SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintinueve (29) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023)
RESUELVE
APELACIÓN CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Asunto: Conciliación extrajudicial Radicación: 23-001-33-33-004-2022-00048-01 Convocante: José de Jesús Jiménez Hernández Convocado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 124 Judicial II Administrativo, contra el auto del 17 de febrero de 2022, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial celebrado entre José de Jesús Jiménez Hernández y el Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de la ciudad de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La convocatoria a conciliación extrajudicial El 06 de octubre de 2021, mediante apoderado, el convocante solicitó ante la Procuraduría citar a conciliación extrajudicial con fundamento en los siguientes aspectos fácticos y jurídicos1: El 03 de abril de 2018, el convocante, en calidad de docente departamental, solicitó el reconocimiento de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución nro. 4155, del 28 de diciembre de 2018; pero su pago fue efectuado el 27 de febrero de 2019, constituyéndose 226 días de mora, contados desde el 17 de julio de 2018 -70 días hábiles siguientes a la solicitud-.
En consecuencia, mediante apoderado, el señor Montes radicó petición el 01 de marzo de 2019 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag- para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el tiempo de retardo del pago, pero no obtuvo respuesta por parte de la entidad, configurándose un acto ficto negativo.
Manifestó que con ocasión de la tardanza en el pago de sus cesantías era acreedor de la suma de $8.643.789, calculada sobre la base de $37.511,83 y $40.375,79, que era su salario diario para la época en que se causó la mora (2018 y 2019). b) La conciliación extrajudicial celebrada2 Tras la citación correspondiente, el 07 de febrero de 2022, se celebró la audiencia de conciliación extrajudicial entre las partes, ante la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la cual la entidad convocada puso de presente, que de acuerdo con la Certificación del 09 de noviembre de 2021, emitida por el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional, la posición de la entidad era conciliar el asunto bajo examen, con una propuesta del 90 % del valor de la mora a la que tendría derecho el docente, en cuantía de $8.066.925, sin reconocer algún valor por indexación. Dicha proposición fue aceptada por el convocante y, al reunirse los requisitos legales, el procurador y las partes suscribieron la correspondiente acta de conciliación. 1 PDF nro. 01 (págs. 2 a 7) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro. 02 (págs. 90 a 97) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 2 c) Decisión de primera instancia3 En cumplimiento del artículo 2.2.4.3.1.1.12. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, el Procurador 124 Judicial II para asuntos administrativos envió el acta de conciliación con el respectivo expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos, para su aprobación. El reparto le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, despacho judicial que improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, mediante auto del 17 de febrero de 2022.
A esos efectos, consideró que, de acuerdo con las normas que rigen la conciliación extrajudicial, para su aprobación se deben reunir los siguientes requisitos: (i) las partes deben estar debidamente representadas, debiendo actuar por medio de apoderado, quien debe ser abogado titulado y con facultad expresa para conciliar; (ii) que el asunto a conciliar sea susceptible de transacción, desistimiento o conciliación y además de carácter particular y contenido económico;
(iii) que lo reconocido patrimonialmente cuente con respaldo probatorio en la actuación; (iv) que no haya operado la caducidad de la acción que se ejercería en caso de no llegar a acuerdo conciliatorio; (v) que el acuerdo no resulte lesivo para el patrimonio público; (vi) que el acuerdo no sea violatorio de la ley; (vii) que no proceda la vía gubernativa o que ésta estuviere agotada;
(viii) que el asunto no sea de carácter tributario o no esté contenido en un título ejecutivo; (ix) que se hubiere aportado el concepto del comité de conciliación de la entidad convocada y respetado los parámetros dispuestos en éste, en los términos del Decreto 1069 de 2015 que compiló las normas del Decreto 1716 de 2009. Al estudiar cada uno de los anteriores presupuestos, encontró que no se tenía certeza de que el acuerdo conciliatorio se ajuste a derecho, toda vez que al plenario no se aportó certificación de la Fiduprevisora, donde consta la fecha en la cual se colocaron a disposición del docente las cesantías, pues, el comprobante de pago emitido por la entidad bancaria solo indica que el dinero fue retirado el día 27 de febrero de 2019.
Adicionalmente, para el A quo, el Acta del Comité de Conciliación no podía ser suplida por la certificación emitida por el secretario técnico de este. d) El recurso de apelación4 El Procurador 124 Judicial II para asuntos administrativos, presentó recurso de apelación contra la anterior de decisión, argumentando que la conciliación llevada a cabo ante esa agencia del Ministerio Público cumple con los presupuestos para ser aprobada, en salvaguarda del mecanismo auxiliar de solución de conflictos.
Al respecto, señaló que el comprobante de pago emitido por la entidad financiera sí ofrece certeza sobre la fecha en que fueron depositadas las cesantías en favor del demandante, pues, en este documento se observa una fecha de retiro -27 de febrero de 2019- y una de consignación -25 de febrero de 2019-, siendo ésta la que debía ser tomada en consideración para efectos de corroborar los días de mora que se causaron en beneficio del docente.
Agregó que la fecha de pago de las cesantías no tiene tarifa legal, de modo que no solo es prueba idónea de ello un certificado que emitiera la entidad fiduciaria. Finalmente, sobre el certificado aportado a la diligencia de conciliación, señaló que éste cumple con los presupuestos exigidos en el Decreto 1069 de 2015, pues, contiene los fundamentos de la decisión, y en todo caso, el artículo 2.2.4.3.1.2.4 ídem, habilita a presentar como soporte de la posición de la entidad frente al animo conciliatorio, bien sea la certificación o el acta respectiva. 3 PDF nro. 05 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 3 II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia El Tribunal es competente para decidir el presente asunto, al tratarse de un auto que improbó un acuerdo conciliatorio extrajudicial, proferido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. b) Problema jurídico El debate que debe resolverse en segunda instancia se circunscribe a establecer si en el sub lite, se puede evidenciar que el derecho conciliado no infringe el ordenamiento jurídico y si el Certificado suscrito por el secretario técnico del Comité de Defensa Judicial del Ministerio de Educación, reemplaza para todos los efectos el acta de conciliación que deba proferir dicho comité. c) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el problema jurídico fijado, la Sala procederá a abordar los siguientes aspectos: i) generalidades de la conciliación extrajudicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso- administrativa; iii) regulación normativa del comité de conciliación de las entidades públicas, y iv) generalidades de la sanción moratoria. i) La conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa El artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispone que, en materia contencioso-administrativa, podrán conciliar total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes judiciales o por conducto de su apoderado5, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, norma modificada por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, dispone que «en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas».
El artículo 42A6 de la Ley 270 de 1996 -norma adicionada por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009- estipuló la obligatoriedad de agotar la conciliación cuando los asuntos sean conciliables y hayan de ser tramitados mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales antes reguladas por los artículos 85, 86 y 87 del Decreto 01 de 1984, hoy 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011.
En tal sentido, el Decreto Reglamentario 1716 de 2009 -compendio normativo que reglamentó la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso-administrativos y desarrolla el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009-, establece en su artículo 2.º los conflictos susceptibles de conciliación y aquellos sobre los cuales no es posible predicar tal posibilidad7. 5 (…) en materia de lo Contencioso Administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación” 6 CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. 7 ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
PARÁGRAFO 1 °. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo: Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 4 En armonía con lo anterior, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161 recoge lo antes expuesto, cuando precisa la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en los asuntos que le compete conocer a esta jurisdicción, disponiendo: «cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales».
Por su parte, el Decreto 1069 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho- se encargó de compilar las normas que actualmente regulan el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso-administrativos; texto normativo que fue modificado posteriormente por el Decreto 1167 de 20168. Actualmente, es la Ley 2220 de 2022, Estatuto de Conciliación, la norma de orden legal que regula lo atinente a ese mecanismo auxiliar de solución de conflictos, que a su vez, comporta un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) De los requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso- administrativa Examinadas las normas que en vigencia del acuerdo conciliatorio sometido a estudio en el sub lite, regulaban la conciliación extrajudicial, la Sala extrae que el acuerdo conciliatorio debe someterse a los siguientes supuestos de aprobación: 1.
Que se trate de un asunto susceptible de conciliación. 2. Que corresponda a un asunto de carácter particular y de contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del CPACA. 3. Que las partes estén debidamente representadas y se encuentren legitimadas para actuar. 4.
Que no procedan recursos en sede administrativa o la actuación se encuentre debidamente agotada. 5. Que se alleguen las pruebas suficientes para demostrar el derecho que le asiste al convocante. Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado (…) 8 “ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2. Modificado Art.1 Decreto 1167 de 2016. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 1. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: * Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. * Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. * Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
PARÁGRAFO 2. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
PARÁGRAFO 3. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.
PARÁGRAFO 4. En el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de que trata el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, se entenderá incluida de repetición consagrada en el inciso tercero de dicho artículo.
PARÁGRAFO 5 º. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.”. Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 5 6. Que el acuerdo conciliatorio no sea lesivo para el patrimonio público ni contraríe el ordenamiento jurídico. 7.
Que las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, alleguen el acta del comité de conciliación donde conste la posición de la entidad respecto de la conciliación que se surte mediante su apoderado.
Por consiguiente, corresponderá al Juez, el estudio del acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, a fin de decidir sobre la correspondiente aprobación o desaprobación, en los términos del inciso 3° del artículo 73 de la Ley 446 de 1998, el cual expresa que «La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público» (norma actualmente derogada por la Ley 2220 de 2022 -Estatuto de Conciliación- ). iii) Regulación normativa del comité de conciliación de las entidades públicas Desde la entrada en vigor de la Ley 446 de 19989, se introdujo un nuevo artículo en la Ley 23 de 1991 (65B), conforme al cual: Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen.
Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad. Por su parte, el Decreto nro. 1069 de 2015, comporta el reglamento vigente en materia del comité de conciliación para las entidades de derecho público cuya creación se ordenó desde la Ley 446 de 1998. Dicho reglamento, consagra las siguientes disposiciones relevantes para decidir el presente asunto: Artículo 2.2.4.3.1.2.2.
Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público.
La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité. Parágrafo. La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto. Artículo 2.2.4.3.1.2.3.
Integración. El Comité de Conciliación estará conformado por los siguientes funcionarios, quienes concurrirán con voz y voto y serán miembros permanentes: 1. El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado. 2. El ordenador del gasto o quien haga sus veces. 3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad.
En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá el Secretario Jurídico o su delegado. 9 Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 6 4.
Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura orgánica de cada ente. La participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones previstas en los numerales 1 y 3 del presente artículo. (…) Artículo 2.2.4.3.1.2.4. Sesiones y votación. El Comité de Conciliación se reunirá no menos de dos veces al mes, y cuando las circunstancias lo exijan.
Presentada la petición de conciliación ante la entidad, el Comité de Conciliación cuenta con quince (15) días a partir de su recibo para tomar la correspondiente decisión, la cual comunicará en el curso de la audiencia de conciliación, aportando copia auténtica de la respectiva acta o certificación en la que consten sus fundamentos. El Comité podrá sesionar con un mínimo de tres de sus miembros permanentes y adoptará las decisiones por mayoría simple.
Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones: 1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico. 2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad. 3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. 4.
Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto. 5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada. 6.
Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición. 7.
Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición. 8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. 9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un profesional del Derecho. 10.
Dictar su propio reglamento. 11. Autorizar que los conflictos suscitados entre entidades y organismos del orden nacional sean sometidos al trámite de la mediación ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 7 Parágrafo. En aquellas entidades donde no exista la obligación de constituir comités de conciliación y no se haya hecho de forma facultativa, las funciones de que trata este artículo serán asumidas por el representante legal de la entidad.
Artículo 2.2.4.3.1.2.6. Secretaría Técnica. Son funciones del Secretario del Comité de Conciliación las siguientes: 1. Elaborar las actas de cada sesión del comité. El acta deberá estar debidamente elaborada y suscrita por el Presidente y el Secretario del Comité que hayan asistido, dentro de los cinco (5) días siguientes a la correspondiente sesión. 2.
Verificar el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el comité. 3. Preparar un informe de la gestión del comité y de la ejecución de sus decisiones, que será entregado al representante legal del ente y a los miembros del comité cada seis (6) meses. 4. Proyectar y someter a consideración del comité la información que este requiera para la formulación y diseño de políticas de prevención del daño antijurídico y de defensa de los intereses del ente. 5.
Informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo acerca de las decisiones que el comité adopte respecto de la procedencia o no de instaurar acciones de repetición. 6. Las demás que le sean asignadas por el comité. Como se observa, la norma reglamentaria instituye en el Comité de Conciliación de cada entidad que deba conformarlo, la competencia de establecer directrices institucionales sobre mecanismos de solución de conflictos alternativos, como la conciliación, sin perjuicio del estudio que deban efectuar en cada caso concreto, así como la obligación de que las actas o certificaciones -una u otra- donde consten sus decisiones sobre el trámite de una conciliación sean aportadas en la diligencia de conciliación respectiva.
Sin embargo, esa misma norma reglamentaria dispuso que dentro de las funciones de la Secretaría Técnica del comité se encuentran, entre otras, aquellas que sean asignadas por el comité, sin que se prohíba la atribución de funciones relacionadas con aquellas que deba cumplir el comité. iv) Generalidades de la sanción moratoria El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006-, dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario.
Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 8 reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011. d) Solución del caso Vistos los antecedentes del caso y el derecho aplicable, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, el cual exige de este Tribunal el estudio del requisito asociado a la salvaguarda del patrimonio público y el ordenamiento jurídico, en tanto el A quo no lo pudo efectuar al no encontrar un medio de prueba sobre el momento en que cesó la mora; y el requisito relativo al acta del Comité de Conciliación de la convocada.
En cuanto al primero de esos presupuestos, la Sala advierte que en el expediente sí reposa un medio de prueba idóneo y suficiente con el que se podía constatar la fecha a partir de la cual quedó a disposición del beneficiario, el pago de las cesantías reconocidas al docente, cual es, el volante de pago expedido por el banco BBVA, en el que claramente se da cuenta que el dinero fue cobrado el 27 de noviembre de 2019, pero su puesta a disposición, lo es el 25 de febrero de 2019 por concepto de «nómina cesantías parc» identificando igualmente al señor «Jiménez Hernández José de Jesús», según se advierte en la observación 2 de dicho documento10.
Esa fecha de puesta a disposición de los recursos del beneficiario coincide con la tomada en la fórmula conciliatoria que aquí se revisa, por lo que la Sala la tendrá en cuenta para constatar si el arreglo extrajudicial no resulta lesivo para el patrimonio público o el orden jurídico y el interés de la entidad. Al efecto, consta en el expediente que entre la petición del reconocimiento de las cesantías parciales que se presentó el 03 de abril de 201811 y el pago de la suma reconocida efectuado el 25 de febrero de 2019 -cuando quedó a disposición del beneficiario-, transcurrieron 222 días de mora, si se tiene en cuenta que el plazo para pagar la prestación venció el 17 de julio de 2018, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ahora bien, la sanción por el pago tardío de las cesantías que fue objeto de conciliación equivale a un día de salario básico por cada día de retardo, de tal forma que en el caso concreto el monto de dicha sanción es de $8.963.250, si se tiene en cuenta que el día de salario básico informado por el docente en su solicitud de conciliación corresponde a $40.375,9, a lo cual limitó lo pretendido en el trámite conciliatorio.
Por su parte, el acuerdo conciliatorio celebrado tuvo como origen la propuesta de conciliación presentada por la entidad convocada, en los siguientes términos: Fecha de solicitud de las cesantías: 03 de abril de 2018 Fecha de pago: 25 de febrero de 2019 No. de días de mora: 222 Asignación básica aplicable: $1.211.277 Valor de la mora: $8.963.250 Propuesta de acuerdo conciliatorio $8.066.925 (90 %) 10 PDF nro. 01 (pág. 11) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 11 Según lo indica el docente en la solicitud de conciliación y la resolución que reconoce las cesantías parciales al docente (PDF nro. 01 (págs. 9 y 10) cuaderno de primera instancia. Expediente digital).
Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 9 En esos términos, observa la Sala que la conciliación extrajudicial celebrada no atenta en contra del patrimonio público ni menoscaba el orden jurídico, en tanto al convocante le asistía el derecho reclamado y la conciliación lograda se efectuó con base en datos correctos y por una suma que beneficia el patrimonio público, al ser inferior a la que en derecho correspondía, según lo expresamente pretendido por el convocante en la solicitud de conciliación -así, al no tratarse de derechos irrenunciables-.
Sumado a ello, al debatir un acto ficto negativo, no se advierte que el medio de control hubiera caducado. Ahora bien, en cuanto al requisito echado de menos por el A quo, consistente en el acta del Comité de Conciliación en el que conste la posición de la entidad, respecto del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, la Sala advierte que en la diligencia de conciliación se aportó el Certificado del 09 de noviembre de 2021, expedido por el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional12 en el cual se precisa que dicha certificación se expide con base en lo siguiente: De conformidad con las directrices aprobadas por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional, las cuales se encuentran recogidas en el Acuerdo No. 001 de 1 de octubre de 2020 «Por medio del cual se recogen las políticas, lineamientos, directrices, parámetros y reglas aprobados por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional en asuntos relacionados con la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» aprobado en sesión No. 41 de 1 de octubre de 2020, modificado por el Acuerdo No. 001 de 1 de febrero de 2021 «Por el cual se modifica el numeral 3.4. del artículo 3 del Acuerdo No. 001 de 1 de octubre de 2020», y conforme al estudio técnico presentado al comité de conciliación en el cual se informó que no se han realizado pagos administrativos por concepto de la obligación de que trata la presente certificación, la posición del Ministerio es CONCILIAR en la audiencia programada por el Despacho con ocasión a la convocatoria a conciliar promovida por JOSE DE JESUS JIMENEZ HERNANDEZ con CC 8049722 en contra de la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FOMAG, cuya pretensión es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías (CESANTÍA PARCIAL PARA COMPRA -PRESUPUESTO ORDINARIO) reconocidas mediante Resolución No. 4155 de 28 de diciembre de 2018.
En efecto, respecto de la posición del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional sobre la conciliación en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías de docentes afiliados al Fomag, esa autoridad administrativa expidió el Acuerdo nro. 001, del 01 de octubre de 202013, en el cual «…se recogen las políticas, lineamientos, directrices, parámetros y reglas aprobados por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional en asuntos relacionados con la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
El artículo 1.° de ese acto normativo institucional, establece lo siguiente: Objeto. El presente acuerdo tiene por objeto recoger las políticas, lineamientos, directrices, parámetros y reglas que ha emitido el Comité de Conciliación y Defensa Judicial, en torno al análisis de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a efectos de que sean aplicadas en cualquiera de las instancias, etapas y momentos en los que se estudien.
Estas reglas deben ser aplicadas en el momento de la realización de las fichas que se remitan para estudio del Comité, ya sea por la sociedad fiduciaria vocera y administradora del FOMAG (actualmente Fiduprevisora S.A.) o por el profesional que se designe para la elaboración de las mismas. La ficha técnica que contiene el estudio de cada caso concreto, identificando si le asiste o no derecho al docente para el reclamo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se remitirá a la Secretaría Técnica del Comité para la emisión de la certificación que corresponda para cada caso en concreto. 12 PDF nro. 01 (pág. 89) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 13 PDF nro. 02 (págs. 161 a 169) cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 10 Igualmente, atendiendo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 2.2.4.3.1.2.6 del Decreto 1069 de 2015, el Comité decide asignar la función al Secretario Técnico de certificar la posición del Comité de Conciliación y Defensa Judicial con base en las políticas y directrices aquí recogidas sin necesidad de que los casos deban ser estudiados en una sesión del Comité, quedando el Secretario Técnico facultado para certificar la posición de conciliar o no conciliar con base en el estudio que presente la sociedad fiduciaria vocera y administradora del FOMAG o el profesional que se designe para su elaboración. Como se observa, la facultad de certificar la posición del Comité, de conciliar o no hacerlo, la tiene el secretario técnico del mismo, a partir del estudio contenido en la ficha técnica correspondiente, todo lo cual, en todo caso, debe obedecer las directrices que señaló el Comité en el Acuerdo 001 de 2020, entre ellas, el porcentaje de la sanción moratoria sometida a conciliación, los presupuestos de pago de la suma conciliada y la forma en que debe calcularse la sanción moratoria.
En el caso concreto, observa la Sala que el certificado en mención fue expedido con la competencia irrogada por el Comité Técnico y en él se evidencia la fórmula de arreglo idéntica a la del acuerdo conciliatorio antes citada. De ella, se pueden extraer los datos necesarios para estimar el estudio efectuado por el funcionario designado en las denominadas fichas técnicas, las cuales no constituyen un anexo obligatorio a lo certificado por el secretario, pues, precisamente su función es tomar dichas fichas y certificar con base en su contenido la posición de la entidad vertida en el Acuerdo 001 en comento.
Obsérvese que las fichas pueden ser construidas por un empleado de la administradora del fondo, el cual es extraño al Comité de Conciliación quien, en principio, tendría la competencia para tomar la decisión correspondiente, pero esta fue asignada a su secretario técnico y se materializa en la certificación que expida y se allegue a la diligencia de conciliación, siempre que se acompase con las directrices que sobre la materia expidió el Comité Técnico de Conciliación. Un entendimiento diferente conllevaría imponer barreras, que la ley ni el reglamento han dispuesto, para que los conflictos se decidan a través de mecanismos auxiliares de solución y con ello se evite la litigiosidad que hoy aqueja a la administración de justicia. En ese orden de ideas, al evidenciarse que el acuerdo conciliatorio objeto de análisis cumple el presupuesto de salvaguardar el patrimonio público y el orden jurídico, y se acreditó en debida forma la posición del Comité de Conciliación de la entidad convocada, la Sala deberá revocar la decisión apelada, y en su lugar, se aprobará el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el auto del 17 de febrero de 2022, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Aprobar en todas sus partes, con efectos de cosa juzgada, la conciliación extrajudicial celebrada el 07 de febrero de 2022 entre el señor José de Jesús Jiménez Hernández y el Ministerio de Educación-Fomag, ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, expídase y entréguese al apoderado judicial de la parte convocante, copia auténtica de esta providencia con la respectiva constancia de ejecutoria. Déjese constancia en el expediente. Asunto: Conciliación Extrajudicial Expediente nro. 23-001-33-33-004-2022-00048-01. 11 SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO