Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº.: 73001-33-33-001-2021-00209-01 (Interno: 1047-2022) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABSALON GAVIRIA RINCON Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte activa contra la sentencia de primera instancia proferida al interior de la audiencia inicial celebrada el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Circuito de esta ciudad, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas “PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional ABSALON GAVIRIA RINCON, por concepto de la asignación de retiro anteriores al 4 de septiembre de 2014. SEGUNDA: Declarar la nulidad del acto administrativo No. 690 CREMIL 20701803 del 27 de septiembre de 2021 expedido por la demandada, mediante el cual negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No. 3375 del 18 de marzo de 2018 proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- a RELQUIDAR la asignación de retiro del Soldado Profesional ® ABSALON GAVIRIA RINCON identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 10.0141.690 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No. 3 – 10141690 del 20 de diciembre de 2011 como partida computable.
CUARTA: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- a RECONOCER y PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018, a partir del 4 de septiembre de 2017. QUINTA: Que dicho reajuste se descuente de lo que ordenó pagar la Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018.
SEXTA: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL SEPTIMA: Que se condene en costas a la entidad demanda de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Fundamentos fácticos Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los siguientes hechos: 1. El accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 4 meses y 4 días, de conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No. 3-10141690 del 20 de diciembre de 2011 según la Resolución No. 524 del 23 de febrero de 2012. 2.
Mediante Resolución No. 524 del 23 de febrero de 2012 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación mensual de retiro a partir del 07 de marzo de 2012. 3. El 04 de septiembre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No. 3- 10141690 del 12 de agosto de 2017, por medio de la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la asignación de retiro del señor Soldado Profesional ® ABSALON GAVIRIA RINCON de la siguiente manera: (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). 4.
Mediante Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% de la asignación de retiro al señor ABSALON GAVIRIA RINCON y declaró prescritas las mesadas con 3 años de anterioridad al 4 de septiembre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 5. Señaló que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 a 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada. 6.
El 6 de septiembre de 2021 el actor ABSALON GAVIRIA RINCON solicitó a la accionada i) la aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018 que reconoció voluntariamente esa entidad el incremento del 20% del sueldo básico en la asignación de retiro del Soldado Profesional ® ABSALON GAVIRIA RINCON, ii) El reajuste del valor pagado en la Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en dicha resolución le entidad demandada aplicó la prescripción trienal y no indexó ninguna suma pagada, iii) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante, iv) Que de dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la demandada en la Resolución 3375 del 18 de enero de 2018, y v) Que se aplique la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente al tema. 7.
La anterior reclamación fue resuelta con la negación del derecho reclamado mediante acto administrativo No. 690 CREMIL 20701803 del 27 de septiembre de 2021, expedido por el Coordinador del Grupo Centro Integral de servicio al usuario de CREMIL. Como fundamentos legales de sus pretensiones invocó el contenido de las leyes 4ª de 1992, 923 de 2004, art. 16 del Decreto 4433 de 2004, Ley 1211 de 1990 y artículo 53 de la C.P. 3.
Contestación de la demanda. Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL Mediante vocera judicial y de manera oportuna, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones del accionante.
En sentir de la defensa, en el sub examen se configura una carencia actual de objeto, debido a que la entidad procedió a reconocer de oficio el reajuste de la asignación básica mensual en un 60%. Agregó, que revisada la base de datos y de acuerdo a la información del grupo de nómina, se verificó que el pago y reajuste de la asignación de retiro del accionante se realizó de acuerdo a los parámetros y normatividad vigente, por lo que no hay lugar al pago de intereses e indexación, toda vez que la liquidación de dicho incremento no se realizó como consecuencia de un fallo condenatorio contra la entidad demandada, sino por la radicación de un complemento de hoja de servicios que realizó la Fuerza a la que prestó sus servicios el accionante.
Enfatizó, que el reconocimiento del incremento se realizó de conformidad a la normativa vigente, en este caso, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que regla el término de prescripción, indicando que las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en dicho decreto prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
En cuanto al reajuste del 20% en la asignación de retiro el apoderado del demandante solicita condenar a CREMIL a liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el Inciso 2 del Artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, señalando que el Consejo de Estado determinó mediante sentencia de unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, aclarada mediante la Sentencia Aclaratoria del 6 de Octubre de 2016, unificando jurisprudencia sobre esta problemática, y sin haber vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidió que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, que los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.
Señaló que el Ministerio de Defensa Ejército Nacional – Dirección de Personal, en cumplimiento de la sentencia de unificación mencionada anteriormente, radicó en esa Entidad, el complemento de la Hoja de Servicio del hoy demandante por medio del cual realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del decreto 1794 de 2000.
En consecuencia, advirtió que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, profirió el Acto Administrativo Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018 el cual se notificó en debida forma, incorporando el incremento del 20% de conformidad con el documento aportado por la Fuerza, para ser liquidado de tal manera en la asignación de retiro del demandante y posteriormente ser aplicado en la nómina.
Finalmente solicitó declarar la prescripción de las mesadas de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2012, expte, 250002325000201100710 01 (1651-2012). 4. Sentencia impugnada Lo es la proferida al interior de la audiencia inicial celebrada el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Circuito de esta ciudad en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Conforme a esta regla jurisprudencial señalada en la premisa normativa, el Juzgado circunscribió el debate litigioso a establecer si para efectos de contabilizar el término prescriptivo se debe tener en cuenta la vigencia de la ley para la aplicación de prescripción de mesadas a los soldados profesionales, advirtiendo que dicho debate fue resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 2019 proferida dentro del expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) que aclaró la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL expediente 85001-33-33-002-2013-0006001(3420-15) CE-SUJ2-003-16, en la que precisó que la regla de prescripción aplicable para los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, esto es la prescripción trienal.
Enfatizó que lo anterior resulta aún más claro si se tienen en cuenta que la asignación de retiro le fue reconocida al demandante a partir del 8 de marzo de 2012 a través de la Resolución No. 524 de fecha 23 de febrero de 2012, lo que quiere decir que todo lo relacionado con su asignación de retiro, incluido la reliquidación por la partida computable sueldo básico (un smlmv + 60 %) establecido en el artículo 1 inciso 2 del decreto 1794 de 2000, se rige por la prescripción trienal contemplada en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, pues el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro se consolidó bajo su vigencia. En ese orden de ideas concluyó que la decisión contenida en la Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018 que ordena el pago de los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del soldado profesional Absalón Gaviria Rincón y por concepto de asignación de retiro a partir del 04 de septiembre de 2014 y declara prescritos los valores causados con 3 años de anterioridad al 04 de septiembre de 2017, se encuentra ajustada a derecho. 5.
Fundamentos de la impugnación Oportunamente el apoderado del extremo activo impugnó la sentencia de primera instancia, manifestando que tanto para la fecha del 7 de marzo del 2012, cuando el demandante se retiró del servicio, como cuando se le reconoció la Asignación de Retiro mediante la Resolución No 524 del 23 de febrero del 2012 el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal, y que cuando la demandada le reajustó la asignación de retiro con la partida computable del 20% la alta Corporación aplicaba el mismo término prescriptivo, postura que según el recurrente la reafirmó con la Sentencia del 25 de agosto de 2016; y que solo fue el 10 de octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la prescripción trienal, de manera que el reajuste de su asignación de retiro con el 20% debió efectuarse con sustento en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, toda vez que gracias a dicha sentencia de unificación fue que CREMIL de manera oficiosa le reajustó la asignación de retiro al demandante con el 20% dejado de pagar desde el momento en que hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional.
Destacó empero que para negar las pretensiones de la demanda, el Juzgado se ciñe a lo ordenado en la Sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre del 2019, por medio la cual se aclaró la providencia de fecha 25 de abril de 2019 en el sentido de indicar que de ahí en adelante la prescripción que se debe aplicar es la trienal contemplada en el Decreto 4433 del 2004, pero pierde de vista en primer lugar que, para el momento en que se les suprimió el 20% del sueldo a los Soldados Voluntarios que hicieron tránsito a Soldados Profesionales, se encontraba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual ordenaba la prescripción cuatrienal.
De igual manera, cuando se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución No 524 del 23 de febrero del 2012 el Consejo de Estado aplicaba la prescripción cuatrienal, no obstante estando vigente el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y lo siguió aplicando hasta el 10 de octubre del 2019, fecha en que el Consejo de Estado ordenó aplicar la prescripción trienal, y como si fuera poco referente al tema del 20%, la misma Corporación, en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la Consejera SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, ordenó aplicar la prescripción CUATRIENAL, de manera que si LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) ordenó el reajuste de la Asignación de Retiro del demandante de conformidad con dicha Jurisprudencia del Consejo de Estado como lo dice textualmente la misma Resolución de pago No 3375 del 18 de enero de 2018, expedida por CREMIL, estaba en el deber de aplicar la prescripción cuatrienal y no el artículo 43 del Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL Decreto 4433 del 2004, pues para la fecha del reajuste de la Asignación de Retiro del demandante con el 20% mediante la Resolución No 3675 del 18 de enero de 2018 el Consejo de Estado aplicaba la prescripción trienal.
Expresó que revisada la tarjeta de liquidación aportada con la demanda, así como también, la resolución No. 721 de 2018, se colige que el pago de los valores que resultaron del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas del actor se verificó sin ser actualizado, motivo por el cual considera que las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y que sobre ellas deberán reconocerse intereses -moratorios-, en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
III. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 18 de enero del año en curso se admitió el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte actora1, y como no hubo solicitud de pruebas de segunda instancia, ni las partes presentaron alegatos de conclusión, se dispuso el ingreso del expediente al despacho para proferir sentencia, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 247 num. 4º del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Acto administrativo demandado Se trata del acto administrativo No. 690 CREMIL 20701803 del 27 de septiembre de 2021 expedido por la demandada, mediante el cual negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la asignación de retiro del SP ABSALON GAVIRIA RINCON, de conformidad con la Resolución No. 3375 del 18 de marzo de 2018 proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.
El Problema Jurídico. De conformidad con la fijación del litigio, el problema jurídico que se plantea consiste en determinar si los actos administrativos enjuiciados infringieron las normas constitucionales y legales invocadas como sustento de las pretensiones de la demanda, en cuanto declararon la prescripción trienal de las mesadas de la asignación de retiro del demandante, o si por el contrario, la referida declaración de prescripción se encuentra ajustada a derecho. 3.
Marco Legal y jurisprudencial de la prescripción En relación con los derechos prescriptibles y no prescriptibles, la Corte Constitucional, en la sentencia C-072 de 1994 indicó que la prescripción extingue la acción laboral, pero no el derecho al trabajo, por ser imprescriptible. Para el Alto Tribunal “El derecho de los trabajadores se respeta, simplemente se limita el ejercicio de la acción, y se le da un término razonable para ello”.
Y advirtió que el núcleo esencial del derecho al trabajo no sólo está incólume, sino protegido, ya que la prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en 1 Ver archivo 20 C. del Tribunal.pdf Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo”.
Posteriormente, en la sentencia C-230 de 1998 se señala que, por regla general los derechos laborales pueden prescribir por no reclamarse en el tiempo debido, pero que existen derechos que por su naturaleza no pueden extinguirse por el trascurso del tiempo como el derecho a la pensión2. Para la Corte el derecho a la pensión es imprescriptible, porque se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no dependen de un plazo extintivo para su reconocimiento; ya que sólo el fallecimiento de la persona hace viable la terminación del mismo.
En la sentencia C-198 de 1999 se señala que los derechos laborales que tienen fundamento directo en la Constitución no prescriben, puesto que emanan del reconocimiento de la dignidad de la persona humana. En ese orden de ideas, para la Corte, el derecho al trabajo o la libertad económica son como tales imprescriptibles, pero las reclamaciones concretas que surjan del ejercicio de esos derechos, pueden estar sujetas a prescripciones legales.
Según dicha Corporación “(…) bien puede la ley señalar que si una persona no reclama en un plazo prudente el dinero que se le debe como producto de haber realizado una determinada labor, entonces pierde el derecho a exigir ese dinero, sin que se pueda decir que se está afectando su derecho al trabajo como tal, el cual sigue siendo imprescriptible”.
En dicho fallo la Corte formula un criterio de compatibilización entre el carácter imprescriptible de los derechos constitucionales (derecho al trabajo y prestaciones sociales) y la naturaleza prescriptible de los derechos patrimoniales. En esta decisión se señaló que solo prescriben las mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho.
En la sentencia C-745 de 1999 la Corte Constitucional señaló que es necesario diferenciar entre el derecho fundamental a trabajar, el cual no prescribe3, y derecho a reclamar judicialmente las consecuencias económicas de su ejercicio, el cual puede estar sometido a la regulación legal razonable de un plazo. En la sentencia C-916 de 2010 se señala que la prescripción extintiva hace referencia al derecho de acción, pero en momento alguno hace alusión al derecho protegido por el artículo 25 constitucional.
En la sentencia C-791 de 2013 se señala la existencia de una jurisprudencia uniforme y consolidada que incorpora la regla de la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad, en materia del derecho fundamental a la seguridad social. En esta providencia se ratifica la inoperancia de la prescripción frente al derecho a la pensión, siempre que tal derecho vaya ligado de forma intrínseca al mantenimiento del mínimo vital, la vida digna y la satisfacción de necesidades básicas de personas que, en razón de una contingencia acaecida (muerte, vejez o invalidez), ven limitada de por vida su capacidad para sufragar la propia subsistencia. En ese sentido, la Corte varía su jurisprudencia, señalando que los derechos constitucionales derivados de la seguridad social, pueden ser prescritos, si no son necesarios para satisfacer el mínimo vital de las personas que los reclaman.
De ese modo, la aplicación del precedente en materia de imprescriptibilidad de derechos derivados de la seguridad social, queda supeditado a la satisfacción del mínimo vital de la persona que lo reclama, pues si ese interés no se satisface, entonces el derecho a la seguridad social puede prescribir. La Corte defiende esta nueva postura señalando que el “precedente constitucional en materia de imprescriptibilidad no se desconoce cuándo deja de ser aplicado4 respecto de acreencias que no estén destinadas a garantizar de forma vitalicia la subsistencia en condiciones dignas a individuos que, por su avanzada edad, estado de salud y carencia de algún sustento económico”.
Sin embargo, el Alto Tribunal hizo la precisión que si bien es posible establecer un término en el tiempo para la 2 Corte constitucional. Sentencia C-072 de 1994. M.P: Vladimiro Naranjo. 3 Sentencia C-198 de 1999. M.P: Alejandro Martínez Caballero. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-745 de 1999. M.P: Alejandro Martínez Caballero. Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL reclamación de las mesadas pensionales u otros derechos patrimoniales que surjan de un derecho fundamental (como por ejemplo la seguridad social), no se puede afectar el núcleo esencial de los derechos protegidos.
En esta perspectiva señaló que el carácter imprescriptible que envuelve al derecho de la seguridad social se desprende directamente de valores constitucionales que atienden y buscan garantizar, por un lado, la solidaridad al interior de una sociedad y, por otro lado, la subsistencia en condiciones dignas a sujetos que, por su avanzada edad, estado de salud y carencia de algún sustento económico, ven comprometido su mínimo vital.
En la sentencia SU-567 de 2015, se enfatizó que dentro de los derechos imprescriptibles se puede ubicar el derecho a la reliquidación o reajuste de la pensión, dejando sin efectos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la extinción de los créditos de la pensión, implicaba automáticamente la extinción del derecho a la pensión. De acuerdo con la Corte Constitucional “la obligación pensional es de tracto sucesivo y por ello imprescriptible, la acción judicial que busca establecer el verdadero monto de la prestación debe compartir la misma naturaleza de la orientada al reconocimiento del derecho pensional que es la de ser imprescriptible, salvo el trienio no reclamado.” La prescripción extintiva en materia laboral bajo la óptica del Consejo de Estado y su evolución jurisprudencial se inicia a partir de una referencia a la naturaleza de esta institución dentro del orden jurídico colombiano, después haciendo alusión a la forma como opera el término prescriptivo, y por último señalando las razones que para este Tribunal justifican su oficiosidad.
Algunas de las sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado que han abordado el tema son las siguientes: Sentencia Subsección B, Sección Segunda del 21 de marzo de 2002. Exp. 4238- 2001. C.P: Alejandro Ordóñez Maldonado. Sentencia Subsección B, Sección Segunda, Sentencia del 17 de julio de 2008 Exp: 41001-23-31-000-1996-8548-01(0545-02).
C.P: Bertha Lucia Ramírez de Paez. Sentencia Subsección B, Sección Segunda del 23 de septiembre de 2010. Exp 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08). C.P: Bertha Lucia Ramírez de Paez Sentencia Subsección B, Sección Segunda del 9 de mayo de 2013. Exp: 08001- 23-31-000-2011-00176-01(1219-12). C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia Subsección B, Sección Segunda, Sentencia del 22 de enero de 2015.
Exp: 080012331000201200388 01. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Naturaleza de la prescripción En la sentencia del 21 de marzo de 2002 se señaló que la prescripción en materia laboral es de orden público y no tiene un alcance estrictamente privatista, por lo cual puede extenderse tanto a los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los correspondientes términos prescriptivos.
Según el Consejo de Estado, “Acudiendo al artículo 151 del C.P.L. en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante”5 que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos”.
En la Sentencia del 17 de julio de 2008 se reiteró que la prescripción para la exigencia de los derechos salariales y prestacionales de los empleados públicos puede ser regulada por identidad de materia mediante la prescripción laboral ordinaria. En la sentencia 23 de septiembre de 2010, se realizó un análisis a profundidad de la figura de la prescripción extintiva señalando que “tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, Sentencia del 21 de marzo de 2002.
Exp. 4238-2001. C.P: Alejandro Ordóñez Maldonado Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración”. Para el Consejo de Estado es claro que el fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado.
Del mismo modo se indica que la figura de la prescripción extintiva crea una verdadera carga procesal, en tanto establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho.6 Es por esa razón que la falta de ejecución de la prescripción supone consecuencias negativas para quien omite su innovación, que son válidas en un Estado Social de Derecho, pues es la propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho.
De ese modo “Si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva”. En la sentencia del 9 de mayo de 2013, se señaló que la ausencia de normas expresas que regulen la prescripción frente a determinadas prestaciones, no lleva a su imprescriptibilidad por falta de regulación legal, sino que debe aplicarse analógicamente el término extintivo del artículo 151 del CPL, salvo que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos.
En la sentencia del 22 de enero de 2015, el Consejo de Estado señaló que la prescripción puede caracterizarse como un fenómeno que puede demostrar la negligencia real o supuesta del titular de un derecho, que por una razón subjetiva decide no ejercer sus acciones judiciales. En la providencia también se indica que ante la falta de una ley que regule la prescripción de determinados prestaciones o derechos laborales, se debe acudir en consecuencia a la aplicación supletoria de la prescripción ordinaria del CPL.
Es por esa razón que la falta de ejecución de la prescripción supone consecuencias negativas para quien omite su innovación, que son válidas en un Estado Social de Derecho, pues es la propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De ese modo “Si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva”.
En la sentencia del 9 de mayo de 2013, se señaló que la ausencia de normas expresas que regulen la prescripción frente a determinadas prestaciones, no lleva a su imprescriptibilidad por falta de regulación legal, sino que debe aplicarse analógicamente el término extintivo del artículo 151 del CPL, salvo que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos.
En la sentencia del 22 de enero de 2015, el Consejo de Estado señaló que la prescripción puede caracterizarse como un fenómeno que puede demostrar la negligencia real o supuesta del titular de un derecho que, por una razón subjetiva decide no ejercer sus acciones judiciales. En la providencia también se indica que ante la falta de una ley que regule la prescripción de determinados prestaciones o derechos laborales, se debe acudir en consecuencia a la aplicación supletoria de la prescripción ordinaria del CPL. 4.
Caso concreto 4.1. Hechos probados dentro del proceso: 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, Sentencia del 17 de julio de 2008. Exp: 41001-23-31-000-1996-8548-01(0545-02) C.P: Bertha Lucia Ramírez de Paez. Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL El señor Absalón Gaviria Rincón prestó sus servicios al ejército nacional, por 20 años 4 meses 4 días, siendo soldado regular del 19 de septiembre de 1991 hasta el 28 de marzo de 1993; soldado voluntario del 1 de abril de 1993 hasta el 31 de octubre de 2003 y soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 hasta el 8 de diciembre de 2011.7 Se le reconoció la asignación de retiro como soldado profesional a partir del 08 de marzo de 2012, según resolución No. 524, del 23 de febrero de 2012.8 El 18 de enero de 2018, con la Resolución 3375, se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del soldado profesional señor Absalón Gaviria Rincón. Además, declaró prescritos los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del soldado profesional Absalón Gaviria Rincón y por concepto de asignación de retiro con más de tres años de anterioridad al 04 de septiembre de 2017 en aplicación del artículo 43 del decreto 4433 de 2004.9 Igualmente, en tal resolución se ordena el pago de los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del soldado profesional Absalón Gaviria Rincón y por concepto de asignación de retiro a partir del 04 de septiembre de 2014.
El 06 de septiembre de 2021, el demandante solicitó a la CREMIL aplicar la prescripción de los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a su favor y por concepto de asignación de retiro con más de cuatro años reconocida a través de resolución No. 3375 de 18 de enero de 2018 10.
Que el 27 de septiembre de 2021, a través del oficio No. 690 CREMIL 20701203, el coordinador de centro integral de servicios de la Caja De Retiro de las Fuerzas Militares, negó la solicitud de aplicar prescripción cuatrienal en el reconocimiento de las diferencias sobre las mesadas causadas al aplicar el incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico.11 4.2.
Análisis sustancial. Para el recurrente la prescripción que procede es la cuatrienal y no la trienal aplicada por la entidad demandada, aduciendo que tanto para la fecha del 7 de marzo del 2012, cuando el demandante se retiró del servicio, como cuando se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución No 524 del 23 de febrero del 2012 el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal, y que cuando la demandada le reajustó la asignación de retiro con la partida computable del 20% la alta Corporación aplicaba el mismo término prescriptivo, postura que según el recurrente la reafirmó con la Sentencia del 25 de agosto de 2016; y que solo fue el 10 de octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la prescripción trienal, de manera que el reajuste de su asignación de retiro con el 20% debió efectuarse con sustento en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, toda vez que gracias a dicha sentencia de unificación fue que CREMIL, de manera oficiosa le reajustó la asignación de retiro al demandante con el 20% dejado de pagar desde el momento en que hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional. 7 Ver fls. 34, 113, 192 y 193 del expte. del juzgado. 8Ver fls. 31 a 33, 126 a 129 y 171 a 173 del expte. del juzgado 9 Ver fls. 26 a 30 y 180 a 184 del expte. del juzgado 10 Ver fls. 21 a 23 del expte. del juzgado 11 Ver fls. 18-28 del expte. del Juzgado.
Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL Advirtió que las pretensiones de la demanda le fueron negadas con fundamento en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 10 de octubre del 2019, por medio la cual se aclaró la providencia de fecha 25 de abril de 2019 en el sentido de indicar que de ahí en adelante la prescripción que se debe aplicar era la trienal contemplada en el Decreto 4433 del 2004, perdiendo de vista i) que para el momento en que se les suprimió el 20% del sueldo a los Soldados Voluntarios que hicieron tránsito a Soldados Profesionales, se encontraba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual ordenaba la prescripción cuatrienal, ii) que cuando se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución No 524 del 23 de febrero del 2012 el Consejo de Estado aplicaba la prescripción cuatrienal, a pesar de estar vigente el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y lo siguió aplicando hasta el 10 de octubre del 2019, fecha en que el dicha Corporación ordenó aplicar la prescripción trienal, y iii) como si fuera poco referente al tema del 20%, la misma Corporación, en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, ordenó aplicar la prescripción CUATRIENAL, de manera que si LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) ordenó el reajuste de la Asignación de Retiro del demandante de conformidad con dicha Jurisprudencia del Consejo de Estado como lo dice textualmente la misma Resolución de pago No 3375 del 18 de enero de 2018, expedida por CREMIL, estaba en el deber de aplicar la prescripción cuatrienal y no el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, pues para la fecha del reajuste de la Asignación de Retiro del demandante con el 20% mediante la Resolución No 3675 del 18 de enero de 2018 el Consejo de Estado aplicaba la prescripción trienal.
La Sala no comparte los argumentos expuestos por el togado, y en apoyo de nuestra postura basten las siguientes breves consideraciones: El H. Consejo de Estado, al decidir la demanda de nulidad contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, mediante sentencia proferida el diez (10) octubre de 2019, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03- 25-000-2015-00544 00 (1501-2015), con ponencia del Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Hizo las siguientes precisiones: “111. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el Código Procesal del Trabajo» Hoy artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional.
“112. Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.». 113.
Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.” En el asunto sub examine, el hoy demandante fue beneficiario de la asignación de retiro como Soldado Profesional el 8 de marzo de 2012, y con Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018 se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable en la asignación de retiro, resolución esta que además declaró prescritos los valores resultantes del incremento de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del soldado ABSALON GAVIRIA RINCON y por concepto de asignación de retiro con más de tres (3) años de anterioridad al 4 de septiembre de 2017, en aplicación del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, y el pago de los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del citado soldado y por concepto de asignación de retiro a partir de 04 de septiembre de 2014.
En este orden de ideas, y a fin de dar respuesta a uno de los argumentos del recurso de alzada propuesto contra la sentencia de primera instancia, corresponde establecer si en el caso a estudio la prescripción que debe aplicarse respecto de algunas mesadas pensionales que fueron reliquidadas oficiosamente por la entidad demandada fueron afectadas por el hecho jurídico de la prescripción, y de ser afirmativa la respuesta, deberá precisarse si opera la prescripción cuatrienal regulada por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, o la trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
En lo concerniente al fenómeno prescriptivo, objeto de la presente acción, se observa que la entidad demandada aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha manifestado: Efectivamente, a través de la Sentencia del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que si bien es cierto a través de la Ley 923 de 2004, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención; que de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional".
Sin embargo, tal postura fue reorientada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia de Unificación proferida el 10 de octubre de 201912, en la que puso de presente que el Decreto 4433 de 2004 no fue expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria de que trata el artículo 189 numeral 11 de 12 Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00582-00(2171-12 y 1501-15) Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL la Carta Política sino en el ejercicio de la facultad conferida en el artículo 150 numeral 19 ibidem, por lo cual tiene el carácter de decreto reglamentario de ley marco y en esa medida podía regular aspectos sustanciales y accidentales del régimen salarial y prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública.
Destacó así la Sentencia de Unificación que a través del Decreto 4433 de 2004, el Ejecutivo tenía una libertad de reglamentación ampliada dentro del marco general previsto por la Ley 923 de 2004 y, en tal virtud, tenía la posibilidad de modificar disposiciones con rango de ley que estuvieran relacionadas con la materia de la ley marco; por eso se preguntó si dentro de las materias que podía desarrollar el Gobierno Nacional al expedir el decreto reglamentario de la ley marco referida al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, se encontraba lo relativo al término de prescripción, cuya respuesta fue afirmativa, dado que el Ejecutivo es la autoridad que debe fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública dentro del límite de la ley marco, en consecuencia, está investido de la potestad de configuración para señalar en detalle todos los elementos propios del régimen, entendido como el conjunto de normas que regulan esta temática específica, dentro de los cuales habrá algunos de contenido material o sustancial, relativos a las prestaciones como tal y otros de carácter adjetivo, necesarios para el cumplimiento de los anteriores, los que se pueden identificar como aquellos que la jurisprudencia ha denominado como accidentales, dados por elementos tales como condiciones, términos y modos.
De acuerdo con lo anterior, enfatizó que la prescripción de las mesadas de asignación de retiro y pensiones para los miembros de la Fuerza Pública definido por el Decreto 4433 de 2004, se constituye en uno de sus elementos accidentales y no en principio o criterio rector de la materia, motivo por el cual, el que la ley marco se haya abstenido de indicar que dentro del régimen prestacional se debe prever un término prescriptivo, no implica que el Ejecutivo no pueda señalarlo, pues de admitir este criterio, sería necesario aplicarlo igualmente a todas las disposiciones que tengan como referente la Ley 4ª de 1992 que tampoco lo contempla.
En esas condiciones, concluyó la Alta Corporación lo siguiente: i) Que el primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004. ii) Que al tratarse de una facultad que goza de una potestad de configuración de mayor alcance por parte del Ejecutivo dentro del orden normativo impuesto por la Constitución Política de 1991, se queda sin fundamento el argumento que dio sustento a otras decisiones de las subsecciones en el sentido de inaplicar la regla de prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.
En las anteriores circunstancias debe señalarse que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia, por lo cual, en el presente asunto resulta procedente dar aplicación a la prescripción cuatrienal reglada en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, pues el demandante fue beneficiario de la asignación de retiro como Soldado Profesional el 8 de marzo de 2012, vale decir, en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y no del Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990; igualmente, con Resolución No. 3375 del 18 de enero de 2018 se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable en la asignación de retiro, resolución esta que además declaró prescritos los valores resultantes del incremento de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del soldado ABSALON GAVIRIA RINCON, por concepto de asignación de retiro.
Por consiguiente, las interpretaciones del órgano de cierre que inaplicaron dicha disposición por considerar que había un exceso de la facultad reglamentaria, Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL fueron totalmente superadas a partir de la expedición de la sentencia del diez 10 octubre de 2019, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015), de suerte que no es posible demandar su aplicación en el sub lite ya que las referidas disposiciones legales fueron objeto de sentencia de legalidad por el órgano judicial competente, no siendo admisible su desconocimiento por este operador judicial.
La segunda pretensión de la demanda se orientó a que se ordenara la cancelación del excedente, los intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No. 3375 del 18 de marzo de 2018 proferida por CREMIL, aspecto sobre el cual si bien no se pronunció la jueza de instancia, considera la Sala que dicha reclamación tampoco amerita un pronunciamiento expreso, habida cuenta que al declarar la configuración de la prescripción respecto de algunas de las mesadas reclamadas por el extremo activo, es claro que dicho fenómeno jurídico no solo involucró la pretensión principal, sino las accesorias, en este caso, la indexación y los intereses moratorios.
En el escrito de impugnación contra la sentencia recurrida, señala el apoderado de la parte accionante que revisada la tarjeta de liquidación aportada con la demanda, así como también, la resolución No. 721 de 2018, se colige que el pago de los valores que resultaron del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas del actor se verificó sin ser actualizado, motivo por el cual considera que las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y que sobre ellas deberán reconocerse intereses -moratorios-, en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
La Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, aclarada mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, que se ocupó, entre otros temas, del reajuste salarial de soldados voluntarios, que fueron incorporados como soldados profesionales estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: i) que de conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. i) De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. ii) Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. iv) que la presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad, por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.
Según lo registra la Resolución 3375 del 18 de enero de 2018, en acatamiento a lo indicado en al precitada sentencia de unificación, la entidad hoy demandada - radicó ante el Ministerio de Defensa Ejército Nacional – Dirección de Personal, el complemento de la Hoja de Servicio del hoy demandante por medio del cual realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado del 40% al 60% tal como lo dispone el inciso 2° del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, incorporando el incremento del 20% de conformidad con el documento aportado por la Fuerza, para ser liquidado de tal manera en la asignación de retiro del demandante y posteriormente ser aplicado en la nómina.
Además, declaró prescritos los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del soldado profesional Absalón Gaviria Rincón y por concepto de asignación de retiro Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL con más de tres años de anterioridad al 04 de septiembre de 2017 en aplicación del artículo 43 del decreto 4433 de 2004.13 Como puede observarse, el reconocimiento adicional del 20% del salario mínimo en la asignación salarial del demandante, y su posterior incorporación en la mesada de su asignación de retiro, tuvo su génesis en las sentencias de unificación del Consejo de Estado, y en el acatamiento oficioso de las mismas por parte del Ejército Nacional, a pesar de no ser las mismas constitutivas del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20%; en ese sentido, las mismas providencias fueron claras en señalar que el trámite de la correspondiente reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, debía atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.
De otra parte, debe precisarse que solo cuando se trate de condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero la misma se ajustará tomando como base el Índice de Precios al Consumidor (artículo 187 inc. 4, del CPACA), vale decir, que el pago de las diferencias salariales canceladas al Soldado profesional hoy demandante operaron de manera espontánea por parte del Ejército Nacional, y como quiera que su cobro no fue compulsivo, no resulta procedente en la vía administrativa la indexación de las sumas de dinero canceladas.
En el asunto sub examine, tanto la indexación como los intereses moratorios que se cobran por el accionante, si bien pudieron tener existencia jurídica a partir del reconocimiento adicional y pago del 20% del salario devengado por el actor al finalizar la prestación del servicio como Soldado profesional, los mismos fueron igualmente afectados por la declaratoria de prescripción parcial de algunas de sus mesadas.
Con fundamento en lo anterior, la Sala CONFIRMARA en su integridad la sentencia impugnada que NEGO las pretensiones de la demanda y condenó en costas al extremo activo de la litis. 6..- Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. (Resaltado de la Corporación).
Por su parte, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Si bien no prosperó el recurso de alzada propuesto por el apoderado del extremo activo, advierte la igualmente la sala que la contraparte no actuó ante esta instancia, razón por la cual se abstendrá de impuso condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 13 Ver fls. 26 a 30 y 180 a 184 del expte. del juzgado Rad: 73001-23-33-000-2021-00209-01 (Interno 2022/01047) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ABSALON GAVRIA RINCON Vs CREMIL F A L L A PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia recurrida proferida al interior de la audiencia inicial celebrada el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Circuito de esta ciudad en la se negaron las pretensiones de la demanda propuesta por el señor ABSALON GAVIRIA RINCON contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme el presente fallo, regresen los autos al Juzgado de origen. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sesión del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 44345bdb24fd6208ada4c404c44c12606ec4c4133393c98617b4f96b350fdfdc Documento generado en 04/09/2023 12:16:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica