IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Marco normativo / NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS “FORWARD” - Fundamento normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación presentado, si le asiste razón al a quo de declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes resoluciones: (i) 19471, de 8 de septiembre de 2015 y (ii) SH-17-444, de 6 de septiembre de 2016, expedidas por el municipio de Medellín, mediante las cuales se practicó una liquidación de revisión, del impuesto de industria y comercio de la sociedad demandante.
Extracto: ( ) De lo expuesto, se concluye que el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio está incluido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, ya sea que se cumpla de forma permanente u ocasional y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe. Dichos elementos del tributo, hecho generador y base gravable, tienen a su vez el elemento territorial que contrae la ocurrencia de aquellos al ámbito de cada municipio, todo lo cual ha sido fijado por la ley y no puede ser modificado por los acuerdos o normas locales que lo regulan en cada jurisdicción y, menos, por los funcionarios administrativos encargados de aplicarlas.
( ) Este contrato atípico tiene bastante similitud con el contrato de futuros, solo que mientras las transacciones en los contratos de forward se producen en el ámbito extrabursátil, lo que lo hace más informal al que se hace en el marco del mercado bursátil. ( ) De conformidad con lo dispuesto en los actos administrativos cuestionados, lo decidido por el juez de primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala encuentra que, en el presente caso, la discusión se centra en establecer si era procedente o no incluir en la base gravable del impuesto de industria y comercio, para el año gravable 2012, la suma de $6.281.575.910, valor que corresponde a las operaciones de cobertura “contratos forward”, por exportaciones.
( ) En ese orden de ideas, comoquiera que las pérdidas o ganancias que se presentan en este tipo de contratos está relacionado estrechamente con la oscilación de la moneda y no con el ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios, contrario a lo afirmado por el municipio de Medellín, los valores por este concepto no deben incluirse en la base gravable del impuesto de industria y comercio, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del acuerdo 64 de 2012, el cual dispone que se encuentran excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio “ los ingresos provenientes de exportaciones de bienes o servicios y su correspondiente diferencia en cambio”, pues, en el presente caso la celebración de este tipo de contrato se realizó para precaver algún riesgo que pudiera presentarse por la exportación de ciertos tipos de bienes.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur. Medellín, D.E., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado 05001 33 33 027 2017 00057 01 Demandante CIJ Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado Municipio de Medellín (Hoy Distrito Especial de Medellín) Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho – tributario Temas Impuesto de industria y comercio / naturaleza y alcance de los contratos “forward” Decisión Confirma sentencia Providencia Sentencia 169 de 2023 Aprobado en acta 77 de 2023 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe textualmente, como aparece a folio 169): “PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD de las Resoluciones No. 19471 de 8 de septiembre de 2015 ‘Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión’ y No SH-17-444 de 2016 ‘Por la cual se decide un recurso’, expedidas por el municipio de Medellín, acorde con las consideraciones precedentes.
“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara en firme la liquidación del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al período gravable 2012, presentada por la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., el 30 de abril de 2013. “TERCERO: Conforme al artículo 188 del CPACA, en armonía con el Acuerdo PSAA 1610554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se condena en costas a la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, de conformidad con las previsiones del artículo 366 del Código General del proceso. …”.
I.
ANTECEDENTES. - 1.- La demanda. - Mediante escrito radicado el 1 de febrero de 2017 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. formuló demanda, Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 3 por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Medellín, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones: 1.1.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes resoluciones: (i) 19471, de 8 de septiembre de 2015, mediante la cual el municipio de Medellín practicó una liquidación de revisión y (ii) SH-17-444, de 6 de septiembre de 2016, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración. 1.2.- Que, en consecuencia, se declare que el municipio de Medellín está obligado a restablecer el derecho de la sociedad demandante y se deje en firme la declaración privada del año gravable 2012, en la que se liquidó el impuesto de industria y comercio en la suma de $6’900.000. 1.3.- Que se condene en costas a la demandada. 2.- Los hechos. - Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1.- C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. presentó declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al período gravable 2012, en la que se determinó una base gravable anual de $745.583.000 y autoliquidó un impuesto anual a pagar por valor de $6’900.000. 2.2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 (literal a) del decreto 1018 de 2013, la subsecretaría de ingresos del municipio de Medellín emitió un auto de inspección tributaria 3101, de 3 de marzo de 2015. 2.3.- El 17 de marzo de 2015 se realizó la inspección tributaria, donde se revisó el total de ingresos recibidos por la sociedad durante el año gravable 2013. 2.4.- La Subsecretaría de Ingresos, de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, expidió la resolución 5610, de 6 de abril de 2015, mediante la cual se practicó un requerimiento especial al contribuyente C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., en Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 4 la que se adicionó a la base gravable especial, entre otros, los ingresos provenientes de la diferencia en cambio, proveniente de operaciones de cobertura operativa y la proveniente de pasivos en moneda extranjera. 2.5.- C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. presentó respuesta al requerimiento especial, en la que expresó que los contratos “forward” son indispensables para liberar la empresa de los riesgos de las fluctuaciones de la tasa de cambio. 2.6.- Mediante resolución 19471, de 8 de septiembre de 2015, la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín resolvió practicar la liquidación de revisión del impuesto de industria y comercio a cargo del contribuyente C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., como responsable del impuesto de industria y comercio por las actividades gravables desarrolladas con respecto al período gravable 2012, así: (i) total impuesto a pagar: $64’817.799 y (ii) sanción por inexactitud: $34’750.398. 2.7.- C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. interpuso recurso de reconsideración en contra de la resolución 19471, de 8 de septiembre de 2015. 2.8.- Mediante resolución SH-17-444, de 6 de septiembre de 2016, la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín resolvió el recurso de reconsideración, mediante el cual se confirmó lo decidido en la resolución 19471, de 8 de septiembre de 2015, con excepción de la sanción por inexactitud, la cual fue revocada. 3.- Normas violadas y concepto de violación. La parte actora invocó, como fundamento de sus pretensiones, los artículos 36 (numeral 3) del acuerdo 67 de 2008 y 35 (numeral 4) del acuerdo 64 de 2012.
Como concepto de violación, señaló que los artículos en cita señalan que de la base gravable del impuesto de industria y comercio deben depurarse y excluirse los ingresos provenientes de exportación de bienes y su correspondiente diferencia en cambio, aspectos que no fueron tenidos en cuenta por parte de la entidad accionada al momento de expedir los actos administrativos acá cuestionados.
Manifestó que los ingresos operacionales de la sociedad están representados principalmente en ventas al exterior por la comercialización de oro, ventas que generan una cuenta por cobrar en dólares, con respecto a la cual el mecanismo de cobertura (Forward en la modalidad Non Delivery) permite que la compañía Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 5 reciba los flujos de caja proyectados, de donde se obtiene un ingreso o gasto por diferencial cambiario que va asociado a la protección de cobertura en que tiene que incurrir la organización para proteger su margen de operación, sin verse afectada por la volatilidad cambiaria.
Indicó que, si la sociedad no tuviera que exportar, y el ingreso procediera de entidades nacionales, con toda certeza no tendría que incurrir en este tipo de operaciones de protección cambiaria, lo que quiere decir que no hay finalidad de obtener una ganancia, ni especulación alguna. Simplemente se realizan para contrarrestar el efecto de la devaluación del dólar para que se reciban los flujos de caja esperados.
Precisó que la única razón de ser de los contratos de cobertura que hace la sociedad es la protección del riesgo cambiario, fruto de las exportaciones de oro que realizan, por lo que los “forward” no se constituyen para especular, sino simplemente que a través de ellos se busca quedar inmune ante movimientos adversos en el tipo de cambio y poder planear los flujos de caja futuros sabiendo el ingreso que se recibirá. Es decir, no se trata de un instrumento financiero o de una transacción independiente con un tercero ajeno a la exportación, como lo asevera la administración municipal en su requerimiento.
Agregó que los ingresos por diferencia en cambio positivo en las operaciones de cobertura no son parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues es un tema pacífico en la jurisprudencia que la diferencia en cambio no debe gravarse, pues estos no son producto de una actividad gravada con dicho tributo; por el contrario, se originan como un mayor valor en el cambio de la divisa extranjera a la nacional, la diferencia en cambio se produce un mayor o menor valor del activo que genera un ingreso o un egreso, pero no corresponde al ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios, sino que se debe al fenómeno económico de la fluctuación de la moneda. 4.- La actuación procesal de primera instancia. - La demanda fue admitida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, mediante auto de 2 de febrero de 2017 (fl. 55), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 6 Notificado el demandado, dentro de la oportunidad legal respectiva se opuso a las súplicas de la demanda (fls. 66 a 77), para lo cual señaló que los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con la normatividad aplicable al caso, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad de los mismos.
Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 74 vto): “Como se explicó anteriormente, la Resolución de liquidación de revisión No. 19471 de 8 de septiembre de 2015, para el período gravable 2012, grava los ingresos por conceptos de: ventas nacionales gravadas por $2.670.000, cuenta contable 41359506; intereses $120.813.239, cuenta 421005, descuentos comerciales condicionados $1.605.504, cuenta 421040; otros $121.381.850 de la cuenta 421095;
Dividendos y participaciones en sociedades anónimas $332.961.550, cuenta 421505; utilidad en ventas de inversiones $138.161.114, cuenta 4240 y operaciones de cobertura exportaciones por $6.281.575.910 en la cuenta 42102003, para un total de ingresos no operacionales por valor de $6.999.186.397; información que fue detallada en el numeral 5º de la resolución No. 19471 del 8 de septiembre de 2015, cifras tomadas del balance de prueba a diciembre 31 de 2012 aportado por el contribuyente, de lo que se concluye que los ingresos por diferencia en cambio no fueron gravados, toda vez que la cuenta 421020 por $11.033.552.208 no se describió en el numeral 5º de la resolución 19471 de septiembre 8 de 2015.
“Además en cuanto a las operaciones de cobertura la sociedad celebró contratos en la modalidad OPERACIONES FX FORWARD NON DELIVERY registrados en la contabilidad en la cuenta 42102003 por $6.281.575.910 siendo estos gravados tal y como se explicó en el numeral 3º de la liquidación de revisión. Ingresos soportados en los contratos FX Forward Non Delivery del año gravable 2012 …”.
Precisó que los contratos “FX FORWARD NON DELIVERY” que suscribió la sociedad demandantes con entidades bancarias constituyen instrumentos financieros, pactados por determinados períodos con una tasa forward a la fecha, y en su vencimiento es cuando se establece si hubo ingreso o pérdida para el contribuyente, razón por la cual no hacen parte de los ingresos deducibles establecidos en el artículo 35 del acuerdo 64 de 2012, correspondiendo el contrato “FX FORWARD NON DELIVERY” a un ingreso financiero que forma parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. 5.- La sentencia. - Mediante sentencia de 16 de febrero de 2018, el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín concedió las súplicas de la demanda, para lo cual señaló que, de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicables al caso, el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 7 tales como el expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancía, tanto al por mayor como detal y las demás definidas como tales en el Código de Comercio; industriales como las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, maquila, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes por venta directa o por encargo y de servicios.
Manifestó que los contratos denominados “Forward” se pactan como una cobertura para el riesgo derivado de las fluctuaciones del mercado, lo cual no implica el desarrollo de ninguna de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, razón por la cual las pérdidas o ganancias que se desprendan de la celebración de estos contratos y que solo se verán reflejadas al momento de su liquidación, en manera alguna puede constituir base gravable de tal tributo, pues están directamente relacionadas con la oscilación de la monera y no con el ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios en los términos definidos en los artículos 29 y siguientes del acuerdo 64, de 2012, debiendo excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio “los ingresos provenientes de exportaciones de bienes o servicios y su correspondiente diferencia en cambio”.
Precisó que los contratos “Forward” celebrados por la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., en su mayoría se pactaron fechas de vencimiento para el año 2013, sin que se entienda porqué los ingresos que derivaron de estas operaciones fueron liquidados por la subsecretaría de ingresos del municipio de Medellín para establecer el monto de este tributo para el año gravable 2012, pues si el vencimiento de los contratos “Forward” acaece en el año 2013, solo hasta ese momento se tenía conocimiento de las pérdidas o utilidades que tuvo la sociedad declarante. 6.- El recurso de apelación. La entidad demandada, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 173 a 179), en virtud del cual solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, manifestó que, mediante auto de inspección tributaria 3101, de 3 de marzo de 2015, el municipio de Medellín realizó una investigación exhaustiva, la cual arrojó unos resultados que permitieron adoptar la decisión contenida en la resolución 19471, de 8 de septiembre de 2015, por medio de la cual se practicó una Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 8 liquidación de revisión, correspondiente al período gravable 2012, concluyendo que los contratos de “Forward” correspondían a un instrumento financiero, esto es, una transacción independiente con un tercero ajeno a la exportación, por lo que no hacían parte de los ingresos deducibles establecidos en el artículo 36 del acuerdo 67 de 2008.
Señaló que, en cuanto a la deducción por diferencia en cambio contabilizada en la cuenta 421020, por valor de $11.033’552.208, se detallan las subcuentas de: (i) “operaciones cobertura exportaciones”, por valor de $6.281.575.910, (ii) “operativa”, por valor de $3.071’917.098 y (iii) “pasivos en moneda extranjera”, por valor de $1.680’059.200; así mismo, precisó que las operaciones de “cobertura exportaciones” son una venta de divisas realizada por el contribuyente con una entidad bancaria.
Manifestó que en los contratos aportados durante el mes de diciembre de 2012, se puede observar que se trata de operaciones “FX FORWARD NON DELIVERY”, donde el contribuyente vende divisas y la entidad bancaria las compra a un término determinado, con una tasa forward (a futuro) a la fecha, siendo en su vencimiento cuando se establece si hubo ganancia o pérdida para el operador, contabilizando la utilidad como diferencia en cambio y la pérdida a un gasto, visualizándose en este caso, las utilidades en el auxiliar movimiento a diciembre 31 de 2012, en la cuenta 42102003, por valor de $6.281’575.910.
Agregó, además, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 178 vto): “De igual manera y con todo respeto no se puede comparar señores Magistrados lo resuelto en la Resolución No. SH 17-0330 de 2017 ‘Por la cual se revoca una actuación administrativa’, con lo resuelto en la resolución SH 17- 444 del 2016, ‘por medio de la cual se decir un recurso de reconsideración’ presentado en contra de la resolución No. 19471 de septiembre 8 de 2015, por medio de la cual se practica una liquidación de revisión, correspondiente al período gravable 2012, pues como se puede observar la resolución SH 17-0330 de 2017, tuvo su origen o es la respuesta a una petición de silencio administrativo positivo, respecto a un período gravable diferente, tal como se evidencia en la solicitud de silencio administrativo positivo presentada por el contribuyente … y cuyo radicado se cita en la resolución SH 17-0330 de 2017, entonces mal se haría en tener como precedente para fundamentar la presente sentencia recurrida, la resolución SH 17 0330 de 2017”. 7.- El trámite en segunda instancia. - Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 9 El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto de 4 de abril de 2018 (fl. 197).
Posteriormente, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo1, oportunidad en la que se registraron las siguientes intervenciones: 7.1.- La parte demandante, en memorial visible a folios 209 y 210, reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia, donde señaló que jurisprudencialmente se ha dicho que la diferencia en cambio no debe ser base del impuesto de industria y comercio, comoquiera que dicha diferencia no es producto del mayor valor que genera el contribuyente en la conversión de las divisas. 7.2.- La entidad demandada, en memorial visible a folios 203 a 208, reiteró lo expuesto en el escrito de contentación a la demanda y en su recurso de apelación. 7.3.- Por su parte, el Ministerio Público no emitió pronunciamiento en esta etapa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- Competencia. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 4) ibidem, en la medida en que la cuantía del proceso no supera los 100 salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha de la presentación de la demanda. 2.- Oportunidad de la acción. - De conformidad con el artículo 164 (numeral 2, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) 1 Fl. 199.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 10 meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
En este caso, se observa que la notificación personal del acto administrativo contenido en la resolución SH – 17-444, de 6 de septiembre de 2016, se surtió el 18 de octubre del mismo año2, por la cual, en principio, la parte demandante tenía hasta el 19 de febrero de 2017 para presentar la demanda, lo cual se realizó el 1 del mismo mes y año3, de donde se infiere que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 3.- El problema jurídico. - Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación presentado, si le asiste razón al a quo de declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes resoluciones: (i) 19471, de 8 de septiembre de 2015 y (ii) SH-17-444, de 6 de septiembre 2016, expedidas por el municipio de Medellín, mediante las cuales se practicó una liquidación de revisión, del impuesto de industria y comercio de la sociedad demandante. 4.- Marco jurídico aplicable. - De conformidad con lo previsto en el artículo 287 de la Constitución Política, “las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, es decir, esa autonomía de gestión no es absoluta, sino que debe ejercerse dentro de precisos lineamientos superiores, cuestión que es aplicable a la potestad tributaria de la cual gozan los entes territoriales.
En los términos del artículo 32 de la ley 14 de 1983 el impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales industriales y de servicios que ejerzan o realicen directa o indirectamente, en las respectivas jurisdicciones municipales, las personas naturales jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que cumplan de forma permanente u ocasional, en inmuebles indeterminados con o sin establecimiento de comercio.
La misma ley 14 de 1983 define las actividades que constituyen “hechos gravables” 2 Fl. 52 vto. 3 Fl. 20. Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 11 del impuesto de industria y comercio y que están vinculadas al sujeto que las realiza.
Así, el artículo 34 prevé que son actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes, mientras que el artículo 35 califica como comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, siempre y cuando no estén consideradas por el Código de Comercio o por la misma ley 14 de 1983 como actividades industriales (artículo 34) o de servicios (artículo 36).
De lo expuesto, se concluye que el hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, ya sea que se cumpla de forma permanente u ocasional y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe. Dichos elementos del tributo, hecho generador y base gravable, tienen a su vez el elemento territorial que contrae la ocurrencia de aquellos al ámbito de cada municipio, todo lo cual ha sido fijado por la ley y no puede ser modificado por los acuerdos o normas locales que lo regulan en cada jurisdicción y, menos, por los funcionarios administrativos encargados de aplicarlas.
Al respecto, el entonces municipio de Medellín, a través del acuerdo 64 de 2012, expidió el Estatuto Tributario estableciendo como un tributo del orden territorial el impuesto de industria y comercio; así mismo, se establecieron las siguientes disposiciones: “Artículo 24. Hecho imponible. El impuesto de industria y comercio es un gravamen de carácter obligatorio, el cual recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras, que se ejerzan o realicen dentro de la jurisdicción del municipio de Medellín, que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos. … “Artículo 27.
Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio las personas naturales o jurídicas, sociedades de hecho, comunidades organizadas, sucesiones liquidas, los consorciados, los unidos temporalmente, patrimonios autónomos, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del orden nacional, departamental y municipal, las sociedades de economía mixta de todo orden, las unidades administrativas Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 12 con régimen especial y demás entidades estatales de cualquier naturaleza, el departamento de Antioquia, la Nación y los demás sujetos pasivos, que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras en la jurisdicción del municipio de Medellín”.
A su vez, el artículo 35 del acuerdo en mención establece los valores deducibles o excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, dentro de los que se encuentran “los ingresos provenientes de exportaciones de bienes o servicios y su correspondiente diferencia en cambio”. 4.1.- De los contratos forward. – El H. Consejo de Estado4 ha definido este tipo de contratos innominados, en los siguientes términos (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Los contratos Forward consisten en un acuerdo entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades, para comprar/vender una cantidad específica de un determinado bien (activo, precio, tasa de cambio, títulos de deuda, títulos participativos o tasas de intereses) en una fecha futura, fijando en la fecha de celebración las condiciones básicas del instrumento financiero derivado, entre ellas, principalmente el precio, la fecha de entrega del bien y la modalidad de entrega.
La liquidación del instrumento en la fecha de cumplimiento puede producirse por entrega física del bien o por la liquidación de las diferencias, dependiendo de aquél y de la modalidad de la entrega pactada … Las modalidades en que pueden pactarse se denominan ‘delivery’ o ‘non delivery’ consistiendo la primera en la entrega física del bien objeto del contrato y al pago del precio en la fecha de cumplimiento de la operación. La segunda, implica el pago de una suma de dinero que se calcula de acuerdo con la diferencia que se presenta entre el precio establecido en el contrato y el valor en mercado del mismo bien tomado como referente para el objeto de la operación, en la fecha de liquidación del contrato.
Este último caso, que corresponde al estudiado, no requiere la entrega del activo sino de la diferencia surgida de ambos, puesto que el valor se define hasta el cumplimiento del plazo del contrato. Como puede verse en ambas modalidades, lo que se busca es asegurar o precaver el ‘riesgo’ derivado de las fluctuaciones del mercado, real, cambiario, financiero, etc. … Teniendo en cuenta lo expuesto, debe destacarse que estos instrumentos son contratos de carácter principal toda vez que no necesitan de otro convenio u obligación para su subsistencia. Si bien en estas operaciones se pactan obligaciones de vencimiento futuro cuyo rendimiento está ligado a un bien, estos contratos son los que determinan las condiciones de la gestión de riesgos y, los bienes solo operan como un índice de referencia para establecer el precio del contrato.
En otras palabras, estos instrumentos no dependen de la operación subyacente porque no tienen por objeto la adquisición del bien sino el desplazamiento de riesgos, es por esa razón, que mediante estos instrumentos no se paga el valor del bien sino la diferencia entre el precio pactado y el establecido por el mercado”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 16 de octubre de 2014, expediente: 25000 23 27 000 2009 00132 01 (18882).
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 13 Este contrato atípico tiene bastante similitud con el contrato de futuros, solo que mientras las transacciones en los contratos de forward se producen en el ámbito extrabursátil, lo que lo hace más informal al que se hace en el marco del mercado bursátil.
En lo que tiene que ver con la inclusión o no de los ajustes por diferencia de cambio producto de los contratos “forward” en la base gravable del impuesto de industria y comercio, el H. Consejo de Estado5 precisó que (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Sobre la naturaleza de los ajustes por diferencia en cambio, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial uniforme, que excluye a estos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, por dos razones: “i) No provienen de la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios, pues son producto del mayor valor que le genera al contribuyente la conversión de la divisa de referencia, al peso colombiano, es decir, que se deriva de la oscilación de la moneda.
“ii) Por disposición expresa del legislador, para efectos tributarios, se asemejan a los ajustes por inflación. Esto, comoquiera que el artículo 355 del E.T., que se refiere a los ajustes por diferencia en cambio, fue incluido en el capítulo de los ajustes por inflación de los activos, como muestra de la intención del legislador, de que se otorgaran los mismos efectos a ambas instituciones.
“La Sala ha precisado que conforme con el artículo 335 del Estatuto Tributario, ‘el ajuste por diferencia en cambio es una forma de reconocer el efecto inflacionario a través de la reexpresión del activo no monetario, representada en moneda extranjera, a su valor en pesos colombiano, utilizando la tasa de cambio vigente en la fecha de cierre” (subraya intencional). 5.- De las pruebas. – Al plenario se allegó el siguiente material probatorio, para acreditar los supuestos de hecho de la demanda y las razones de la defensa: 5.1.- Certificado de existencia y representación de la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., en la que consta como objeto social, el siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 22): “La sociedad tendrá como objeto social principal la realización de operaciones de comercio exterior sobre oro, plata, platina y otros metales, orientando especialmente sus actividades hacia la promoción y comercialización en los mercados externos de estos productos de origen nacional, cuya adquisición en el país y enajenación en el exterior se harán con el cumplimiento de las normas aplicables”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente: 25000 23 27 000 2010 00274 01.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 14 5.2.- Copia de la declaración y liquidación privada del impuesto de industria y comercio avisos y tableros, para el período gravable 2012, elaborada por la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., en la que se consignó como total a pagar, la suma de $6´900.000 (fl. 27). 5.3.- Copia de la resolución 5610, de 6 de abril de 2015, “Por medio de la cual se practica un requerimiento especial”, mediante la cual se fijó como valor a pagar por parte de la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., por concepto de impuesto de industria y comercio, la suma de $80´274.336 y se propuso sanción por inexactitud, por valor de $44’ 024.602.
En la parte motiva de dicha decisión, se consignó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folios 28 vto y 29): “5. Que las deducciones por valor de $1.251.801.596.000, expresa la contadora LILIANA IDARRAGA … corresponden a: Exportaciones por $1.230.305.199.000, diferencia en cambio por $11.033.522.000; ingresos por el método de participación de $336.161.000 y recuperaciones por $126.684.000.
Se establece del auxiliar de la cuenta 41359510 ‘exportaciones’ por valor de $1.240.344.896.000 los cuales son coherentes con lo declarado en IVA, además se realiza muestreo del mes de diciembre de 2012 a dos facturas, las cuales están debidamente soportadas con los documentos de exportación … En cuanto a deducción por diferencia de cambio contabilizada en la cuenta 421020 por valor de $11.033.552.208, se detallan las subcuentas de ‘operaciones cobertura exportaciones’ por valor de $6.281.575.910, ‘operativa’ por valor de $3.071.917.098 y ‘pasivos en moneda extranjera’ por valor de $1.680.059.200.
Las operaciones de cobertura exportaciones es una venta de divisas realizadas por el contribuyente con una entidad bancaria. En los contratos aportados durante el mes de diciembre de 2012, se puede observar que se tratan de operaciones FX FORWARD NON DELIVERY donde el contribuyente vende divisas y la entidad bancaria las compra, a un tiempo determinado con una tasa forward a la fecha y en su vencimiento es cuando se establece si hubo una ganancia o una pérdida para el contribuyente, contabilizando la utilidad como diferencia en cambio y la pérdida en un gasto … Según explicación de Carlos Correa (jefe financiero del contribuyente), en estos contratos se pacta es la venta de dólares.
Por lo tanto, los contratos de Forward corresponden a un instrumento financiero, es una transacción independiente con un tercer ajeno a la exportación, tanto así, que es pactada, motivo por el cual no hacen parte de los ingresos deducibles establecidos en el artículo 36 del Acuerdo 67 de 2008. La diferencia en cambio ‘operativa’, es producto de las exportaciones, lo cual se visualiza en el auxiliar que corresponden a las exportaciones …”. 5.4.- Copia de la resolución 19471, de 8 de septiembre de 2015, “Por medio de la cual se practica una liquidación de revisión”, mediante la cual se fijó como valor a pagar por parte de la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., por concepto de impuesto de industria y comercio, la suma de $65’817.799 y se propuso sanción por inexactitud, por valor de $34’750.398.
En la parte motiva de dicha decisión se consignó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folios 32 vto y 33): Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 15 “Así mismo, en el oficio el contribuyente explica que son las operaciones FX FORWARD NON DELIVERY es todo acuerdo o contrato entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de la bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad especifica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega dado que las fluctuaciones de los precios de productos, volatilidad de las tasas de interés y los movimientos imprescindibles de las tasas de cambio, pueden afectar los resultados de una compañía, de igual forma peticiona excluir de la base gravable del impuesto de industria y comercio de la sociedad por el año 2012, la suma de $7.961.635.000, pues queda demostrado que sobre dicha suma no hay obligación de pagar dicho impuesto y que no se modifique la declaración privada del impuesto de Industria y Comercio que presentó la sociedad por el año 2012.
“5. Que la Subsecretaría de Ingresos analizó la respuesta al requerimiento especial No. 5610 por el contribuyente C.I.J. GUTIÉRREZ Y CÍA S.A. … determinando que aportó nuevos documentos probatorios demostrando que la sociedad tenía pasivos en moneda extranjera por $1.680.059.200 según certificaciones bancarias … Por lo anterior se aceptan descontar de la base gravable propuesta por la administración los pasivos en moneda extranjera por $1.680.059.200 y se sostiene gravar los ingresos por servicios de fundición … y operaciones de cobertura exportaciones por $6.281.575.910, de conformidad con lo expuesto en el requerimiento especial”. 5.5.- Copia del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., contra la resolución 19471, de 8 de septiembre de 2015, en el que se expuso lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folios 39 “MOTIVOS DE INCONFORMIDAD.
“En la liquidación de revisión se acepta que no debe adicionarse a la base gravable declarada por el contribuyente, lo correspondiente a ingresos por pasivos en moneda extranjera en cuantía de $1.680.059.200. “Por tanto, la glosa que se discute se limita al mayor valor pretendido por el Municipio, proveniente de operaciones de cobertura por exportaciones en cuantía de $6.281.575.910.
“Para una mayor claridad, se determina la manera como se estableció el impuesto en dicho año gravable, así como lo determinado en la liquidación de revisión por parte del municipio, para que se vea con claridad la forma como se determina la diferencia de base gravable entre la liquidación privada y la liquidación de revisión. … “Los ingresos operacionales de la compañía están representados principalmente en ventas al exterior por la comercialización del oro.
Estas ventas generan una cuenta por cobrar en dólares, con respecto a la cual el mecanismo de cobertura (Forward en la modalidad Non Delivery) permite que la compañía reciba los flujos de caja proyectados, para lo cual la Compañía obtiene un ingreso o un gasto por diferencial cambiario que va asociado a la protección de cobertura en que tiene que incurrir la organización para proteger su margen de operación, sin verse afectada por la volatilidad cambiaria.
Es tan clara esta situación, que si la Compañía no tuviera que exportar y el ingreso procediera de entidades nacionales, con toda certeza no tendría que incurrir en este tipo de operaciones de protección cambiaria, lo Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 16 que quiere decir que no hay finalidad de obtener una ganancia, ni especulación alguna; simplemente se realizan para contrarrestar el efecto de la devaluación del dólar, para que se reciban los flujos de caja esperados. … “Los ingresos por diferencia en cambio positiva en las operaciones de cobertura, no son parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues es un tema pacifico en la jurisprudencia que la diferencia en cambio no debe gravarse, porque estos no son producto de una actividad gravada con dicho tributo”. 5.6.- Copia de la resolución SH 17-444, de 6 de septiembre de 2016, “Por la cual se decide un recurso”, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., en cuya parte resolutiva se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 52 vto): “ARTÍCULO 1°: Revocar el artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución No. 19471 de septiembre 8 de 2015, que fijó sanción por inexactitud a la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. … “ARTÍCULO 2°.
Confirmar los artículos 1°, 3° y 4° de la parte resolutiva de la resolución No. 19471 de septiembre 8 de 2015, que practicó liquidación de revisión correspondiente al período gravable 2012 …”. En la parte motiva de esta decisión, se expuso lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 52): “Así las cosas, y con fundamento en lo antes expuesto, este Despacho considera que existió mérito suficiente para revocar la sanción por inexactitud impuesta a C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. en la citada resolución, al considerarse que el menor valor declarado de su parte obedeció a diferencia de criterios relativa a la interpretación por el artículo 197, Parágrafo del Acuerdo Municipal 064 de 2012 … “Que así las cosas, y de conformidad con los argumentos de derecho expuestos, así como en atención a la prueba recaudada, y al oficio SIH-43463 del 19 de julio de 2016, emanado de la Subsecretaria de ingresos, donde se estableció entre otros que: ‘Dada la respuesta, el contribuyente realizó contratos FX FORWARD NON DELIVERY con entidades Bancarias, observando que se trata de una negociación entre la compañía citada y la entidad bancaria, en la cual se pacta un precio a futuro de la divisa, que no es inherente a la exportación, por lo tanto se trata de un instrumento financiero, el cual es pactada a un tiempo determinado con una tasa forward a la fecha y en su vencimiento es cuando se establece si hubo ingreso o pérdida para el contribuyente, por tanto no hacen parte de los ingresos deducibles establecidos en el artículo 36 del Acuerdo 64 de 2012, el contrato FX FORWARD NON DELIVERY corresponde netamente a un ingreso financiero el cual forma parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.
Ahora bien la compañía realiza exportaciones de oro, no implica esto, que la realización de un contrato FX FORWARD NON DELIVERY con una entidad bancaria corresponda a una exportación; situación que está regulada en el artículo 486- 1 estatuto tributario nacional, en el cual hace obligatorio el pago del impuesto sobre las ventas IVA y Retención en la fuente …”.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 17 5.7.- Copia de la resolución SH 17-330, de 30 de junio de 2017, “Por la cual se revoca una actuación administrativa”, expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, en cuya parte resolutiva se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 141): “ARTÍCULO 1°: REVOCAR la Resolución SH-17-0684 de 2016, proferida por la secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, mediante la cual se confirmó la resolución N° 19472 de septiembre 8 de 2015, que practicó liquidación de revisión correspondiente al período gravable 2013, a la sociedad C.I.J. GUTIERREZ Y CIA S.A. … “ARTÍCULO 2°.
REVOCAR la Resolución N° 19472 de septiembre 8 de 2015, que practicó liquidación de revisión correspondiente al período gravable 2013, a la sociedad C.I.J. GUTIÉRREZ Y CIA S.A. … “ARTÍCULO 3°. Aceptar la declaración privada presentada por la sociedad C.I.J. GUTIÉRREZ Y CÍA S.A. … para el período gravable 2013. …”. En la parte motiva de dicha decisión, se consignó lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece a folio 140): “En primer lugar la Compañía C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. … ya se le había agotado la vía administrativa mediante resolución SH-17-0684 de 2016, proferida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín. “En segundo lugar, este despacho observa que aunque ya el contribuyente había agotado la vía administrativa, es preciso analizar que se ordenó la revocatoria de la sanción por inexactitud establecida en el artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución N° 19472 de septiembre 8 de 2015, que fijó sanción a la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. …dejando en firme la base gravable establecida por el Municipio de Medellín, contenida en la glosa consistente en adicionar a lo incluido en la declaración ICA, la suma de $2.983.098.391, proveniente de la diferencia de cambio en las operaciones de cobertura forward que hace la empresa al exportar, que fueron objeto de justificación y reposición por parte del contribuyente en la respuesta al requerimiento especial y del cual se dio cuenta en lo manifestado anteriormente lo que nos lleva a concluir, con fundamento en las pruebas presentadas por el contribuyente y lo dicho en la parte considerativa de este escrito que resolvió el recurso, lo analizado por la administración, la jurisprudencia relativa a los ajustes por diferencia de cambio y la deducción producto de los contratos Forward, que es procedente y por protección del daño, revocar la resolución SH-17-0684 de 2016 …”. 6.- Del asunto sub examine. - De conformidad con lo dispuesto en los actos administrativos cuestionados, lo decidido por el juez de primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala encuentra que, en el presente caso, la discusión se centra en establecer si era procedente o no incluir en la base gravable del impuesto de Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 18 industria y comercio, para el año gravable 2012, la suma de $6.281.575.910, valor que corresponde a las operaciones de cobertura “contratos forward”, por exportaciones.
El municipio de Medellín, para fundamentar la inclusión de dicho monto en la base gravable del impuesto de industria y comercio, afirmó que este tipo de contrato fue celebrado por la sociedad demandante con entidades bancarias, tratándose de una negociación en la que se pactó un precio a futuro de la divisa, cuestión que no se relaciona con el tema de las exportaciones, por lo que se trata de un instrumento financiero autónomo, que no hace parte de los ingresos deducibles establecidos en el artículo 36 del acuerdo 64 de 2012.
Al respecto, es de reiterar lo expuesto en acápite anterior, en el sentido de que los contratos “forward” se celebran con la finalidad de revestir de cobertura los riesgos y fluctuaciones del mercado, por lo que la naturaleza de este tipo de contratos es de “gestión de riesgo”, cuyo objetivo principal es prever o mitigar los eventuales riesgos que pueden enfrentar las empresas en el mercado, lo cual no implica el desarrollo de ninguna de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio.
Así mismo, en jurisprudencia anteriormente transcrita, se explicó que los ajustes por diferencia en cambio, provenientes de la celebración de este tipo de contratos, no pueden incluirse en la base gravable del impuesto de industria y comercio, comoquiera que no provienen de la realización de una actividad comercial, industrial o de servicios, sino que son producto del mayor valor que le genera al contribuyente la conversión de la divisa de referencia a moneda nacional, situación que deviene de la oscilación de la moneda, asemejándose a los ajustes por inflación. Ahora, si bien la celebración de los contratos “Forward” puede constituir un negocio jurídico independiente a la exportación, lo cierto es que, por ese solo hecho no puede entenderse que los rendimientos percibidos por tal concepto deban ser incluidos en la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues, como ya se dijo, la finalidad de este tipo de contrato dista de ser una actividad comercial, industrial o de servicios, pues, su naturaleza es tener una cobertura en los riesgos propios del mercado.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 19 En ese orden de ideas, comoquiera que las pérdidas o ganancias que se presentan en este tipo de contratos está relacionado estrechamente con la oscilación de la moneda y no con el ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios, contrario a lo afirmado por el municipio de Medellín, los valores por este concepto no deben incluirse en la base gravable del impuesto de industria y comercio, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del acuerdo 64 de 2012, el cual dispone que se encuentran excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio “… los ingresos provenientes de exportaciones de bienes o servicios y su correspondiente diferencia en cambio”, pues, en el presente caso la celebración de este tipo de contrato se realizó para precaver algún riesgo que pudiera presentarse por la exportación de ciertos tipos de bienes.
Aunado lo anterior, es de señalar que, de conformidad con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, se advierte que el municipio de Medellín a través de la resolución SH-17-0330, de 30 de junio de 2017 (prueba 5.7.), revocó su propio acto administrativo mediante el cual se practicó liquidación de revisión correspondiente al período gravable 2013, a la sociedad C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A., al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia vigente, no era factible incluir en la base gravable del impuesto de industria y comercio “los ajustes por diferencia de cambio y la deducción producto de los contratos Forward”.
Ahora, si bien el municipio de Medellín refirió que el anterior acto administrativo no debía ser tenido en cuenta para desatar la litis, comoquiera que, según el ente territorial, dicha decisión fue proferida en cumplimiento de una solicitud de aplicación del silencio positivo por haber sido notificada la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por fuera del término de un año, lo cierto es que, tal como lo indicó el juez de primera instancia, del contenido de la resolución SH17- 330, de 30 de junio de 2017, no se logra extraer tal afirmación; por el contrario, en dicho acto administrativo lo que se dice es que la misma fue expedida en virtud de la facultad de revocatoria directa, prevista en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que sí es viable acudir a las consideraciones previstas en dicho acto administrativo, con el fin de resolver la presente litis.
En ese orden de ideas, se tiene que la parte demandante logró acreditar el vicio de los actos administrativos cuestionados, en la medida en que fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse, por lo que procede la declaratoria de nulidad de los mismos. Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 20 7.- Decisión. – En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 16 de febrero de 2018, por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 8.- La condena en costas. - El recurso de apelación se presentó antes de la entrada en vigencia de la ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en costas, se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del recurso, tal como lo contempla el artículo 86 (inciso final) de la misma ley 2080 de 2021.
Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es a la normativa procesal vigente y, particularmente, a su artículo 365 que es del siguiente tenor literal (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … “2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 21 “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión” (subrayas fuera de texto).
En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 del Código General del Proceso estipula (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: … “4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente, la sala condenará en segunda instancia a la parte demandada, debido a que las disposiciones en cita consagran un supuesto objetivo por imponer su condena, esto es, que están a cargo de la parte vencida. Las costas serán liquidadas de forma concentrada en el juzgado de primera instancia, el cual fijará, además, las agencias en derecho que correspondan.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de febrero de 2018, por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - CONDÉNASE en costas de segunda instancia, a la entidad accionada. Nulidad y restablecimiento del derecho - tributario Demandante: C.I.J. Gutiérrez y Cía. S.A. Demandado: Municipio de Medellín Radicado: 05001 33 33 027 2017 00057 01 22 TERCERO. - Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ