180013333 002 2016 00605 01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº092 Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Raúl Carmelo Villanueva Merlano Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Decide la Sala Primera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Adminisrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1. El señor RAUL CARMELO VILLANUEVA MERLANO, actuando en nombre propio, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional pretendiendo la nulidad de la resolución No. 1036 del 15 de enero de 2.016, mediante la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional ordenó su retiro de las fuerzas militares; y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad, así como al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando se materialice su reintegro efectivo.

Como fundamentos de hecho, se expuso: Se afirmó que el señor RAUL CARMELO VILLANUEVA MERLANO se desempeñó como miembro activo del ejército nacional, laborando por última vez en el batallón contra el narcotráfico No. 2, ubicado en Larandia - Caquetá, como soldado profesional. Que mediante orden administrativa de personal No. 1036 del 15 de enero de 2.016, el Jefe de Desarrollo de Humano del Ejército Nacional dispuso el retiro del actor; decisión que se sustentó en el oficio No. 0066 del 6 de enero del mismo calendario, del cual se desprende que la motivación del retiro del servicio obedeció a la causal de baja por determinación del comandante.

Refirió que al señor VILLANUEVA MERLANO no le fue iniciado proceso disciplinario, ni penal en su contra, con ocasión de hechos relativos al desobedecimiento reiterativo, grave e injustificado a las órdenes emitidas por sus superiores; mucho 1 Fs. 22 al 46, C.1. Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 menos por conductas contrarias a la disciplina, servicio o el honor militar, ni contra la seguridad de la fuerza pública, a los que se refiere la ley 1407 de 2.010 - Código Penal Militar.

Como normas violadas, se citaron: • De la Constitución Política de Colombia: artículos 2 y 29. • Ley 1437 de 2.011: artículo 138. • Decreto 041 de 1.994: artículo 55. Como sustento del concepto de violación, se planteó el de nulidad del acto acusado por falsa motivación e infracción por desconocimiento en la aplicación de las normas constitucionales y legales.

Argumentó que en el acto administrativo acusado se indicó que mediante oficio No. 0066 del 5 de enero de 2.016 el segundo comandante de la Brigada Especial contra el Narcotráfico solicitó el retiro del SLP. MERLANO VILLANUEVA porque sus comandantes manifestaron la existencia de “circunstancias que generan pérdida de confianza por nexos con personas al margen de la ley poniendo en riesgo su vida y la de los miembros de la unidad”.

Que, empero, al revisar el oficio referido, se observa que el teniente coronel CARLOS ERNESTO MARMOLEJO CUMBE le manifestó al comandante del Ejército Nacional “me permito enviar al señor General Comandante del Ejército Nacional la solicitud de baja por DETERMINACIÓN DEL COMADANTE DE LA FUERZA, del SLP. VILLANUEVA MERLANO RAUL CC. 1.051.667.839 orgánico del Batallón Contra el Narcotráfico No. 2 Coyaimas para su estudio y aprobación”, indicando que este documento no contenía documentos anexos, a la vez que carecía de la afirmación que se contempla en la Resolución No. 1036 del 15 de enero de 2.016, respecto de los supuestos nexos del SLP con grupos al margen de la ley.

Que el demandante no tuvo conocimiento previo a la orden de retiro del servicio de que la entidad hubiera efectuado una valoración de su hoja de vida y de los motivos que originaron el retiro, los que -a su juicio- se presume están trazados en el marco descrito en el acto administrativo enjuiciado, y que corresponden a vínculos con grupos al margen de la ley; valoración que debe realizarse en forma semejante a la que realiza una junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales suboficiales, debiendo la demandada demostrar, en todo caso, el agotamiento de las actuaciones, aportando las actas correspondientes.

Refirió que, en ese entendido, se evidenció la vulneración del derecho de defensa, al considerar que las acusaciones realizadas al actor fueron infundadas, afectando de nulidad el acto administrativo sujeto a demanda. 1.3. Contestación de la demanda. La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional2 argumentó que el acto administrativo acusado se fundamentó en las situaciones particulares que causaron desconfianza en la tropa, lo cual reviste mayor interés cuando se está en el área en cumplimiento de operaciones militares, poniendo en riesgo la seguridad y la vida de los miembros del Ejército Nacional, al llevar información a enemigo. 2 Fs. 38 a 46, C. 1 Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 3 Refirió que no existió desconocimiento de las normas, en tanto la Constitución establece un régimen especial para las Fuerzas Militares, conforme al cual se determina el ingreso y el retiro de los miembros de la fuerza; y que mediante las atribuciones contempladas en el artículo 13 del decreto 1793 de 2.000 se procedió al retiro del actor, haciendo uso de la facultad discrecional y proporcional.

Que se presentaron distintos informes por parte de los comandantes, cumpliéndose cabalmente con el debido proceso, aclarando que no necesariamente se debía adelantar un proceso disciplinario, en tanto la referida norma establece la facultad discrecional, la cual, siendo razonable y proporcional, permite el retiro por razones del buen servicio, conforme acaeció en el presente asunto. 1.3.

Sentencia de primera instancia3. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2.018 denegó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal conclusión, consideró la a quo que, conforme a los antecedentes administrativos que conllevaron a la expedición del acto acusado, obraban 3 informes rendidos por los superiores del SLP.

VILLANUEVA MERLANO, en los que se puso en conocimiento sus actos de indisciplina que dejaron entrever la falta de compromiso con la institución, colocando en riesgo la seguridad de la tropa, como lo fue haber increpado a su superior y ser grosero con este, tener episodios de delirio, presuntamente causados por la ingesta de sustancias alucinógenas.

Que no obraban pruebas que permitieran establecer que la desvinculación del actor se presentó por circunstancias distintas a las del mejoramiento del servicio; que, por el contrario, fueron sus actos de indisciplina que expusieron la seguridad de la tropa, quebrantando los valores militares contenidos en el artículo 24 de la ley 836 de 2.003, así como en el artículo 58 ibidem, que califica como falta gravísima “Comandar, desempeñar cargos de responsabilidad, o formar parte de tripulación aérea, marítima, fluvial o terrestre o participar en comisión de orden público, en estado de embriaguez o bajo efectos de sustancias sicotrópicas que produzcan dependencia física o síquica.” Precisó que los cargos de nulidad no estaban llamados a prosperar, en tanto no se acreditó que el acto acusado hubiera estado fundado en normas equivocadas y con desconocimiento del principio de razonabilidad y proporcionalidad, así como en la falsa motivación; que el retiro del actor se realizó con fundamento en el artículo 13 del decreto 1793 de 2.000.

Respecto a la vulneración de los derechos de audiencia y de defensa, adujo que el adelantamiento de proceso disciplinario no era requisito para proceder con el retiro, al estar revestido con la facultad discrecional; además porque los informes presentados con ocasión de los actos de indisciplina que sirvieron de sustento para el retiro tenían el carácter de reservado.

En relación con el argumento planteado en los alegatos de conclusión por la parte actora, en cuanto a que los actos de indisciplina señalados por la entidad realmente 3 Fs.149-158, C.2 Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4 obedecieron a un cuadro de esquizofrenia padecida por el conscripto, advirtió la a quo que en el plenario no se acreditó tal situación, y que si bien fue aportado una acción de tutela interpuesta por el actor solicitando la prestación de servicios médicos por sanidad militar, así como la realización de la junta médica laboral, se hizo por fuera de la oportunidad probatoria, razón por la cual no podía dársele valor probatorio a dichos documentos.

Que del material probatorio recaudado en el proceso se evidenció que el SLP consumía marihuana, desconociéndose si era en forma habitual o esporádica; que diferentes estudios especializados han identificado y descrito los efectos que las distintas clases de sustancias psicoactivas generan en quienes las ingieren, afectando procesos mentales como la cognición o la afectividad.

Indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-252 de 2.003, al realizar el estudio de constitucionalidad del numeral 2 del artículo 48 de la ley 734 de 2.002, al preceptuar que constituía una falta gravísima “consumir en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes”, siendo el cargo presentado contra la referida norma la vulneración de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y la intimidad; concluyó la Corte que la norma se ajustaba a los preceptos constitucionales en tanto su finalidad era promover la adecuada prestación del servicio público.

Que en sentencia C-431 de 2.004 analizó la constitucionalidad de la tipificación como falta disciplinaria para los miembros de la Fuerza Pública el consumo de sustancias estupefacientes o del abuso de bebidas alcohólicas al interior de las instalaciones militares; habiéndose declarado exequible la disposición acusada, excepto la limitación referente a que la falta solo podía configurarse al interior de las instalaciones militares, con lo que no se pretendía limitar la autonomía individual de la persona, sino procurar la adecuada prestación de las funciones militares.

Refirió que la Corte Constitucional en sentencia T-578 de 2.013 reconoció la condición de enfermo a aquella persona que necesitaba consumir la dosis personal, siendo necesario que se le garantizara el tratamiento adecuado e idóneo con el cual pudiera buscar su rehabilitación y cura; que, sin embargo, el consumo de dichas sustancias es una prohibición que constituye una falta gravísima al interior de la fuerza pública, consideración que fue declarada exequible, en tanto, a su juicio, la condición de enfermo fue utilizada para judicializar a una persona con tal patología, a quien, por el contrario, se le debe garantizar la prestación del servicio de salud integral para el tratamiento adecuado, más no así para quien ejerce o cumple funciones al interior de la fuerza pública. 1.4.

Recurso de apelación4 Señaló la parte actora que el juzgado de instancia no atendió de forma adecuada las circunstancias fácticas que se narraron en la demanda, evidenciándose en la sentencia su indebido análisis y, de contera, el objeto de estudio. Cuestionó que no se realizara un análisis y pronunciamiento respecto a la irregularidad que se dejó en evidencia con los documentos aportados con la 4 Fs.162-173, C.2 Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 demanda, en tanto no existe consonancia entre lo señalado en el oficio No. 0066 del 6 de enero de 2.016 emitido por el teniente coronel CARLOS ERNESTO MARMOLEJO CUMBE, con destino a la jefatura de personal del Ejército Nacional, y lo indicado en el acto administrativo que dispuso el retiro del actor.

Mientras que en el referido oficio se hizo alusión a la causal de baja por determinación del comandante de la fuerza, sin que se esgrimiera circunstancia alguna de hecho o derecho que la justificara adecuadamente, en la orden administrativa de personal No. 1036 de 2.016 se hizo alusión a una situación diferente, al indicarse que “SUS COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENRAN (sic) PERDIDA DE SU CONFIANZA, POR NEXOS CON PERSONAS AL MARGEN DE LA LEY PONIENDO EN RIESGO SU VIDA Y LA DE LOS MIEMBROS DE LA UNIDAD”, evidenciándose la falsa motivación del acto administrativo acusado.

Indicó que en el primer informe, relacionado en el acápite de “DE LO PROBADO DENTRO DEL PROCESO”, se relataron hechos referidos a la falta de respeto del implicado hacia su superior, comportamiento que lo relacionó con un estado de esquizofrenia no tratado, como consecuencia de la ausencia de un diagnóstico para la época. Que en el segundo informe, se hizo alusión a hechos relacionados con otro episodio esquizofrénico, siendo evidentes las alucinaciones, asegurando que de ellas era víctima el actor debido al estrés post traumático, siendo parte de reconocimiento por su galeno; y que en el tercer informe, se refiere una entrevista psicológica en la que se reconoció que aquel padecía de esquizofrenia, por lo que debía ser descartado por completo.

Refutó la validez dada por la juez al contenido de los informes respecto del consumo de sustancias alucinógenas por parte del actor, cuando no se presentó al proceso informe médico o toxicológico que acreditara su condición de consumidor y que se encontraba bajo los efectos de la marihuana al momento de presentarse las situaciones respecto de las que erradamente se han considerado como actos de indisciplina, sobre los que el juzgado consideró debidamente fundado su retiro.

Que la a quo manifestó que analizaría la situación de la falsa motivación invocada en relación a la existencia de material probatorio sobre el cual se fundaron los presuntos nexos con grupos al margen de la ley; que, sin embargo, no lo desarrolló en las consideraciones generales, ni en las correspondientes al caso concreto que sirvieron como sustento de la decisión de instancia; que, así mismo, no indicó las razones por las cuales se demeritó el contenido del oficio No. 0066 del 6 de enero de 2.016, emitido por el teniente coronel CARLOS ERNESTO MARMOLEJO CUMBE, con destino a la jefatura de personal del Ejército Nacional.

Refirió que pese a haberse señalado lo dispuesto con relación a la facultad discrecional por la Corte Constitucional en sentencia C- 758 de 2.013, el juzgado inaplicó el alcance que se le ha dado a dicha disposición legal, al extraerse que el ejercicio debe ser proporcionado y racional, atendiendo los fines que persigue, conforme el artículo 44 del CPACA; que se obvió que la Corte dispuso que dicha actividad no debía ser secreta u oculta de las autoridades competentes, en tanto en el referido oficio 0066 del 6 de enero se consignó la intención de disponer del retiro del actor sin que se hubieran indicado las causales sobre las cuales se fundó la aplicación de la facultad discrecional.

Frente al rechazo de la prueba que estableció la condición clínica e incapacitante del actor, fundada en la extemporaneidad en la presentación de la misma, argumentó Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 que, si bien, en contestación de la demanda no se formularon excepciones de mérito y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del CPACA, de la contestación se corre traslado solo cuando se presenten medios exceptivos, también lo es que dicha circunstancia no puede, per se, desconocer los derechos constitucionales de defensa y contradicción en cabeza del accionante, respecto de quien se presentaron 3 pruebas en las que se contemplaron los hechos que serían tenidos en cuenta por la juez de instancia; considerando pertinente que se admitiera todo el valor probatorio a los documentos aportados en el proceso con la finalidad de controvertir dichas probanzas, sin importar la oportunidad en que se efectuó, en tanto el derecho sustancial debe prevalecer sobre el formal.

Que no puede tenerse como válida la aseveración que se hace en el fallo de instancia, con relación a que en uno de los informes rendidos por el oficial de recursos humanos se manifestó que el actor había reconocido ser consumidor de sustancias psicoactivas, precisando que ello no era una confesión, ni mucho menos se puede tener como tal, al no reunir los requisitos legales para su validez y procedencia. Que para que el consumo de sustancias psicoactivas y alucinógenas sea reconocido como una falta gravísima dentro del sector público, debe adelantarse un procedimiento a través del cual se imponga una sanción derivada del análisis de las circunstancias fácticas.

Sin embargo, fue una circunstancia sobre la que no se fundó el acto de retiro acusado, teniendo en cuenta que los argumentos que fueron expuestos en el mismo se tradujeron en nexos con grupos al margen de la ley, lo que -a su juicio- jamás se probó. Finalmente, adujo que si bien al accionante padece de una enfermedad mental que probablemente le impedía continuar prestando el servicio al interior de la entidad castrense, también lo es que dicha circunstancia no fue la causa por la cual se originó su retiro, evidenciándose la falsa motivación. 1.5.

Ministerio Público5 Señaló que pese a que la juez de instancia reconoció la condición de enfermo a quien es consumidor habitual de drogas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional impide su judicialización por esa circunstancia, otorgándole la posibilidad de conservar su empleo y recibir tratamiento médico, gozando así de estabilidad reforzada.

Además, consideró que se configuró la falta de competencia para expedir el acto acusado, si se tiene en cuenta que quien retiró del servicio al actor fue el jefe de desarrollo humano y no el comandante del ejército nacional. 1.6. Trámite en segunda instancia. Mediante auto del 2 de noviembre de 2.018 se admitió el recurso de apelación6; con providencia del 15 de noviembre de la misma anualidad se corrió traslado para alegar7, término en el cual las partes allegaron sus respectivos escritos8. 5 Fs.174-180, C.2 6 Fs.203, C.2. 7 Fs.207, C.2. 8 Fs.228, C.2.

Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, conforme lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, conforme a lo argumentos de la alzada, si el acto acusado, contenido en la OAP No. 1036 del 15 de enero de 2.016, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación e infracción en las normas en que debía fundarse; y, en caso tal, si resulta procedente ordenar el reintegro del actor con el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y demás acreencias laborales.

De ello dependerá que la sentencia de primera instancia se revoque o confirme. 2.3. Asunto previo. Previo a analizar el material probatorio recaudado en el proceso, debe la Sala pronunciarse sobre el inconformismo del actor en relación con la negativa del juzgado de instancia de dar valor probatorio a los documentos que aportó mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2.016, referentes a una acción de tutela instaurada contra la dirección de sanidad del ejército nacional a efectos de que le fueran prestados los servicios de salud y le practicaran el examen por parte de la junta médica laboral.

Sobre el particular se tiene que el artículo 212 de la ley 1437 de 2.011 establece las oportunidades probatorias o las fases del proceso en que las partes pueden solicitar o aportar pruebas: Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Numeral modificado por el art. 53, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

De su lectura se advierte que le asiste razón a la quo en señalar que los documentos allegados por el accionante al pronunciarse sobre la contestación de la demanda de la entidad fueron aportados de forma extemporánea, al no haberse presentado dentro de las oportunidades establecidas en la norma en comento, esto es, con la respectiva demanda o su reforma, sin que para hacer uso de esta última necesariamente tuviese que alterar las pretensiones, los hechos o las partes procesales9, pues en este caso debía adicionar los documentos que pretendía se tuvieran como pruebas y que no fueron allegados con la demanda.

En consecuencia, no se les debe dar valor probatorio a los referidos documentos. 2.4. De lo probado en el proceso. Para dirimir la presente causa procesal, cuenta la Sala con el siguiente material probatorio: -Informe suscrito por el oficial de Recursos Humanos de la Brigada Especial Contra el Narcotráfico: “Con toda atención me permito informar al Señor Teniente Coronel Comandante Batallón Contra el Narcotráfico No. 2, que una vez citado en la oficina de Recursos Humanos de la Brigada Especial Contra el Narcotráfico por parte de la Oficial Psicóloga de la Unidad Operativa Menor al Soldado Profesional RAUL CAMELO VILLANUEVA MERLANO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.051.667.839 de Mompox (Bolívar), de 25 años de edad, de estado civil soltero, orgánico del Batallón Contra el Narcotráfico No. 2, de 2 años de antigüedad como explosivista del Grupo EXDE, se realizó intervención por parte de la Oficial Psicóloga, así: Una vez realizada entrevista psicológica y con base a la aplicación del Cuestionario de Análisis Clínico (CAQ), no se evidencian indicadores clínicos o rasgos psicopatológicos que puedan alterar su comportamiento y entorno laboral, que una vez revisados sus antecedentes de psicología y psiquiatría no se encontró predisponentes a conductas inapropiadas por parte del Soldado Profesional, manifiesta no haber tenido combates durante su permanencia en el Batallón, lo que descarta la presencia de rasgos de Trastorno de Estrés Postraumático ocasionados por el conflicto armado.

Una vez realizada la intervención y según lo referido por el Soldado el día que tuvo alteraciones en su comportamiento y disciplina en el alojamiento de su compañía, 9 Artículo 173. Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda.

De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. 3.

No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad. La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un soto documento con la demanda inicial.

Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 9 estaba bajo el efecto de sustancias psicoactivas y que posterior a esta situación no ha vuelto a consumir. Igualmente fue citado a continuar con las intervenciones psicológicas por parte de la Oficial Psicológica de la Unidad Operativa Menor los días lunes, miércoles y viernes en la Oficina de Recursos Humanos de la Unidad Operativa Menor con el fin de realizar seguimiento al Soldado Profesional y prestar apoyo psicosocial según necesidades del servicio.” -Informe calendado el 2 de enero de 2.016, expedido por el comandante de pelotón “B” Uno del Batallón No. 2 contra el narcotráfico: “Por medio del presente me permito informar, al Señor Teniente RIVEROS GONZÁLEZ MORGAN Comandante de la CP 'B', los hechos ocurridos el día 10 de Diciembre del 2015 con el Soldado Profesional VILLANUEVA MERLANO RAUL identificado con numero (sic) de cedula (sic) 1051667839 en el área de alojamientos de la FURED, Siendo aproximadamente las 12:45 horas me encontraba consumiendo mis alimentos cuando en ese momento el soldado en mención toma asiento en la mesa donde yo me encontraba el cual empezamos una conversación le pregunte que de que parte de la costa era? el me contesto en tono fuerte que no me decía disque porque yo le estaba sacando inteligencia, le respondí que no tenía ningún motivo para sacarle información luego de eso me empezó a decir que porque todo mundo dice que los costeños son malos y le respondí que "por qué será que dicen eso?", después de eso empezó a fáltame al respeto diciendo a gritos que todos acá eran unas ratas, que ojala ningún soldado o cuadro se meta con él porque no sabe que les pueda pasar, que no sabían con quien se estaban metiendo que si el quería llamaba a los primos para q mataran a todos, por lo cual yo le dije que respetara que yo soy comandante que que yo no era ningún ladrón que si tenía pruebas para sustentar lo que estaba diciendo, por lo que este soldado en tono fuerte empieza a gritarme estas palabras groseras en un tono demasiado fuerte, que yo era un hijo de puta, una rata, que todos valian mierda.

Mi acción fue retirarme de ahí para evitar problemas con este soldado, ya que también le ha faltado el respeto al resto de sus compañeros en diferentes formas y en varias ocasiones.” - Informe de fecha 3 de enero de 2.016, elaborado por el comandante de la Compañía B, del Batallón No. 2 Contra el Narcotráfico: “Por medio del presente me permito informar, al Señor Teniente Coronel Comandante de Batallón Nº 2 Contra el Narcotráfico, los hechos ocurridos con el soldado profesional VILLANUEVA MERLANO RAUL identificado con cedula de ciudadanía Numero 1.051.667.839 orgánico de la Compañía B. Mencionado soldado ha venido presentando actos de indisciplina que perturban la convivencia con el resto de personal.

El día 10 de diciembre de 2015 siendo aproximadamente las 12:45 el soldado VILLANUEVA falta el respeto al señor SV. MALDONADO VARGAS JAIRO por lo cual anexo el informe del comandante de pelotón. La madrugada del día 12 de diciembre de 2015 siendo aproximadamente las 02:30 se escucha unos gritos en el alojamiento de los soldados de la compañía B. por lo cual me dirijo inmediatamente al alojamiento y se encuentra el soldado Villanueva corriendo por todo el alojamiento y con fuertes gritos diciendo que "viene la guerrilla, que él ya los vio, que se van a meter que cojan el armamento, que él es el cacique coyaima y que esta poseído por los espíritus" mientras menciona estas palabras se intenta calmar brindándole agua, se sienta sobre un catre y empieza a llorar por "el teniente Melo diciendo que lo mataron por culpa de el (sic)" adicional a esto cuando se intenta consolar y controlar al soldado expide de su ropa y cuerpo un fuerte olor Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 10 muy desagradable al parecer momentos antes había consumido "Marihuana", se trata de llevar al soldado al dispensario médico pero este manifiesta que si alguien lo llega a tocar el los mata a todos, luego de un momento el soldado inicia nuevamente a correr por el alojamiento gritando q cojan el armamento que se vienen los espíritus y que vienen por el que si nosotros no hacemos nada él se defiende solo e intenta coger un fusil pero en vista de que el armamento esta encadenado este no puede hacer nada más y continua corriendo y gritando; pasados aproximadamente 50 minutos el soldado se logra calmar un poco y se acuesta a dormir.

Dichos actos manifiestan que el soldado perturba la tranquilidad y sana convivencia con el resto de personal, algunos soldados del batallón mencionan que se sienten intimidados por el soldado y que el soldado al parecer consume algún tipo de sustancias sicotrópicas. Ese mismo día sobre las 8:00 horas aproximadamente se toma contacto con la Sra. CT.

PEREZ VARON LEIDY psicóloga de la Brigada Especial Contra el Narcotráfico, iniciando así un control y asistencia sicológica por parte de la Brigada.” -Informe expedido por el comandante del Batallón No. 2 Contra el Narcotráfico10, el 6 de enero de 2.016, en el que relató: “Me permito informar al Señor Coronel Comandante Brigada Especial Contra el Narcotráfico, las situaciones presentadas por el soldado profesional VILLANUEVA MERLANO RAUL identificado con cédula de ciudadanía Número 1.051.667.839 orgánico de la Compañía “B” de esta Unidad Táctica.

De acuerdo a lo informado por él TE. RIBEROS GONZALEZ MORGAN comandante de la compañía B y SV. MALDONADO VARGAS JAIRO comandante de pelotón, se evidencian actos de indisciplina que atentan contra las normas de convivencia y seguridad de la unidad, por lo anterior se puede establecer que estos actos de indisciplina posiblemente son causados por el consumo de sustancias psicoactivas aparentemente (marihuana) y efectuado un trabajo de campo por el S7 de la unidad es posible que su se presenten este tipo de hechos.

Debido al comportamiento del SLP. VILLANUEVA MERLANO RAÚL se pidió el apoyo y acompañamiento de la Sra. CT. PÉREZ VARÓN LEIDY psicóloga orgánica de la Brigada Especial Contra el Narcotráfico iniciando así un control y asistencia sicológica por parte de la misma, y presentando un informe que anexo. Por su conducto solicito a mi coronel su apoyo para solicitar la baja de acuerdo a las disposiciones de ley dentro de la directiva permanente de personal 0188 de 2009 retiro por decisión del comandante de la fuerza, por su conducta inadecuada, indisciplina, posibles nexos con grupos al margen de la ley, debido a la consecución de sustancias alucinógenas que proveen estos grupos posiblemente para su consumo o distribución, atentando así contra la imagen institucional, principios éticos y morales que deben practicar los miembros de la fuerza a todo nivel.” - Oficio No. 00066/MDN-CGFM-CE-DAVAA-BRCNA-B1-29.5711,de fecha 6 de enero de 2.016, suscrito por el segundo comandante y JEM de la Brigada Especial contra el Narcotráfico, en el que se indicó: “Respetuosamente me permito enviar al señor General Comandante Ejército Nacional la solicitud de baja por DETERMINACION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA, del SLP.

VILLANUEVA MERLANO RAUL CC. 1.051.667.839 orgánico del Batallón Contra el Narcotráfico N°2 “Coyaimas” para su estudio y aprobación.” 10 Fs. 62, C.1 11 Fs. 11, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 11 - Oficio No. 00067/MDN-CGFM-CE-DAVAA-BRCNA-B1-29.60, calendado el 6 de enero de 2.01612, mediante el cual el segundo comandante y JEM de la Brigada Especial contra el Narcotráfico manifestó: “EL COMANDANTE DE LA BRIGADA ESPECIAL CONTRA EL NARCOTRAFICO APOYA FAVORABLEMENTE LA SOLICITUD DE BAJA POR DETERMINACIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA, DEL SLP.

VILLANUEVA MERLANO RAUL CC. 1.051.667.839 ORGANICO DEL BATALLÓN CONTRA EL NARCOTRÁFICO N°2 “Coyaimas” POR CONSIDERAR QUE MOTIVOS EX´PUESTOS SON RAZONABLES Y SE AJUSTAN A LA REALIDAD.” -Orden administrativa de personal No. 1036 expedida el 15 de enero de 2.016: “EL JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL EN USO DE LAS FACULTADES LEGALES CONFERIDAS EN EL ARTÍCULO 25 NUMERAL No. 15 DE LA RESOLUCIÓN No. 1013 DE 22 DE JUNIO DE 2007, “POR LA CUAL SE DELEGAN ALGUNAS FUNCIONES O ASUNTOS ESPECÍFICOS DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL, SE ADICIONAN Y COMPILAN EN ESTA MATERIA, LA RESOLUCIÓN No. 859 DEL 5 DE JULIO DEL 2006 Y LA RESOLUCIÓN No. 469 DEL 2002, DISPONE: ARTICULO No. 1-056 RETIRO SOLDADO PROFESIONAL.

POR MANDATO CONSTITUCIONAL, EL ARTÍCULO 217 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 ESTABLECE “LA LEY DETERMINARA EL SISTEMA DE REMPLZOS DE LAS FUERZAS MILITARES, ASÍ COMO LOS ASCENSOS, DERECHOS Y OBLIGACIONES DE SUS MIEMBROS Y EL RÉGIMEN EXPECIAL DE CARRERA, PRESTACIONAL Y DISCIPLINARIO QUE LE ES PROPIO. EN VIRTUD DE TAL PRECEPTO SE EXPIDIÓ EL DECRETO 1793 DE 2000 QUE REGULA EL RÉGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES, EL CUAL EN SU ARTÍCULO 13 ESTABLECE EL RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA, EN CUALQUIER MOMENTO POR RAZONES DEL SERVICIO Y EN EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL, A SOLICITUD DE LOS COMANDANTES DE LA UNIDAD OPERATIVA RESPECTIVA.

ASÍ MISMO COMO AUTORIZADO POR LA LEY, EL SEÑOR TENIENTE CORONEL CARLOS ERNESTO MARMOLEJO CUMBE JEM Y 2°Cdte. BRIGADA ESPECIAL CONTRA EL NARCOTRÁFICO; MEDIANTE OFICIO No. 0066 DE FECHA 06 DE ENERO DEL 2016 SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SOLDADO PROFESIONAL VILLANUEVA MERLANO RAUL CC. 1051667839, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGANDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL, REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES.

(…)” 2.5. Régimen legal y jurisprudencial sobre el retiro de los soldados profesionales. El Decreto 1793 de 2000 estableció el “Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de la Fuerza Militar”, el cual dispone, entre otras cosas, la forma como se desvincula del servicio activo al personal uniformado y sus causales: “CAPITULO III RETIRO.

ARTÍCULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2.

Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones (…)” En razón de ello, el artículo 13 ibídem establece que “En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva”, evento en el cual le entidad profiere el respectivo acto administrativo de desvinculación, definido en lo militar como orden administrativa de personal.

Sobre este articulado, la Corte Constitucional realizó el estudio de constitucionalidad mediante sentencia C-758 de 2013, declarando su exequibilidad en forma condicionada, “en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército.” Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 13 Posteriormente, la Alta Corte en sentencias SU-053 y SU-172 de 2015 unificó su jurisprudencia sobre motivación de actos administrativos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales de la fuerza pública, estableciendo unos lineamientos para el uso de la facultad discrecional: “i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.

El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.(…)”. Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en pronunciamiento reciente de fecha 7 de abril de 2.022, CE-SUJ-SII-26-2022, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares, por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional: Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 14 i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.

Señaló la Alta Corporación que “la discrecionalidad no implica libertad absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayor inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se refieran a que debe estar precedida de razones reales y objetivas, es decir, en las que no tengan cabida motivos de carácter personal”.

En este entendido, el poder discrecional no es un atributo absoluto, del cual el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia han establecido unos límites para su ejercicio con la finalidad de salvaguardar la legalidad y el debido proceso. 2.6. Del caso concreto. Como se indicó en precedencia, el demandante pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la OAP No. 1036 del 15 de enero de 2.016, por medio de cual se dispuso su retiro de las fuerzas militares, con el consecuente reintegro al mismo cargo u otro de igual o superior jerarquía, argumentando para ello la falsa motivación y el desconocimiento de las normas legales y constitucionales que regulan la materia.

Por su lado, la entidad accionada argumentó que el acto sujeto de demanda fue sustentado en situaciones particulares que causaron desconfianza en la tropa, circunstancia que reviste mayor interés cuando se está en el área, en cumplimiento de operaciones militares, poniendo en riesgo la seguridad y la vida de los miembros del Ejército Nacional, al llevar información al enemigo; que el retiro del actor se decidió conforme a las atribuciones contenidas en el artículo 13 del decreto 1793 de 2.000, en uso de la facultad discrecional y proporcional.

Sea lo primero señalar que la inconformidad del Ministerio Público referente a la falta de competencia para expedir la decisión administrativa acusada, no tiene vocación de prosperidad. En efecto, se observa que para la expedición de la OAP No. 1036 del 15 de enero de 2.016, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional invocó Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 15 el artículo 2, numeral 15, de la resolución No. 1013 del 22 de junio de 2.007, por medio de la cual le fue delegada la facultad de retirar del servicio activo a los militares, delegación sobre la cual el Consejo de Estado13 en caso similar expuso: “Lo anterior se manifiesta en las acertadas conclusiones consignadas en la sentencia del 26 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que evidenció en la Resolución 1013 de 22 de junio de 2007, acto administrativo de delegación al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, para actuar en nombre del Comandante de la Fuerza, el desarrollo conforme a derecho de las facultades previstas en los artículos 211 de la Constitución y 9º de la Ley 489 de 1998, normas que habilitan, entre otras, «a las entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa para delegar la atención y decisión de los asunto a ellos confiados en la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados vinculados al organismo correspondiente», preceptiva en virtud de la cual se expidió la Resolución 1077 de 2013, que retiró del servicio activo al señor Santos Rentería por solicitud del Comandante de la respectiva Unidad Operativa.” También se desechará la argumentación del recurrente en cuanto a la imposibilidad de retirar del servicio a quien ostenta condición de enfermo, por padecer de esquizofrenia, atendiendo a que esta condición no se probó en el curso del proceso, máxime que los documentos con los cuales se pretendía soportar tal aseveración - la acción de tutela incoada contra la dirección de sanidad militar- fueron allegados de forma extemporánea, conforme se advirtió en precedencia. Ahora bien, frente a la desvinculación del actor, se observa que mediante orden administrativa de personal OAP No. 1036 del 15 de enero de 2.016 se dispuso su retiro del servicio, decisión que se motivó en el oficio No. 0066 del 6 de enero de 2.016, al consignarse que el segundo comandante de la brigada especial contra el narcotráfico “SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SOLDADO PROFESIONAL VILLANUEVA MERLANO RAUL CC. 1051667839, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGANDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL, REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES.

EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL SOLDADO PROFESIONAL VILLANUEVA MERLANO RAUL CC.1051667839, SUS COMANDANTES MANIFESTARON QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PERDIDA DE CONFIANZA, POR NEXOS CON PERSONAS AL MARGEN DE LA LEY PONIENDO EN RIESGO SU VIDA Y LA DE LOS MIEMBROS DE LA UNIDAD”. (Se destaca) De la lectura del referido acto administrativo se observa que no guarda coherencia con las situaciones descritas en los informes presentados por los superiores del entonces soldado profesional, atendiendo a que el comandante del batallón contra el narcotráfico No. 2, comandante de la compañía B y comandante de pelotón presentaron informes en los cuales exponían actos de indisciplina del SLP VILLANUEVA MERLANO, así como el consumo de sustancias psicoactivas - marihuana-, que alteraban su comportamiento; más en forma alguna que tuviera nexos con personas al margen de la ley que generara la pérdida de confianza, como se plasmó en el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 16 de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01359-00(AC) Actor: DENILSON SANTOS RENTERÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 16 Fue en el informe de fecha 6 de enero de 2.016 que el comandante del Batallón Contra el Narcotráfico No. 2 al solicitar la baja del militar hizo referencia a sus posibles nexos con grupos al margen de la ley, al mencionar que las sustancias alucinógenas que consumía podían ser suministradas por dichos grupos.

Al respecto se lee: “(…) Por su conducto solicito a mi coronel su apoyo para solicitar la baja de acuerdo a las disposiciones de ley dentro de la directiva permanente de personal 0188 de 2009 retiro por decisión del comandante de la fuerza, por su conducta inadecuada, indisciplina, posibles nexos con grupos al margen de la ley, debido a la consecución de sustancias alucinógenas que proveen estos grupos posiblemente para su consumo o distribución, atentando así contra la imagen institucional, principios éticos y morales que deben practicar los miembros de la fuerza a todo nivel.” (se resalta) Como se observa, se asoció el consumo de sustancias alucinógenas por parte del soldado profesional a un presunto vínculo de este con grupos al margen de la ley, quienes -a juicio del referido comandante- le suministraban el alcaloide, sin que previamente se hubiera adelantado la respectiva investigación, o al menos indagación, a efectos de establecer si, realmente, la fuente de provisión de dicha sustancia correspondía a dichos grupos; fue por ello que en el referido escrito el comandante hizo alusión a “posibles nexos”, sin que se hubiera confirmado dicho vínculo.

No obstante, el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional dio por sentada dicha circunstancia, al señalar en el acto que dispuso la separación del actor del servicio que “…EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL SOLDADO PROFESIONAL VILLANUEVA MERLANO RAUL CC.1051667839, SUS COMANDANTES MANIFESTARON QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PERDIDA DE CONFIANZA, POR NEXOS CON PERSONAS AL MARGEN DE LA LEY PONIENDO EN RIESGO SU VIDA Y LA DE LOS MIEMBROS DE LA UNIDAD”; resultando ser esta la única motivación que se tuvo en cuenta para retirarlo del servicio.

Bajo ese entendido, se advierte que los hechos que la entidad castrense tuvo como motivos determinantes de la decisión, no se acreditaron dentro de la actuación administrativa; evidenciándose así la falsa motivación en la expedición del acto administrativo acusado, lo cual afecta su validez. Con ello se desconoció la primera regla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-26-2022 de fecha 7 de abril de 2.022 atrás referida, esta es que: “La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad”.

(se resalta) Se tiene así que se presentaron visos de arbitrariedad al corresponder la desvinculación del demandante a una situación que no se ajustó a la realidad. Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 17 Colofón de lo expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado, ordenando a título de restablecimiento del derecho el reintegro del actor al mismo cargo que ocupaba, sin solución de continuidad, y a título indemnizatorio que se le reconozca y pague el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, y sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado14 en casos similares.

Ahora bien, observa la Sala que la orden de reintegro no es óbice para que el actor, dado el tiempo transcurrido entre su retiro del servicio y el momento en que efectivamente se lleve a cabo su reincorporación, sea sometido a exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas, a efectos de establecer si se encuentra apto para que se lo dote de un arma de fuego, debiéndose, en caso contrario, reubicarlo en un cargo de igual categoría y remuneración donde no constituya un peligro para sí y/o demás compañeros. 3.

Condena en costas en segunda instancia. El presente proceso se tramita en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispone que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se observa que tal disposición abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A., en tanto la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Así, ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, pues implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello infalible o automático, pues amén de ser objetivo, es valorativo15, en tanto pueden presentarse situaciones que ameriten, incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, 14 Sentencia del 14 de junio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicación No. 11001-03-15-000-2018-00548-01 15 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.

Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A.- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…).

Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 18 anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA16.

En consecuencia, la Sala encuentra que se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas en contra de la parte demandada vencida vencida y en favor de la parte actora, quien presentó alegatos de conclusión; esto es, intervino a través de su apoderado judicial en el trámite del recurso de apelación. Acreditándose en el plenario que la parte demandante, al resultar victoriosa en la presente contienda, incurrió en gastos procesales y/o agencias en derecho, dada la defensa judicial efectuada, lo cual debe reconocerse.

Así las cosas, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 365 del Código General del Proceso17, fijándose la tarifa para agencias en derecho en un 1 s.m.l.v., de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 31 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1036 del 15 de enero de 2.016, mediante el cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al señor RAÚL CARMELO MERLANO VILLANUEVA.

TERCERO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, el reintegro del actor, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, y al pago a título indemnizatorio del equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por 16 “Artículo 160.

Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 17 “ARTÍCULO 365.- Condena en costas.

( ) 3. La sentencia de segunda instancia que confirme en todas sus partes la de primera, se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. Expediente No. 18 001 33 33 002 2016 00605 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Carmelo Merlano Villanueva Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 19 cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses de salario.

La orden de reintegro que se imparte no es óbice para que el actor, dado el tiempo transcurrido entre su retiro del servicio y el momento en que efectivamente se lleve a cabo su reincorporación, sea sometido a exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas, a efectos de establecer si se encuentra apto para que se lo dote de un arma de fuego, debiéndose, en caso contrario, de ser viable, reasignársele labores donde no constituya un peligro para sí y/o demás compañeros.

CUARTO: ORDENAR la actualización de las sumas reconocidas aplicando la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: ORDENAR que la sentencia se cumpla de conformidad con los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho el un 1 s.m.l.v., de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por secretaría del a quo.

OCTAVO: En firme este proveído, vuelvan las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ18 18 Es de observar que la doctora Angélica María Hernández Gutiérrez, en su calidad de presidente del Tribunal Administrativo del Caquetá, se encuentra encargada de las funciones del despacho 1°, en atención al traslado de su titular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien formaba parte de la sala primera de decisión de la corporación, traslado del cual se informó mediante oficio CE-Presidencia-OFI-INT-2023-1800 de fecha 18 de mayo de 2.023 suscrito por el señor Presidente del Consejo de Estado.