elecciones: Artículo 32.
Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.
En igual sentido, en el artículo 38 ibídem consagró ciertas prohibiciones, dentro de las cuales en el inciso 4, parágrafo, se dispuso: La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 22 La cual tiene “como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley.
Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición22. Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 14 De otra parte, han sido reiterativos los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función pública en señalar la viabilidad de reintegrar a funcionarios públicos por orden judicial en vigencia de la ley de garantías, al considerar que no se está ante un nuevo nombramiento o una incorporación, sino ante el obedecimiento de una orden judicial: “Para el caso consultado de un reintegro ordenado por sentencia judicial en vigencia de la ley de garantías electorales, se considera que no se está ante un nuevo nombramiento o una incorporación, sino ante el cumplimiento de un fallo judicial proferido por autoridad competente, que es de obligatorio cumplimiento para todas las partes una vez ejecutoriado.
Es decir, el reintegro ordenado por fallo judicial no es un movimiento de personal con el cual se pretenda favorecer a un candidato en los comicios electorales, sino el resultado de una sentencia judicial, cuyo cumplimiento debe darse en los términos fijados en ella, en armonía con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, en criterio de esta Dirección Jurídica es procedente acatar la orden judicial de reintegro en el cargo que venía desempeñando el demandante, y, también será procedente el retiro del servidor vinculado en la modalidad provisional en el cargo en el cual se va a reintegrar, para lo cual deberá darse por terminado el nombramiento mediante resolución motivada en vigencia de la Ley de Garantías Electorales, o en su defecto, crear el cargo dentro de la planta de personal, a fin de cumplir con el mandato judicial.23 2.6.
Caso concreto Como se indicó, pretende el demandante la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en las resoluciones Nos. 045 del 12 de febrero y 079 del 4 de marzo de 2014, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de almacenista municipal código 367, grado 1, nivel técnico, argumentando que dicha decisión estuvo viciada al ser expedida con infracción en las normas en que debería fundarse por desconocimiento del precedente jurisprudencial y por inaplicación de la ley de garantías electorales; además por violación del derecho de audiencia y defensa y falsa motivación. De las pruebas obrantes en el expediente se observa, en primer lugar, que el demandante fue nombrado en provisionalidad mediante decreto No. 017 del 2 de enero de 2017, en el cargo de almacenista municipal, código 367, grado 01.
De igual forma, que mediante resolución No. 045 del 12 de febrero de 2014 proferida por el alcalde municipal, se dispuso declarar insubsistente su nombramiento provisional para, en su lugar, nombrar a la señora ALIDA PALMA OSPINA, decisión que fue confirmada mediante resolución No. 079 del 4 de marzo de 2014, al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el afectado.
Revisado el acto administrativo acusado se evidencia que la motivación de la entidad para remover del servicio al actor fue el cumplimiento a la orden emitida por el 23 Concepto 306751 de 2019, Departamento Administrativo de la Función Pública Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 15 Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Florencia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 18-001-33-31-002-2008- 00247-00, instaurado por la señora ALIDA PALMA OSPINA contra el municipio, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante sentencia calendada el 25 de julio de 2013.
En efecto, en la parte motiva del referido acto impugnado, se consignó: “Que mediante decreto número 016 del 18 de enero de 2008 se declaró insubsistente a la señora ALIDA PALMA OSPINA en el cargo de Técnico Administrativo (Jefe de Presupuesto) código 367, Nivel Técnico, adscrito al Departamento Financiero. Que con ocasión de la mencionada insubsistencia se tramitó un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual culminó con sentencia de primera instancia de fecha 31 de mayo de 2012 donde se ordenó el reintegro de la señora ALIDA PALMA OSPINA, al cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente.
Que la sentencia de primera instancia de fecha 31 de mayo de 2012 fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, según providencia del 25 de julio de 2013, por lo que se hace indispensable dar cumplimiento a las sentencias en mención. Que el artículo decimo (sic) del decreto 1227 de 2005 dispone que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
Que ante circunstancia de inexistencia de vacante para hacer el reintegro ordenado en las sentencias ya mencionadas y la vigencia de la ley de garantías electorales, la administración formuló consulta ante el Departamento Administrativo de la Función pública que en documento con radicación No. 20136000194821 del 20 de diciembre de 2013 emitió su concepto, en el cual entre otros aspectos señaló: Que el “Art, 189.- Efectos de la sentencia. (…) dispone que Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley” Que “El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concept radicado con el No. 1302, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, de fecha 12 de 2000, señaló sobre el acatamiento de las decisiones judiciales lo siguiente: “La Sala se ha pronunciado sobre el particular, desacatando que si bien las sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento, cuando se ordena el reintegro a un cargo debe efectuarse dentro de unos márgenes de equivalencia entre el que se desempeñaba al momento del retiro y aquél en el cual pueda hacerse efectivo.
De manera que el reintegro debe cumplirse en la misma entidad, con equivalente ubicado y funciones similares a las desempeñadas por el trabajador al momento de la supresión del cargo, para que no resulte desmejoramiento en sus condiciones laborales”. Que “En consecuencia en criterio de esta Dirección la entidad tiene la obligación de dar cumplimiento a la sentencia judicial, pues el mismo tiene origen en el restablecimiento (sic) del derecho de un exservidor (sic) decretado por la autoridad judicial competente.” Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 16 Que “De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.
En ese sentido no está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por renuncia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos”.
Que “Para el caso consultado de un reintegro ordenado por sentencia judicial esta Dirección considera que no se está ante un nuevo nombramiento o una incorporación que se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios público autorizados por la Carta para actuar en política, sino ante el cumplimiento de un fallo judicial proferido por autoridad competente, que es de obligatorio cumplimiento para todas las partes una vez ejecutoriado.
Es decir, el reintegro por falo judicial no es un movimiento de personal con el cual se pretenda favorecer a un candidato en los comicios electorales, sino el resultado de una sentencia judicial, cuyo cumplimiento debe darse en los términos fijados en ella, en armonía con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Que “Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, en criterio de esta Dirección es procedente acatar las órdenes judiciales de reintegro en los cargos que venían desempeñando los demandantes, o sus equivalentes, y también será procedente el retiro de los servidores vinculados a la modalidad provisional en los cargos en los cuales se van a reintegrar, para lo cual deberán darse por terminados sus nombramientos mediante resolución motivada, en vigencia de la Ley de Garantías Electorales.” Así mismo, se observa que se analizó la vigencia de la ley de garantías electorales que se encontraba rigiendo al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor en provisional y el reintegro de la señora PALMA OSPINA.
Contrario a lo expuesto por el recurrente, el acto administrativo acusado, a juicio de la sala, no adolece de vicios en su motivación, en tanto la situación fáctica ahí analizada se ajustó a la realidad, al existir una orden judicial de reintegro de una persona que fungía como servidora pública en el empleo de la misma denominación del hoy demandante, al determinarse que la desvinculación de la beneficiada en su momento se había presentado en forma ilegal; decisión judicial que fue confirmada en segunda instancia y que, además, se encontraba en firme para la fecha en que se impartió su cumplimiento.
Ahora, sobre el término que tardó el municipio para ejecutar el mandato judicial, se ha de precisar que si bien el artículo 176 del C.C.A. establece que “Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento”, término que no fue cumplido por el municipio al hacer efectivo el reintegro de la señora PALMA OSPINA, en tanto se tardó aproximadamente 7 meses en emitir el acto acusado, ello no constituye razón suficiente para invalidar la actuación administrativa.
Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 17 Así como tampoco que el referido acto se hubiera emitido en vigencia de la restricción de vinculación a la nómina estatal de la ley de garantías, consagrada en el artículo 32 de la ley 996 de 2005.
Y si bien el reintegro de la citada señora no obedeció a las causales consagradas en el inciso 4 del parágrafo del artículo 3824 ibídem, la decisión obedeció -se reitera- al cumplimiento de una orden emanada por un juez, más no a un capricho del servidor público. En efecto, la decisión objeto de demanda no contiene una motivación distinta al cumplimiento de la orden judicial, no avizorándose razones políticas para el retiro del servicio del actor, unas de las prohibiciones contenidas en el artículo 38, numeral 5 ibídem.
Nótese que, pese a que la parte actora mencionó que el obedecimiento de la sentencia no era la causa eficiente del acto administrativo de insubsistencia, omitió indicar de forma explícita la que consideró era el verdadero motivo, como, por ejemplo, el de presionar al servidor afectado para que respaldara determinada causa o campaña política.
Ahora bien, conforme al certificado expedido por la secretaria de hacienda con funciones de alcaldesa encargada, para la fecha del retiro del servicio del demandante existían 4 empleos de nivel técnico, código 367, grado 01, dentro del cual estaba el que desempeñaba el actor; circunstancia por la cual se argumentó que se debió adelantar un estudio de perfiles de quienes ejercían los referidos cargos, así como un procedimiento interno, omisión que -considera- conllevó a la vulneración del derecho de audiencia y defensa.
Sobre el particular, precisa la Sala que, si bien existían 4 empleos con la misma denominación, se tiene, del certificado antes mencionado, que las personas que los ocupaban cumplían funciones distintas, al corresponder uno al cargo de auxiliar administrativo de la coordinación de salud y sisbén, otro al de auxiliar de recaudo en la inspección de San Antonio de Getuchá, otro correspondiente al cargo de recaudador municipal, y finalmente el ocupado por el actor, el de almacenista municipal; debiéndose resaltar que no se allegó el manual de funciones de cada empleo, para efectos de evaluar la situación y poder verificar cuál de ellos era igual o se asimilaba a las funciones que desarrollaba la señora PALMA OSPINA, este es, el de jefe de presupuesto25.
En el mismo sentido, no se aportó las hojas de vidas de cada uno de los funcionarios que ocupaban dichos cargos, para entrar a definir si con la desvinculación del demandante se desmejoró la prestación del servicio frente a los otros servidores públicos. 24 La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa 25 Conforme se desprende de las sentencias emitidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 18-001-33-31-002-2008-00247-00, instaurado por la señora ALIDA PALMA OSPINA contra el municipio de Milán. Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 18 Conforme lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, siendo una regla de juicio que le impone a las partes la responsabilidad probatoria para que los hechos que sirven de sustento en la demanda o en la defensa resulten probados26.
Así las cosas, correspondía a la parte actora allegar los medios probatorios necesarios para soportar los hechos constitutivos de la demanda o de ser el caso solicitarlos para que el juez los decretara, deber que le impone a las partes la referida norma27. En este orden, al no prosperar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, se impone confirmar la sentencia de primer grado. 3.
Costas procesales El presente proceso se tramita en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispone que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se observa que tal disposición abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A., en tanto la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Así, ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, pues implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello infalible o automático, pues amén de ser objetivo, es valorativo28, en tanto pueden presentarse situaciones que ameriten, incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.
Así, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección c. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00494- 01(54626) “la carga de la prueba asiste a la parte que alega el hecho lesivo y por ello resulta determinante demostrar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre las cuales se fundó la demanda, de modo que su mera afirmación no resulta suficiente para ello27.” 27 Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. … 28 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018. Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018.
Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A.- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 19 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” (Subraya y resalta la Sala). En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA29.
En consecuencia, la Sala encuentra que se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas en contra de la parte actora recurrente vencida y en favor del municipio, quien presentó alegatos de conclusión; esto es, intervino a través de su apoderada judicial en el trámite del recurso de apelación; acreditándose así las agencias en derecho, dada la defensa judicial efectuada, lo cual debe reconocerse.
Así las cosas, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 365 del Código General del Proceso30, fijándose la tarifa para agencias en derecho en un 1% de las pretensiones concedidas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
IV. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 29 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 30 “ARTÍCULO 365.- Condena en costas. ( ) 3. La sentencia de segunda instancia que confirme en todas sus partes la de primera, se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Expediente número: 18-001-33-33-752-2014-00190-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Oscar Nicolás Prada Falla Autoridad accionada: Municipio de Milán, Caquetá 20 R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.017 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. – CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante vencida y en favor de la entidad demandada. Fíjense como agencias en derecho el 1% de las pretensiones denegadas, de conformidad con el artículo 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
TERCERO. - En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ EDITH ALARCÓN BERNAL La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx