63001-3333-006-2023-00153-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 129 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, respecto al suministro de guantes desechables, pero se negó respecto de la solicitud de autorizar y suministrar un cuidador domiciliario, pañitos húmedos y el tratamiento integral.

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 La señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, por conducto de agente oficioso, señora CLARA INES MESA JARAMILLO, presentó acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando se le proteja su derecho fundamental a la salud, y en consecuencia se ordene a la Nueva EPS autorizar y suministrar el servicio de cuidador o enfermera en casa, así como los insumos de guantes y pañitos húmedos; y que garantice el tratamiento integral que lleve a la total recuperación o control oportuno y eficiente de las enfermedades que padece.

Como fundamentos fácticos se expuso que: La agente oficiosa manifestó que la señora Bernardina Jaramillo de Mesa tiene 92 años de edad, y se encuentra afiliada a la NUEVA EPS en el régimen contributivo. Señaló que desde hace tres (3) años la señora Bernardina se encuentra reducida a la cama y necesita ayuda permanente para todas sus necesidades básicas biológicas por lo que el médico tratante de la EPS le ordenó servicio médico de cuidador o enfermero en casa, el cual la EPS venía suministrando a través de Humanizar, pero desde el 16 de mayo de 2023 fue suspendido el servicio, y además no le suministran los insumos de guantes y pañitos húmedos.

Esgrimió que a pesar de su insistencia no ha sido posible que la EPS vuelva a suministrar el servicio de enfermera o cuidador en casa ni tampoco los insumos de aseo lo que tiene desmejorada la salud y calidad de vida de su madre. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 20 de junio de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 20 de junio de 2023 y en la misma actuación fueron vinculadas la IPS Clínica San Rafael Armenia S.A.S. y a Humanizar Salud Integral 1 Expediente Digital SAMAI 63001333300620230015300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo 001EscritoTutela(.pdf), pág. 1 a 3. 2 Ídem, actuación No. 2, archivo 002ActaReparto(.pdf).

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa S.A.S.3; la notificación a la accionada y a las vinculadas se surtió el mismo día4; la accionada Nueva EPS rindió informe de tutela el día 22 de junio de 20235;

Humanizar Salud Integral S.A.S. dio respuesta el mismo 22 de junio6; la IPS Clínica San Rafael Armenia S.A.S. dio respuesta a la acción de tutela el el día 22 de junio de 20237; se profirió sentencia de tutela de primera instancia el 29 de junio de 20238, la cual fue impugnada por la accionante9. 1.3 CONTESTACIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

1.3.1. NUEVA EPS La entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó informe de tutela en donde manifestó con respecto al servicio de cuidador por 12 horas admisión - en salud preautorizado con numero 245973080 vigente del 01/06/2023 al 30/06/2023, entrega 6/10 por fallo de tutela 189750 a prestador Humanizar Salud Integral S.A.S. pendiente soporte.

Respecto a los pañitos húmedos señaló el servicio corresponde a una exclusión de acuerdo a la resolución 2273 de 2022. En concerniente a la consulta de control o de seguimiento por especialista en endocrinología se encuentra autorizado con numero 205639017 a IPS Clínica la Sagrada Familia S.A.S. pendiente programación y soporte. En atención a la visita domiciliaria. por foniatría y fonoaudiología se encuentra autorizado con numero 208454902 a IPS Cuidarte Tu Salud S.A.S. - Armenia. pendiente programación y soporte.

Sobre los guantes examen talla m, se encuentran preautorizados con numero 261941071 vigente del 22/06/2023 al 21/07/2023 entrega 1/6 a prestador farmacia alto costo Colsubsidio, pendiente soporte. que el servicio de enfermería y/o cuidador, se encuentra amparado en la resolución 3 Ídem, actuación No. 3, archivo 003AutoAdmiteTutela(.pdf). 4 Ídem, actuación No. 4, archivo 004AcusesAdmite(.pdf). 5 Ídem, actuación No. 10, archivo 011RespuestaTutelaNuevaEPS(.pdf). 6 Ídem, actuación No. 11, archivo 11_MemorialWeb_Respuesta(.pdf). 7 Ídem, actuación No. 12, archivo 13_MemorialWeb_Respuesta(.pdf). 8 Ídem, actuación No. 16, archivo 021SentenciaTutela(.pdf). 9 Ídem, actuación No. 20, archivo 025ImpugnacionDemandante(.pdf).

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 5929 del 2016, la circular 022 del 2017 y la sentencia 069 del 2016. Refirió que la obligación de otorgar el cuidado y atención de una persona que no puede valerse por sí misma radica en cabeza de la familia o en su red de apoyo cercana.

Adujo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Solicitó se diera aplicación al principio de solidaridad aduciendo que al tratarse de un paciente adulto mayor quien requiere del apoyo de terceros para la realización de sus actividades cotidianas tales como: baño, cambio de ropa, soporte en la alimentación, y acompañamiento, es la familia el núcleo primario de atención llamado a suministrarle este tipo de apoyo.

Sostiene que ha actuado diligente y oportunamente frente a la atención en salud del usuario, por lo tanto, solicita declarar improcedente la solicitud de CUIDADOR, elevada por la agente oficiosa del accionante, de hacerlo se estaría relevando de su responsabilidad legal, social y moral que le asiste con su familiar. Esgrime que la agente oficiosa de la accionante no aporta prueba alguna que permita inferir que no tiene la capacidad de pago, por lo tanto, no se puede predicar una presunta vulneración al mínimo vital cuando no se puede evidenciar si tiene o no capacidad de pago, máxime que pertenece al régimen contributivo en calidad de cotizante.

Adujo respecto al suministro de pañitos húmedos, que estos no se encuentran previstos en el listado del POS, configurándose con ello en improcedente el amparo deprecado. Respecto al tratamiento integral, señaló que no es posible para un juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinable e individualizables, de lo contario se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con los afiliados.

Solicita negar y no conceder las pretensiones de la acción de tutela, y de manera República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa subsidiaria solicitó ordenar el reembolso de todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del fallo de tutela.

1.3.2. IPS CLÍNICA SAN RAFAEL ARMENIA S.A.S. Contestó la acción de tutela indicando que no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de la señora Bernardina Jaramillo de Mesa por parte de Socimédicos S.A.S., sociedad propietaria de la IPS Clínica San Rafael. Respecto al tratamiento integral adujo que no es la competente para suministrarlo, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia esta es una obligación que corresponde a las EPS.

Solicitó desvincular a la Sociedad Comercializador de Insumos y Servicios Médicos, Socimédicos S.A.S., propietaria de la IPS Clínica San Rafael, por inexistencia de vulneración de derechos.

1.3.3. HUMANIZAR SALUD INTEGRAL S.A.S. Se pronuncio frente a la acción constitucional, manifestando que, en el mes de mayo de 2023, hicieron entrega de la paciente a la NUEVA EPS, para que la redirigiera a otra IPS dentro de la red contratada para la atención, debido a que su capacidad instalada se encuentra totalmente llena. Adujo que, en cuanto a la entrega de guantes y pañitos húmedos, desconocen dentro de la red de prestadores con la que cuenta la NUEVA EPS, a quien fue asignado la entrega de esos insumos.

Solicito ser desvinculada de la acción de tutela, toda vez que la responsabilidad recae en la EPS. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 29 de junio de 2023 amparó el derecho fundamental a la salud de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA respecto al suministro de guantes desechables, pero negó dicho derecho fundamental respecto de la solicitud de autorizar y suministrar un cuidador domiciliario, pañitos húmedos y tratamiento integral.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa Desarrollo la a quo los temas del el derecho a la salud; del servicio de auxiliar de enfermería; del servicio de cuidador y los requisitos para ser ordenado; los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional y la solidaridad, como principio esencial para su protección, los servicios y tecnologías en salud incluidos, no incluidos expresamente y excluidos de financiamiento con recursos públicos; sobre las subreglas jurisprudenciales en materia de suministro de guantes desechables y pañitos húmedos; sobre la procedencia del tratamiento integral en salud; y sobre el sobre el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud como mecanismo de protección del derecho fundamental a la salud y la procedencia de la acción de tutela.

De lo probado expuso que la señora Bernardina Jaramillo de Mesa presenta dependencia total para las actividades básicas de la vida diaria como suministro de medicamento, cambio de posiciones, ayuda para movilizarse al baño, apoyo al baño, higiene, cambio de pañal y alimentación, asimismo, recibe atención médica profesional en su domicilio, la cual consiste en terapias físicas, ocupacionales, de fonoaudiología y respiratorias y actualmente se encuentra hospitalizada en la Clínica San Rafael de Armenia.

Refirió que la accionante cumple con el requisito sobre que exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio de cuidador, no obstante, consideró la a quo que como quiera que la agente oficiosa es propietaria de unos inmuebles y que es ayudada económicamente por sus hijos (nietos de la señora Bernardina), le es posible asumir por su propia cuenta, los gastos económicos que implica un cuidador para la señora Bernardina Jaramillo de Mesa, razón por la cual no es posible ordenar a la EPS que supla el servicio de un cuidador.

Respecto al suministro de los guantes, arguyo que, si bien se encuentran preautorizados, no fue aportado soporte de dicha afirmación, ni prueba que acredite que los guantes fueron efectivamente entregados a la parte accionante, por lo que ordeno por vía de tutela el suministro de los mismos. Sobre los pañitos húmedos, expuso que no se encuentran incluidos dentro del PBS, sin embargo, es posible excepcionar la aplicación de las exclusiones, siempre y cuando operen las reglas que construyó la Corte Constitucional en las sentencias SU- 480 de 1997 y T-237 de 2003, reiteradas en las sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020, no obstante, indicó que la agente oficiosa no carece de recursos económicos por lo que pueden sufragar el costo de los pañitos húmedos ordenados por el médico tratante, y al no acreditarse los presupuestos de la tercera regla, no es posible ordenar a la EPS que supla tal servicio.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa De otra parte, negó el tratamiento integral, por cuanto no se demostraron los condicionamientos señalados por la Corte Constitucional para ello, es decir, evidencia de tratamientos pendientes de ser suministrados. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la agente oficiosa de la parte accionante presentó impugnación oportunamente, manifestando su inconformismo frente a la negatoria del suministro del cuidador.

Refirió que respecto al apartamento ubicado en la Calle 19 #13-28 apartamento 401 del Edificio América, no es de su propiedad, es de cuatro (4) hijos con usufructo de su señora madre, inmueble en malas condiciones y el cual hace parte de un proceso de sucesión, para el cual no tienen recursos para los gastos del abogado, y que el arriendo es muy bajo.

Señaló que el apartamento de Bosques de Palermo si es de su propiedad, pero adquirido por su exesposo para garantizarle vivienda a su hija que padece de discapacidad cognitiva, y que no viven allí pues se trata de un apartaestudio pequeño, donde no cabrían ella, su hija y su señora madre, además de las condiciones que presenta, por lo que con el arriendo se garantiza a su vez el arriendo del lugar donde viven.

Aclara que el parqueadero hace parte del apartaestudio, el cual no genera ganancias. Expuso que su EPS la paga su exesposo y la EPS de su señora madre la paga uno de sus hijos, siendo esta la razón de ser contributivos, sin que en ningún caso se paguen con recursos propios. Frente a los cuatro (4) hijos señalados en la sentencia, refiere que uno es fallecido, dos son consumidores de sustancias psicoactivas que escasamente sobreviven, y ella que es una adulta mayor con una hija con discapacidad cognitiva, no existiendo mas respaldo, y frente a sus otros hijos, adujo que tienen sus propias familias y sus ingresos son para sobrevivir en la ciudad de Bogotá y les colaboran con lo que pueden.

Expone que los recursos no les alcanzan para subsistir y pagar los gastos de cada día, arriendo, comida y medicamentos que la EPS no entrega a tiempo, entre otros gastos. Ni con los arriendos netos mencionados alcanzaría para cubrir los gastos de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa una cuidadora, las cuales cobran entre $60.000 y $70.000 al día, es decir, $1.800.000 al mes sin prestaciones. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera el derecho fundamental a la salud, con ocasión de no autorizarse y brindarse el servicio de cuidador, respecto de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela;

(ii) Derecho a la salud; iii) El suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social en salud; y (iv) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable10, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria11, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional12 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.4 DERECHO A LA SALUD. Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales13.

Concluye en aquel mismo fallo, que “…fue en la sentencia T-760 de 200814 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.

De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.

La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 3.2.1.3.

Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía 13 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. 14 MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.15 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.

En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.16 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.17” Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados.

Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201518, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201419. Allí, tanto en el artículo 1° como en 15 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 16 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 17 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” 18 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 19 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable20 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 2.5 EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.

Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202221, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud22. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud23 que estén incluidas en aquel plan: 20 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 21 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 22 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.

Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.

Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 23 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”24 En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.

Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.

En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”25 la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, 24 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”26.

Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud; (ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia;

(iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria27 de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado28; y 26 Ibidem.

En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.

Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.

Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 27 Las actividades de la vida diaria “…son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente.

Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio.

Y al interior de las actividades instrumentales se enuncian: tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas.

(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://www.cruzroja.es/principal/documents/1962259/1971192/SerCuidadora- Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf/9303206c-d3aa-4c99-b401-809038e85ff6. 28 En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa (iv) Brindan con la misma constancia y compromiso un apoyo emocional al sujeto por el que velan29.

Teniendo en cuenta lo anterior ésta Corporación encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud30, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.

En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).

Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio.” En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-801 de 199831, expreso: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”. 29 De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”.

(Vanegas, B. (2009). Habilidad del cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Revista Aquichan, Año 6, Vol. 6 N° 1 (6), pág. 137-147). Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/aquichan/article/view/87/178. 30 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud. 31 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa parte de la comunidad. En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”.

En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200132 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.

Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección33.

En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia34.

En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-782 de 201335, en donde se afirmó lo siguiente: 32 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 35 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.

A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.

La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.

En decisión más reciente, sobre el tema en estudio la Corte nos enseñó: “58. A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.

En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”36 Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;

(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado; (iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como 36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-423 de 2019. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.

Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.

Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.

En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.

Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Por imposibilidad material se entiende que el República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.

Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”37 Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.6 CASO CONCRETO.

En el presente asunto la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, a través de agente oficioso, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando el amparo de su derecho fundamental a la salud; luego de exponer las circunstancias fácticas relacionadas con las afectaciones a su salud, solicitó entre otras, que se ordene el suministro de cuidador.

En su oportunidad el A quo negó el suministro del servicio del cuidador, al considerar que en el caso no se configuran los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia en el reconocimiento, vía tutela, de un cuidador por parte de la EPS, específicamente no demostrarse la incapacidad económica. Los argumentos de impugnación se dirigen a exponer, que si bien la agente oficiosa cuanta con unos bienes inmuebles y tanto ella como su señora madre, no cuentan los recursos necesarios para suplir los gastos de un cuidador.

Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos relevantes y su acreditación: 37 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa i. Sobre el suministro del servicio de cuidador.

La Sala recuerda que dentro del PBS se encuentra cobijado el servicio médico domiciliario, el cual se limita al ámbito de la salud, esto es, a la prestación de servicios médicos especializados; lo anterior para distinguirlo de las actividades básicas del paciente, las cuales están a cargo de un cuidador, que generalmente es una persona del núcleo familiar.

Lo anterior se debe al principio de solidaridad y corresponsabilidad que le corresponde a la familia frente al paciente. No obstante, la Corte Constitucional ha dejado claro que existen eventos en los que al Estado le asiste la responsabilidad para el adecuado cuidado de pacientes en sus domicilios, teniendo en cuenta el cumplimiento de precisas condiciones, como son: i) certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio o la existencia de orden proferida por el profesional de la salud; y ii) imposibilidad material del núcleo familiar de asumir como cuidador.

Frente a la imposibilidad material la misma Corporación indicó que se refiere a: i) no contar con la capacidad física por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) imposibilidad de brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carecer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.

En el caso concreto quedó acreditado que la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA es atendido por la señora CLARA INÉS MESA JARAMILLO, quien es su hija, quien tiene 6338 años de edad y además debe de velar por el cuidado de su hija, quien presenta una discapacidad cognitiva39 lo que le dificulta prestar el auxilio y cuidar de su señora madre.

En visita médica domiciliaria realizada por Humanizar Salud Integral S.A.S., el 11 de mayo de 202340 a la paciente, se anotó: “Conducta: -CONTINUA PROGRAMA ATENCIÓN DOMICILIARIA- SE 38 Expediente Digital SAMAI 63001333300620230015300 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo 001EscritoTutela(.pdf), pág. 5. 39 Ídem, actuación No. 8, archivo 009RespuestaAccionante(.pdf), pág. 1. 40 Ídem, actuación No. 2, archivo 001EscritoTutela(.pdf), pág. 4.

Aunado a ello en la Historia Clínica de la paciente aportada se advierte41: “EVOLUCIONA: LAURA JULIANA LLANO HENAO 21/06/2023 18:48 Diagnóstico: Z931 GASTROSTOMIA ***MEDICINA GENERAL*** PACIENTE A QUIEN EL DIA DE HOY LE REALIZACION INSERCION DE GASTROSTOMIA: EVDA + GASTROSTOMIA ENDOSCOPICA PERCUTANEA: CONCLUSION:

1. GASTROSTOMIA ENDOSCOPICA PERCUTANEA. RECOMENDACIONES:

1. VIGILAR SANGRADO Y/O DOLOR ABDOMINAL. RETIRAR GASAS EN 4 HORAS.

2. SE PUEDE INICIAR NUTRICION EN 4 HORAS SI NO APARECEN COMPLICACIONES. PLAN: -HOSPITALIZACION POR MEDICINA INTERNA -ACOMPAÑANTE PERMANENTE …” Considera la Sala que en el presente asunto no se logró acreditar que la accionante, señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, contara para su cuidado primario con un familiar o tercero distinto a la señora CLARA INÉS MESA JARAMILLO, quien acude como su agente oficiosa; igualmente esta manifestó, sin que se acreditara lo contrario, que no puede brindar un cuidado adecuado al actor sin descuidar su propia subsistencia y la de su hija que se itera padece de una discapacidad cognitiva.

En consecuencia, considera la Sala que se configura uno de los supuestos de procedencia del reconocimiento del suministro de cuidador primario por parte de la EPS, dado que la señora CLARA INÉS MESA JARAMILLO, quien atiende las necesidades básicas de la accionante, no puede realizar adecuadamente dicha actividad sin poner en riesgo su propia subsistencia y descuidar a su hija; tal circunstancia se desprende no solo de lo dicho en el escrito de tutela, lo cual no fue contradicho, sino también de las anotaciones hechas en las visitas domiciliarias al 41 Ídem, actuación No. 12, archivo 13_MemorialWeb_Anexos(.pdf), pág. 137.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa paciente. Ahora bien, respecto a la capacidad económica aducida por la a quo, encuentra la Sala que la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA no posee ningún bien mueble o inmueble, y que si bien la señora CLARA INÉS MESA JARAMILLO tiene dos bienes inmuebles, ello por sí solo no permite concluir que poseen capacidad económica para sufragar los gastos de un cuidador de manera particular, ello como quiera que uno de los inmuebles la señora CLARA INÉS es copropietaria, y de los dos bienes se costean los recursos para sufragar las necesidades básicas.

Lo anterior, encuentra sustento además de lo manifestado por la parte actora en el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, en la valoración interdisciplinaria realizada a la accionante el 04 de marzo de 2022, por parte de Humanizar Salud Integral S.A.S. 42, al manifestar: “Evaluación socio económico: (…) Las personas que se ocupan económicamente del hogar son los hijos de clara Inés: ALEJANDRA GUTIÉRREZ 33 años gemela de Susana, quien labora como psicóloga en Bogotá, ANDRÉS FELIPE GUTIÉRREZ 40 años, trabaja en un cultivo de flores, se hace cargo de la mayoría de la obligación. Las razones que motivaron a solicitar el servicio son: sobre carga y estrés, ya que al ser una sola persona a cargo de dos personas se ha vuelto complicado la señora Clara Inés informa que ha tenido que consultar el psicólogo porque se siente sobre cargada, con frustración y cansada, indica que no tiene tiempo para descansar y esto la hace sentir enferma y a pesar de que quisieran contratar a alguien para ayudarle su capacidad económica no lo permite, ya que son sus hijos los que les dan el sustento económico.

El cuidado que se le debe brindar al paciente consiste en: cuidados personales (Alimentarlo, bañarlo, vestirlo, dar tratamiento médico) ayuda tipo social (acompañamiento, estímulos, entre otros) hija brinda acompañamiento las 24 horas. La residencia está ubicada en el municipio de Armenia, en el conjunto residencial YULIMA etapa 2 bloque h4 apartamento 203 Armenia, en este habitan hace 8 años, estrato 4, la vivienda cuenta con 3 habitaciones (habitación de la paciente amplia, con buena ventilación), 1 sala, 1 comedor, 1 baño (el baño de a paciente es realizado en cama), 1 42 Ídem, actuación No. 5, archivo 005RespuestaRequerimientoJuzgadoPenalEspecializado(.pdf), pág. 15 a 18.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa cocina, así mismo cuenta con todos los servicios básicos, acueducto, energía, aseo, alcantarillado, gas natural.

Poseen bienes para el beneficio de la paciente como lo son: estufa, silla de ruedas, televisión, nevera, lavadora. Al indagar acerca de las personas que aportan económicamente dentro del hogar encontramos que la familia es sostenía por los hijos de CLARA INÉS, quienes entre los dos aportan 1'500.000, de los cuales realizan los siguientes egresos: $400.000 alimentación, $600.000 vivienda, $125.000 EPS, $64.000 Emi, $33.190 servicio de agua, $63.536 servicio de energía, $23.415 gas.

Concepto. paciente que de acuerdo a su evolución clínica, consideraciones sociales, estado de postración, red de apoyo familiar posee un alto nivel de dependencia para las actividades básicas de la vida diaria. Una vez realizada la valoración interdisciplinaria y aplicadas las escalas definidas por la IPS para determinar las necesidades el equipo concluye: Se trata de un paciente de 91 años totalmente dependiente para sus ABC diarias, bajo cuidado de Clara Inés (hija de paciente), quien es su única cuidadora y además se encarga del cuidado de su hija SUSANA con diagnóstico de discapacidad cognitiva, familia no tiene capacidad económica para realizar pagos particulares de cuidadora, red de apoyo familiar débil. 1.

Las patologías del paciente requiere cuidadora entrenada 12 horas diurnas que administre medicamentos, cambio de posiciones, ayuda a movilizar al baño, apoyo al baño, higiene, cambio de pañal, alimentación, quien educara a los familiares sobre el manejo de la paciente. Paciente con dependencia total de terceros, las otras horas las podrá suplir un familiar.” Consecuente con lo anterior considera la Sala que se configuran los presupuestos normativos y jurisprudenciales de procedencia para el reconocimiento, vía tutela, del suministro de cuidador primario de un paciente en su domicilio, a favor de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA.

Al unisonó, la parte accionada no desvirtuó la aseveración hecha por la parte actora, en cuanto a carecer de los medios económicos para contratar un tercero que preste los servicios de cuidador de su señora madre. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto a la temporalidad del servicio se considera procedente el término de 12 horas diarias de lunes a viernes, como quedó consignado en la visita médica domiciliaria realizada por Humanizar Salud Integral S.A.S. En vista de ello, y para una adecuada coordinación y velar por el adecuado servicio de cuidado de la paciente, se ordenará y adicionará la decisión contenida en el numeral TERCERO, de modo que la entidad accionada deberá coordinar con la señora CLARA INÉS MESA JARAMILLO la hora en que inicia y termina la prestación del servicio de cuidador que deberá prestar la NUEVA E.P.S. S.A En consecuencia, considera la Sala procedente el amparo del derecho fundamental a la salud de la accionante, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada, MODIFICANDO el amparo del derecho a la salud respecto a la autorización y suministro de un cuidador domiciliario y la orden en aras del cumplimiento, como previamente se señaló. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: MODIFÍQUENSE los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de la sentencia de fecha el 29 de junio de 2023 proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia, los cuales quedarán así. “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, vulnerado por la entidad accionada NUEVA EPS S.A. respecto al suministro de guantes desechables y, la autorización y suministro de un cuidador domiciliario, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR por inexistencia de vulneración el amparo constitucional al derecho a la salud, de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, contra la NUEVA EPS S.A., respecto de la solicitud de autorizar y suministrar pañitos húmedos y tratamiento integral, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A., a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las medidas administrativas necesarias para que: i) Sean suministradas los guantes desechables ordenados República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2023-00153-01 DEMANDANTE: BERNARDINA JARAMILLO DE MESA AGENTE OFICIOSO: CLARA INES MESA JARAMILLO DEMANDADA: NUEVA EPS S.A. Jurisdicción Contencioso Administrativa a la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA, de acuerdo a la orden médica del 09 de mayo de 2023 de Humanizar Salud Integral S.A.S., y ii) Se autorice y suministre en favor de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas, a fin de atender todas las necesidades básicas que no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que lo aquejan, hasta que las condiciones que dieron lugar a esta decisión persistan.

Cualquier modificación al respecto deberá contar con el debido respaldo médico tratante. La NUEVA EPS S.A. se pondrá en contacto con la señora CLARA INÉS MESA JARAMILLO, hija de la señora BERNARDINA JARAMILLO DE MESA para coordinar la hora exacta en que inicia y termina la prestación del servicio de cuidador.”

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 27.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente43 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 43 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/