REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- U.G.P.P Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA: Traslado entre Regímenes Pensionales - Pérdida de Régimen de Transición - Entidad Responsable Pago Pensión OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP contra el fallo de fecha 30 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante el accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECHO TIMÓN, actuando a través de apoderado judicial, formuló el medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P., formulando las siguientes: “PRETENSIONES “PRIMERO: Declare judicialmente la EXISTENCIA del ACTO FICTO O PRESUNTO, del demandado Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P., por la NO contestación de la reclamación administrativa, del 12 de abril del año 2018 radicado SOP 201801013649.
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 2 "que se solicitaba otorgara la Pensión De Jubilación Por Acumulación De Aportes a la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMON, desde el día 07 de octubre de 2012, con un IBL, del promedio de los últimos 10 años y el pago de las mesadas pensionales, desde el 07 de octubre del 2012, con su correspondiente INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA’’ SEGUNDO: Declare judicialmente la NULIDAD, del ACTO FICTO O PRESUNTO, del demandado Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P. por la NO contestación de la reclamación administrativa, del 12 de abril del año 2018 radicado SOP 201801013649.
(…)
TERCERO: DECLARE judicialmente la EXISTENCIA del Acto Presunto, del demandado Administradora Colombiana De Pensiones COLPENSIONES, por la NO contestación de la reclamación administrativa del 30 de septiembre del 2015 Radicado No. 2015 9310978 y BZ 2015 9310978- 2685321. "que se solicitaba otorgara la pensión de jubilación por acumulación de aportes a la señora María Del Rosario Pacheco Timón desde el día 07 de octubre de 2012, con un IBL, del promedio de los últimos 10 años y el pago de las mesadas pensionales, desde el 07 de octubre del 2012, con su correspondiente INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA’’ CUARTO: DECLARE judicialmente la NULIDAD del Acto Ficto o Presunto, del Demandado Administradora Colombiana De Pensiones COLPENSIONES, por la no contestación de la reclamación administrativa del 30 de septiembre del 2015 Radicado No. 2015_9310978 y BZ2015- 9310978-2685321.
(…)
QUINTO: Declare judicialmente que la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMON, es beneficiaria del Régimen De Transición SEXTO: Declare judicialmente que La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P. debe PENSIONAR a la señora MARIA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN por que la mayor cantidad de tiempo de cotización fue realizado en la Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL.
SEPTIMO: Declare judicialmente que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, debe PENSIONAR a la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN por ser el último fondo al cual estuvo afiliada.
OCTAVO: Como consecuencia de las anteriores Declaraciones y en Restablecimiento Del Derecho CONDENE a La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P., a OTORGAR la Pensión de Jubilación por acumulación de aportes a la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 3 TIMON, desde el 07 de octubre del 2012 con un I.B.L. del último salario devengado incluyendo todos los factores salariales como son prima técnica y prima de navidad, porque la mayor cantidad de tiempo de cotización fue realizado en la Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL.
NOVENO: Como consecuencia de las anteriores Declaraciones y en Restablecimiento Del Derecho CONDENE a La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a OTORGAR la Pensión de Jubilación por acumulación de aportes a la señora MARIA DEL ROSARIO PACHECO TIMON, desde el 07 de octubre del 2012 con un I.B.L. promedio de los 10 últimos años incluyendo todos los factores salariales como son prima técnica y prima de navidad, por ser el último fondo al cual estuvo afiliada.
DÉCIMO Condene a La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P. A PAGAR el RETROACTIVO de la Pensión De Jubilación Por Acumulación De Aportes, a la señora María Del Rosario Pacheco Timón, desde el 07 de octubre del 2012.
DÉCIMO PRIMERO: Condene a La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, A PAGAR el RETROACTIVO de la Pensión De Jubilación Por Acumulación De Aportes, a la señora María Del Rosario Pacheco Timón, desde el 07 de octubre del 2012.
DÉCIMO SEGUNDO: Condene a La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P., al PAGO de la INDEXACIÓN y CORRECCIÓN MONETARIA, de la Pensión de Jubilación por acumulación de aportes de la demandante MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN. DÉCIMO SEGUNDO (sic): Condene a La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, al PAGO de la INDEXACIÓN y CORRECCIÓN MONETARIA, de la Pensión de Jubilación por acumulación de aportes de la demandante MARIA DEL ROSARIO PACHECO TIMON.
DÉCIMO TERCERO: Condene a La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P., al pago de las COSTAS PROCESALES DÉCIMO CUARTO: Condene a La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, al pago de las COSTAS PROCESALES.”
HECHOS Como fundamento fáctico relevante, el apoderado judicial de la parte demandante expuso lo siguiente: RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 4 “PRIMERO: adujo la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que nació el 07 de octubre de 1957.
SEGUNDO: manifestó la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que cumplió los 55 años el 7 de octubre de 2012.
TERCERO: señaló la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, para el 1 de abril de 1994 contaban son 36 años de edad CUARTO: expresó la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN empezó a realizar aportes en la Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL desde el 16 febrero de 1972 laborando en la entidad Hospital San Carlos E.S.P. Saldaña – Tolima.
QUINTO: la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, Tiene 1.347.96 semanas cotizadas, en Tiempos Públicos en el HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E. DE SALDAÑA TOLIMA, durante todo el tiempo de cotización, y en los siguientes fondos de pensiones así: a. En Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL en el periodo comprendido del 28/04/1977 al 07/06/1996 para un total de 19 años, 2 meses, 2 días equivalente a 997.39 semanas b. En el I.S.S. hoy COLPENSIONES, en el periodo comprendido del 07/06/1996 al 28/04/2002 para un total de 5 años, 10 meses, 21 días equivalente a 299.14 semanas c. En el fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A. en el periodo comprendido del 01/04/2002 al 28/04/2003 para un total de 1 año equivalente a 51,43 semanas SEXTO: Manifiesta la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que al 25 de julio del año 2005, cuenta con 1.347.96 semanas cotizadas. en Tiempos Públicos, laborados en el Hospital San Carlos E.S.E. De Saldaña Tolima y cotizados en los siguientes fondos de pensiones, así: a. En Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL en el periodo comprendido del 28/04/1977 al 07/06/1996 para un total de 19 años, meses, 2 días equivalente a 997.39 semanas b. En el I.S.S. hoy COLPENSIONES, en el periodo comprendido del 07/06/1996 al 28/04/2002 para un total de 5 años, 10 meses, 21 días equivalente a 299.14 semanas. c. En el fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A. en el periodo comprendido del 01/04/2002 al 28/04/2003 para un total de 1 año equivalente a 51,43 semanas.
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 5 SEPTIMO: adujo la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN que presento demanda en la justicia ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones, correspondiéndole al Juzgado Cuarto Laboral Del Circuito De Bogotá y asignándole el rad.
N°. 2014 - 168, se procedió a presentar desistimiento por cuanto todo el tiempo laborado fue en entidad pública y correspondía a lo contencioso administrativo.
OCTAVO: señaló la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que la última entidad a la cual realizó cotizaciones fue La Administradora Colombiana De Pensiones COLPENSIONES. Y que a la que más cotizaciones realizó fue Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL que responde La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P NOVENO: manifiesta la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que demanda para que le otorguen la pensión de jubilación por acumulación de aportes CUALQUIERA DE LOS DOS FONDOS de pensiones a criterio del Honorable Despacho.
Ya sea la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES por ser éste el último fondo al cual se realizaron los aportes, y donde cotizó 299.14 semanas. O La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P., por cuanto fue a la Caja De Previsión Social Nacional CAJANAL donde realizó la mayor cantidad de cotizaciones, un total de 997.39 semanas cotizadas DÉCIMO: señala la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que presentó agotamiento de vía gubernativa ante La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social U.G.P.P. quien se pronunció generando la resolución ADP 004853 del 04 de julio del 2018, indicando que no concedía la pensión por cuanto tenía que concederla el ultimo fondo de pensiones al cual estuvo cotizando, esto es, COLPENSIONÉS.
DÉCIMO PRIMERO: señala la señora MARIA DEL ROSARIO PACHECO TIMON, que presentó agotamiento de vía gubernativa ante La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el 30 de septiembre de 2015 quien le asigno el Radicado No. 2015_9310978, y le dio respuesta el mismo 30 de septiembre del 2015 mediante BZ 2015- 9310978-2685321, manifestando "no es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que no se encuentra afiliación a Colpensiones, y no es procedente estudiar el reconocimiento de la prestación solicitado RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 6 DÉCIMO SEGUNDO: aduce la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, que, por las anteriores razones, tiene transición y se le mantenía la transición, lo que indica que su pensión se gobierna bajo la ley anterior ley 71 de 1988 artículo 7, para cualquiera de los dos fondos que la otorgue.’’ CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES (Fls. 184 a 194 del Documento No. 01 Cuaderno Principal Físico de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Dentro del término de traslado, se pronunció la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES por conducto de su apoderado judicial, manifestando que, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de asidero jurídico y fáctico.
Argumentó que, los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, el cumplimiento de los 55 años de edad de la señora PACHECHO TIMÓN y que contaba con 36 años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, son ciertos, tanto como el número de semanas cotizadas a COLPENSIONES. Los demás hechos no le constan. Señaló que, COLPENSIONES dio respuesta oportuna a la reclamación por petición efectuada por la señora MARIA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN., con radicación BZ2015_9310978-2685321 del 30 de septiembre de 2015, en la que se resolvió no acceder a la solicitado, teniendo en cuenta que, no era procedente el estudio de la prestación pensional, al no estar afiliada a COLPENSIONES, sino a COLFONDOS; razón por la cual, se opuso al reconocimiento de la pensión, el pago del retroactivo solicitado y a la posibilidad de que la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, fuese beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta que al trasladarse hacia un fondo privado perdió dicho beneficio.
Finalmente, propuso como excepciones: Falta de incluir en la demanda a todos los litisconsortes necesarios – vincular a COLFONDOS S.A, inexistencia de la obligación, prescripción genérica, buena fe, la accionante no es beneficiaria del régimen de transición. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP (Fls 236 a 245 del Documento No. 01 Cuaderno Principal Físico de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Dentro del término de traslado se pronunció la entidad accionada, por conducto de su apoderada judicial, quien manifestó que se oponía a todas RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 7 y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y legales.
Expresó que, la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN pretende el reconocimiento de una pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, al haber realizado aportes para pensión ante la EXTINTA CAJANAL NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE durante los años 1977 y 1998. Bajo esos términos, indicó que, la UGPP expidió el Auto No. ADP 004853 del 04 de julio de 2018 de conformidad con las normas que regulan la Pensión de Jubilación por Aportes solicitada dentro del presente medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, garantizando los derechos de la accionante, sin deteriorar los recursos del Estado, amén de honrar el principio de sostenibilidad financiera sustentatorio del sistema pensional.
Arguyó que, analizando el caso, aunque la demandante efectuó cotizaciones a la LIQUIDADA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE, la última entidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la cual realizó los aportes para pensión fue el EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy administrada por COLPENSIONES. Adicionalmente, advirtió que, si bien es cierto la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, asumió responsabilidades pensionales de la EXTINTA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, también lo es que estas obligaciones las asumió previo el cumplimiento unos requisitos que entra a exponer así: LA UGPP asumió el reconocimiento de los derechos pensionales que se encontraban a cargo de la EXTINTA CAJANAL EICE solo bajo los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 169 de 2008, es decir, de aquellos afiliados que hubieren cumplido con los requisitos de edad y tiempos de servicios para obtener la pensión de jubilación o vejez a la fecha en que se hiciere efectivo el traslado contemplado en el artículo 4º de la ley 2196 de 2009.
En consideración, manifestó que, a la UGPP no le corresponde el reconocimiento de la prestación pensional que se pretende en este proceso, dado que para la fecha en que se consolidó el traslado de los afiliados de la EXTINTA CAJANAL a LA UGPP, la señora ROSARIO PACHECO TIMÓN no se encontraba afiliada a la Entidad pues, como bien lo señala el apoderado de la parte actora en el libelo introductorio, la demandante estuvo afiliada a la LIQUIDADA CAJANAL hasta el 07 de junio de 1996, razón por cual, su RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 8 representada no es la entidad legitimada por pasiva para responder por el derecho pensional que aquí se reclama.
En consecuencia, en el evento en que el Despacho considere que la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes que reclama y que pertenece al Régimen de Prima Media con prestación Definida, la competente para tal reconocimiento es la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, en su condición de sucesor del liquidado ISS.
Explicó que, del pantallazo del Registro Único de Afiliados administrado por el Sistema integral de Información de la Protección Social, el cual anexa en un (1) folio, se observa que la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN trasladó sus aportes del EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A-COLFONDOS S.A. Conforme lo anterior, destacó que, el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES está compuesto por dos regímenes: REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA (RPM) y el REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD (RAIS), los cuales son de selección libre y voluntaria por parte afiliado; esquemas que solo permiten el traslado de aportes por una sola vez cada cinco años contados a partir de la selección final, a la luz de lo señalado por el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, adujo que, la demandante se trasladó voluntariamente del RPM al RAIS y que, por tanto, la entidad competente para realizar el reconocimiento de la pensión en caso de eventual condena es la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A - COLFONDOS S.A, dado el traslado al régimen de Ahorro Individual, conforme lo establece la precitada normatividad y el contenido del artículo 4 del Decreto 813 de 1994.
Finalmente, propuso como excepciones: inexistencia del derecho a reclamar por parte de la demandante, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda e innominadas y genéricas.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 9 Como fundamento de su decisión, expresó lo siguiente1: “(…) De esta manera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, han considerado que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición, y no es posible el traslado conservando los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan sostener dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente, de modo que para que el traslado entre esos regímenes sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía cumplidos 15 años o más de servicios.
En el mes de agosto de 2018, la señora María del Rosario Pacheco Timón solicitó a Colfondos S.A. su traslado de ese régimen, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que es administrado por la caja de previsión Colpensiones, es decir, el retorno a dicho régimen pensional. Igual solicitud le realizó a Colpensiones el 3 de septiembre de 2018, para que esta entidad resolviera sobre su retorno al régimen de prima media (CD Rom fl. 127).
No obstante, en el proceso no obra prueba de la respuesta positiva o negativa por parte de dichas entidades frente a esa petición. Pese a lo anterior, teniendo en cuenta los medios de prueba aportados al proceso, se acreditó en el proceso que la señora María del Rosario Pacheco Timón nació el 7 de octubre de 1957 por lo que a 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, contaba con 36 años de edad, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha ley.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que la señora María del Rosario Pacheco Timón prestó sus servicios en favor del Hospital San Carlos E.S.E. de Saldaña desde el 28 de abril de 1977 según certificado de información laboral, para esa misma fecha -1 de abril de 1994- tenía un tiempo de servicios prestados y cotizados de 16 años, 11 meses y 3 días, por tanto, cumple con los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia para trasladarse y retornar en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición al tener cumplidos 15 años o más de servicios para esa fecha.
En ese sentido, la señora María del Rosario Pacheco Timón no perdió el derecho al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, resulta procedente el reconocimiento en su 1 Ver Documento No. 41 Sentencia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 10 favor de una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 como a continuación se explica.
La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 7 de octubre de 1957 por lo que a 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, contaba con 36 años de edad y tenía más de 15 años de servicios.
Así, la señora María del Rosario Pacheco Timón cumplió con los requisitos de edad (55 años el 7 de octubre de 2012) y tiempo de servicios y/o cotizaciones, sumatoria en el sector público, en una entidad de previsión social como Cajanal y en el Instituto de Seguros Sociales (20 años de aportes requisito que cumplió el 28 de abril de 1997) establecidos en la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
En consecuencia, la señora María del Rosario Pacheco Timón adquirió el estatus pensional el 7 de octubre de 2012, por cuanto en esta fecha cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para obtener la pensión de jubilación por aportes. Como se explicó, la señora María del Rosario Pacheco Timón tiene derecho al reconocimiento y pago a su favor de una pensión de jubilación por aportes establecido en la Ley 71 de 1988 con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización o aportes y la tasa de remplazo del 75% y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En relación con los factores salariales computables a la pensión de jubilación por aportes que se reconoce, el Despacho precisa que serán aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en la ley. (…) Así, los factores salariales cotizados o respecto de los cuales se hicieron aportes para el cálculo de la pensión, correspondieron a i. asignación básica y ii. gastos de representación, los cuales están enlistados de forma taxativa en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y que deberán ser incluidos para el cálculo de la pensión a reconocer.
Autoridad competente para el reconocimiento y pago de la prestación. (…) Al haberse definido que el régimen pensional aplicable a la situación de la demandante es el establecido en la Ley 71 de 1988 el reconocimiento y pago de su pensión le corresponde a la U.G.P.P. por cuanto según la regla RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 11 especial del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, la señora María del Rosario Pacheco Timón no alcanzó a completar 6 años de cotización con el I.S.S., hoy Colpensiones, por lo que la entidad que asume el reconocimiento y pago de la prestación es aquella con la cual se tuvo mayor tiempo de aportación, esto es Cajanal, hoy U.G.P.P El Despacho aclara que si bien Colfondos es la última entidad de previsión social a la cual la señora María del Rosario Pacheco Timón realizó aportes, lo cierto es que, pese a su traslado de régimen pensional, la demandante solicitó su retorno al régimen de prima media con prestación definida, y por cumplir el requisito de densidad de semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no perdió el régimen de transición del cual es beneficiaria, razón por la cual se puede reconocer la pensión de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y en consecuencia ordenar que i. al regresar nuevamente al régimen de prima media, se traslade a este todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y ii. que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Así las cosas, definido que es la U.G.P.P. la entidad administradora de pensiones a la cual le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación aquí reclamada, deberá agotar de manera diligente y oportuna las gestiones de cobro pertinentes ante los obligados al pago de aportes al sistema, como lo son el I.S.S. hoy Colpensiones y Colfondos S.A. a las cuales se le realizaron aportes, con el propósito de garantizar los derechos de la parte demandante en relación con la pensión de jubilación por aportes que se reconoce, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema general de pensiones, empleando para el efecto las herramientas jurídicas que el sistema de seguridad social les otorgó, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, entre otras actuaciones.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la UGPP presentó recurso de apelación, argumentando que, la entidad expidió los actos administrativos de conformidad con las normas que regulan la materia, garantizando los derechos de la parte demandante, sin deteriorar los recursos del Estado, amén de honrar el principio de sostenibilidad financiera sustentatorio de nuestro sistema pensional.
Explicó que, la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN, se afilió a COLPENSIONES desde el 07 de junio de 1996 y luego se trasladó al REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, con afiliación a FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A, desde el 01 de junio de 2002. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 12 En tal sentido, señaló que, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro al indicar que, al afiliarse voluntariamente a una Administradora de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, pierde el régimen de transición, aún en el evento de regresar posteriormente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo señala el inciso 4 ibidem.
Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que sólo se permite el traslado de aportes por una sola vez cada cinco años contados a partir de la selección final. Por tal motivo, reiteró que, resulta evidente la falta de legitimación en la causa por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP en el caso concreto, dado que no es posible acceder a la solicitud de reconocimiento pensional a favor de la demandante, en virtud a que no fue la última caja a la cual se realizaron aportes, y teniendo en cuenta, que perdió el beneficio de transición que invoca en el hecho décimo segundo de la demanda.
Agregó que, conforme a la información que reposa en el plenario, al encontrarse actualmente sus aportes en la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A, es dicha entidad la competente de reconocer la pensión deprecada a la luz del artículo 4° del decreto 813 de 1994. Por eso, NO le es posible regresar al Régimen de Prima media, solicitando en esta instancia el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta su traslado Voluntario al Régimen de Ahorro Individual, debiéndose entonces aplicar las reglas establecidas por el Artículo 2º de la Ley 797 de 2003.
Finalmente, sin reconocer derecho alguno a favor de la demandante, advirtió que, la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN pretende en el fondo se declare la ineficacia del traslado de los aportes que actualmente se encuentran administrados por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A, pero, ante esta particular circunstancia, la UGPP sólo recibió competencia pensional en los términos del artículo 1 del Decreto 169 de 2008, que señala las obligaciones de la entidad, las cuales resume así: 1.
El reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas de los afiliados de CAJANAL, causados hasta su cesación de actividades. 2. El reconocimiento de los derechos pensionales de los servidores públicos que hayan cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley para acceder a su reconocimiento estando afiliados a CAJANAL y que se hubieren retirado o desafiliado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 13 cumplir el requisito de edad señalado, con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras. 3.
Finalmente asumió la administración de los derechos y prestaciones que reconoció CAJANAL. Sostuvo que, si bien la demandante efectúo aportes a la EXTINTA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE, la última caja a la cuál realizó sus respectivos aportes fue el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy representada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, como única administradora del régimen de prima media con prestación definida a la ley de los artículos 52 y 128 de la ley 100 de 1993 Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda (Documento No. 44 Recurso de Apelación UGPP de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 05 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la UGPP contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (Documento No. 005-Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital).
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo señala el art. 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Corporación analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber ordenado a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora María del Rosario Pacheco Timón, o si, por el contrario, no había lugar a ordenar dicho reconocimiento con cargo a la UGPP, en razón a que la demandante perdió el régimen de transición al trasladarse de forma voluntaria al Régimen de Ahorro Individual, aunado a que la última entidad a la que cotizó la señora Pacheco Timón fue al ISS hoy COLPENSIONES, siendo esta la administradora pensional a cargo de la prestación económica solicitada, como lo sostiene la parte recurrente.
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 14 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez El Legislador expidió la Ley 100 de 1993, con la cual creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional2.
No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial3. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el de prima media con prestación definida y; (ii) el de ahorro individual con solidaridad. DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Se encuentra contemplado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993, el cual lo define como “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”.
Por su parte, el artículo 32 literal b) de la citada Ley señaló, que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “( ) un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley ( )” Las personas afiliadas a este régimen, obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 20034 que, en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: “(…) Artículo 9º.
(Reglamentado parcialmente. Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. 2 Artículo 3º Ley 100 de 1993 3 Artículo 279 Ley 100 de 1993 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 15 A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 (…)” De esta manera, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez, cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1º de enero de 2006 en 50 y de ahí en adelante, hasta el año 2015 en 25 cada año, para un total de 1300 semanas.
DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Este régimen se encuentra regulado en el artículo 59 de la ley 100 de 1993, y es definido como “(…) el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados (…)”.
Este, a diferencia del de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados 5. Otra diferencia notoria, es que el monto de la pensión no es determinado por la Ley, sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) “(…) de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar (…)”, lo que implica que tales requisitos sean variables.
En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: “ARTÍCULO. 64 REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán 5 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 16 derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre (…)” Así mismo, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla, y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.
A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que, aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión6 Del Régimen de Transición Contenido en el Artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la Pensión por Aportes Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un Sistema de Seguridad Social Integral, que tenía como objetivo el amparar a la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin, el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicios.
Dicha normatividad consagró en su artículo 36, el régimen de transición, el cual reza: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012- 00016-00(0072-12) RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 17 La edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Como se advierte, esta disposición fijó tres categorías de trabajadores para quienes sus expectativas legítimas serían protegidas, como son: i) Mujeres con 35 o más años de edad. ii) Hombres con 40 o más años de edad, o iii) Mujeres y hombres, que, sin consideración a la edad, acreditaran 15 años o más de servicios cotizados.
Condiciones que debían estar acreditadas a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, el 01 de abril de 1994, para los empleados públicos del orden nacional y hasta el 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del orden Departamental, Distrital y Municipal7; en cuyo caso, habilitó la posibilidad que, para efectos del reconocimiento de la pensión, en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicios y el monto de la misma (tasa de reemplazo), se les aplicara las normas contenidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Posteriormente se expidió el Acto Legislativo No. 01 del 2005, el cual adicionó el parágrafo transitorio 4 del artículo 48 de la Constitución Nacional, donde dispuso la terminación del régimen de transición establecido en el Sistema General de Pensiones a partir del 31 de julio de 2010, empero estableció una excepción, frente a los trabajadores que para la entrada en vigencia del acto legislativo No. 01, es decir al 25 de julio de 2005, tuvieren 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, se les garantizaba el régimen de transición hasta el año 2014. 7 Ver parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993: VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 18 En este punto resulta conveniente traer a colación el parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, que establece lo siguiente: “Parágrafo transitorio 4º.
El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (negrilla y subraya fuera del texto)". En virtud de lo anterior, encontramos que al tratarse de reconocimiento pensional por aportes, el régimen de transición a aplicar sería el dispuesto en la Ley 71 de 1988, la cual fue reglamentada por los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, donde establece que esta prestación es aquella pensión que se obtiene acumulando los tiempos de cotización o de servicios tanto en sector público como en el privado, tal y como ocurre en el sub judice, debiéndose en el primer caso haber realizado aportes y en el segundo cotizaciones.
Respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, había presentado una línea más o menos homogénea, respecto de los factores salariales devengados por el trabajador, que se debían incluir al momento de liquidar la pensión8 Al tema se le dio una nueva lectura, al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante Sentencia de 28 de agosto de 2018 unificó su jurisprudencia y al referirse al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se transcribe in extenso, señaló: “91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del 8 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de Agosto de 2010 M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 19 régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 20 pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 21 Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 22 que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Finalmente, dicha Corporación en la mencionada sentencia sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Del Traslado del régimen y consecuencias para los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Conforme a los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del cambio de régimen, se estableció lo siguiente: RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 23 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida». Cabe resaltar que, estas prerrogativas contenidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, fueron objeto de control de constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, con Ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la cual declaró su exequibilidad, siempre y cuando se entendiera que éstas disposiciones no se aplican a quiénes habían cumplido quince (15) o más años cotizados, al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la ley 100 de 1993.
Sobre el particular, expresó el Alto Tribunal lo siguiente: “(…) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.
Estas personas no quedan expresamente excluidas del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 24 de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.
Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto (…)9”.
De esta manera, la Corte Constitucional protegió el régimen de transición de las personas que al 1º de abril de 1994 - empleados públicos del orden nacional- y hasta el 30 de junio de 1995, - servidores públicos del orden Departamental, Distrital y Municipal-, cotizaron por 15 años o más, pese a que se hubiesen trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual y hubieran retornado al primero, decisión que fue condicionada a que: • Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad. • Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida10. 9 Corte Constitucional, Sentencia C – 789 de 24 de septiembre de 2002, Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL 10 Conviene precisar que la Ley 797 de 2003 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensiónales exceptuados y especiales” intentó en su artículo 18 modificar los incisos segundo, quinto y adicionó el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no obstante la norma fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003 al establecer vicios de procedimiento en su formación. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 25 De otra parte, la ley 100 de 1993, estableció como obligatoria la afiliación a cualquiera de los dos regímenes contenidos en la ley, garantizando que el afiliado pudiera elegir libremente el que considere que mayor le convenga.
Así mismo, contempló la posibilidad, de que un una vez hecha la selección inicial de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; disposición normativa que fue modificada por el artículo 2º de la ley 797 de 2003, bajo las siguientes prerrogativas: “Artículo 2°.
Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez11; […]» (Destacado por fuera del texto original).
Conforme a lo anterior, se estableció que los traslados de un fondo pensional a otro solo podían realizarse una (01) vez cada cinco (05) años. Pero, cuando le faltaren diez (10) años o menos al afiliado para adquirir su pensión, no podía trasladarse de régimen. Sin embargo, esta situación fue modulada por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, donde se indicó que, la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que, solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite 11 El texto subrayado decl arado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 1024 de 2004.
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 26 temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004.
Con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU- 130 del 13 de marzo de 2013, concluyó que, “únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable12”. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados al primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, consagrado en el 12 Esta posición fue reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia T -892 de 2013, la cual revisó varias acciones de tutela que otorgaban el beneficio del régimen de t ransición a quienes pese a cambiarse de régimen cumplían la edad pero no el tiempo de servicios.
En dicha oportuni dad señaló la Corporación: « […] la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que sólo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de t ransición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 199 4.
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 27 artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tal razón, la pensión de vejez se rige por el artículo 33 de la ley 100 de 1993. Así las cosas, para que el traslado del Régimen de Ahorro Individual – RAIS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, sin pérdida del beneficio de la transición de la ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non, debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de la misma norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios13.
CASO CONCRETO La señora María del Rosario Pacheco Timón, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitando se declare la nulidad de los actos administrativos acusados al demostrar, que cumple con los requisitos establecidos en la ley y el reglamento para obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, la cual deberá ser asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., debido a que fue en CAJANAL donde realizó el mayor número de aportes.
Dentro del término traslado, se pronunció el Apoderado Judicial de Colpensiones argumentando que, las pretensiones de la demanda deben negarse porque la entidad sí dio respuesta a la reclamación realizada por la señora María del Rosario Pacheco Timón, la cual se profirió con sustento en las normas aplicables, indicando que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prestación social reclamada, debido a que no cumple con los requisitos establecidos para ello, ni está afiliada a este fondo de pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, motivo por el cual tampoco es beneficiaria del régimen de transición. Por su parte, la Apoderada Judicial de la UGPP indicó que, no le corresponde reconocer o negar la prestación pensional solicitada por la parte demandante, porque ella está afiliada a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Colfondos S.A., entidad que es la competente para evaluar la solicitud del reconocimiento de la prestación social solicitada, agregando que la señora María del Rosario Pacheco Timón no es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 13 Ver Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. sentencia 2012-02008 del 07 de noviembre de 2019.
Expediente con radicado No. 25000-23-42-000-2012- 02008-01 (1379-2014). Consejero Ponente. William Hernández Gómez. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 28 En sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, la parte demandante reúne los requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia para conservar los beneficios establecidos en el régimen de transición pensional regulado en la Ley 100 de 1993, artículo 36.
Adicionalmente, por virtud de dicho régimen de transición y por reunir los requisitos que establece la ley, tiene derecho al reconocimiento y pago a su favor de una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988. A su vez, por haber realizado aportes en pensión a CAJANAL, hoy U.G.P.P. e I.S.S., hoy Colpensiones, es posible acumular dichos aportes para el reconocimiento de la pensión, así como obtener el traslado de todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual Colfondos S.A. para lo cual la entidad responsable de dar cumplimiento a la sentencia deberá agotar las gestiones necesarias y emplear las herramientas que le confiere el ordenamiento jurídico para obtener el cobro pertinente de los aportes.
Inconforme con la anterior decisión, el Apoderado Judicial de la UGPP presentó recurso de apelación, indicando que, la demandante perdió el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, atendiendo que, al afiliarse voluntariamente a una Administradora de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, aun así, hubiese regresado con posterioridad al Régimen de Prima Media Con Prestación Definida.
Así mismo, puntualizó que, conforme al artículo 13 de la ley 100 de 1993, sólo se permite el traslado de aportes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección final. Así mismo, explicó que, si bien la demandante efectuó aportes a la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, la última caja a la cual realizó sus respectivos aportes fue al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, como única administradora del régimen de prima media con prestación definida, a la ley de los artículos 52 y 128 de la ley 100 de 1993.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda. En este orden ideas, corresponde a la Corporación analizar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber ordenado a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora María del Rosario Pacheco Timón, o si, por el contrario, no había lugar a ordenar dicho reconocimiento con cargo a la UGPP, en razón a que la demandante perdió el régimen de transición al trasladarse de forma voluntaria al Régimen de Ahorro Individual, aunado a que la última entidad a la que cotizó la señora Pacheco Timón fue al ISS hoy COLPENSIONES, RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 29 siendo esta la administradora pensional a cargo de la prestación económica solicitada, como lo sostiene la parte recurrente.
Del Análisis de la Presunta Pérdida del Régimen de Transición de la señora María del Rosario Pacheco Timón De los elementos obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que, la señora MARÍA DEL ROSARIO PACHECHO TIMÓN, nació el 07 de octubre de 195714, de lo cual se concluye que, al 01 de abril de 1994, entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 36 años, 05 meses y 25 días de edad.
Así mismo, se desprende que la señora María del Rosario acreditó los siguientes tiempos de servicios15: Ahora, al efectuar el cálculo, desde la fecha en que la demandante inició la prestación de sus servicios al Hospital San Carlos E.S.E – 28 de abril de 1977- hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 – 01 de abril de 1994-, acreditaba un tiempo de servicios de 16 años, 11 meses y 04 días.
Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que, para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la señora Pacheco Timón tenía 36 años de edad e igualmente, 26 años de servicios, se concluye que, la demandante no perdió su régimen de transición, pues pese a ver realizado su traslado del Régimen de Prima Media, administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual - Colfondos- el 01 de abril de 2002, con fecha de efectividad al 01 de junio de 2002, como se desprende del oficio del 06 de mayo de 2017, emitido por la Coordinación de Servicio al Cliente de Colfondos16, lo cierto es, que al haber cumplido con el requisito de los 15 años de servicio al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, podía retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, como quedó plasmado en el acápite de Marco Normativo de la presente providencia. 14 Ver cédula de ciudadanía a fl. 60 y registro civil de nacimiento a folios 62 a 63 del Documento No. 01 Cdno. Ppal.
De la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 15 Los tiempos de servicio se toman del certificado de Información Laboral que reposa a folios 81 a 100 ibidem. 16 Ver Folios 133 ibidem. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 30 Así, al revisar el reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, remitido por Colpensiones, con corte al 07 de noviembre de 201917, se observa, los tiempos de cotización efectuados por la demandante directamente a Colpensiones durante su tiempo de afiliación a dicho Fondo Pensional, así como los pagos recibidos por la mencionada entidad, del Régimen de Ahorro Individual desde el 17 de junio de 2002 al 28 de enero de 2009, como se pasa a referenciar: 17 Ver CD Folio 139 Expediente Administrativo de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.
RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 31 RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 32 Pago Recibido del RAIS RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 33 En consideración, estima la Corporación que no encuentran asidero jurídico los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la UGPP respecto a la pérdida del régimen de transición que aduce se configuró en el caso de la señora María Pacheco, en virtud, a que la demandante claramente podría efectuar traslado en cualquier tiempo a diferentes fondos pensionales, como en efecto sucedió, al haberse materializado el mismo, al cumplir 15 años de servicios al 01 de abril de 1994, momento para el cual entró a regir la ley 100 de 1993 y por tal razón, se hacía beneficiaria del régimen previsto en la ley 71 de 1988 – Pensión Por Aportes-, como norma que entraría a gobernar su régimen pensional, tal como lo indicó el A Quo.
De la Entidad encargada del Reconocimiento y Pago de la Prestación Pensional de la Accionante Sobre este aspecto, el Apoderado judicial de la UGPP argumenta que, su representada no es la entidad encargada de efectuar el reconocimiento pensional solicitado por la accionante, atendiendo que, no fue la última caja a la que se realizaron los aportes a pensión, configurándose a su juicio, la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo, precisa que, conforme a la información que reposa en el plenario, al encontrarse actualmente sus aportes en la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías – COLFONDOS S.A, es a dicha entidad a la que le compete reconocer la pensión deprecada, a la luz del artículo 4º del decreto 813 de 1994. De igual forma, sostiene que, si bien la demandante efectuó aportes a la Extinta CAJANAL EICE, la última Caja a la cual realizó los aportes fue al ISS, hoy COLPENSIONES, como única administradora del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida, de acuerdo a los artículos 52 y 128 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, precisa la Corporación, que con la expedición de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, el legislador introdujo dentro del sistema normativo colombiano, la denominada pensión por aportes, permitiendo que, las personas que hubieren tenido vínculos Pago Recibido del RAIS RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 34 laborales con el sector privado y el público y que por tanto hubiesen efectuado aportes a las entidades de previsión social del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, acumularan dichas cotizaciones para completar los veinte (20) años de aportes exigidos por los respectivos regímenes pensionales.
De esta manera, el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, dispuso: "Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público." Ahora bien, el mismo Decreto estableció en su artículo 10° que la entidad de previsión pagadora sería la última a la cual se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportes, continuo o discontinuo en ella, haya sido de mínimo 06 años.
De lo contrario, la entidad a cargo del pago de la prestación económica sería aquella en la cual se hubiese efectuado el mayor tiempo de aportes. Sobre el particular, prevé la norma lo siguiente: "Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995." Frente a este aspecto en particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado18, se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la entidad previsora encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, cuando se han efectuado traslados a diferentes fondos pensionales, precisando lo siguiente: 18 Ver Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 13 de febrero de 2017. Radicado No. 11001-03-06-000-2016-00319-00, reiterada en Sentencia del 02 de abril de 2018. Radicado No. 11001-03-06-000-2017-00181-00 (C), C.P. Edgar González López. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 35 “La Sala ha manifestado en diversas oportunidades que la pensión por aportes se presenta cuando para acceder a la prestación el interesado necesita sumar tiempos servidos en el sector público y en el sector privado, con base en los cuales se hicieron aportes a entidades de previsión social exclusivas de servidores públicos y al Instituto de Seguros Sociales.
Finalmente, la pensión por aportes debe reclamarse ante la última entidad a la cual se cotizó, siempre y cuando el tiempo cotizado en esta sea superior a seis (6) años. En caso contrario, la reclamación deberá dirigirse a la entidad en la que se cotizó durante más tiempo. (…)”. Destacado por fuera del texto original. En este orden de ideas, cuando quiera que se esté frente a un caso en que el trabajador haya laborado en el sector público y privado y sea necesario sumar los tiempos cotizados, tanto en entidades de previsión social del sector público como en el Instituto de Seguros Sociales para obtener el total de 20 años de servicio, la entidad pagadora será la última entidad a la que se hayan efectuado los aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo haya sido mínimo de 6 años pues, en caso contrario, será responsable de reconocer y pagar la pensión de jubilación la entidad a la que se le haya efectuado el mayor número de aportes.
En este orden de ideas, al revisar los tiempos de cotización realizados por la accionante a Cajanal EICE hoy UGPP, ISS hoy Colpensiones y Colfondos se evidencia lo siguiente: INICIO FIN AÑOS MESES DIAS ANTIGÜEDAD GENERAL CAJA O FONDO AL CUAL REALIZÓ APORTES A PENSIÓN 28/04/1977 7/06/1996 19 1 10 19 años, 1 meses, 10 días CAJANAL HOY UGPP 7/06/1996 28/04/2002 5 10 21 5 años, 10 meses, 21 días ISS - HOY COLPENSIONES 1/04/2002 28/04/2003 1 0 27 1 años, 0 meses, 27 días COLFONDOS Conforme al cuadro ilustrativo, si bien se aprecia que, la última Caja de previsión a la que cotizó la accionante fue Colfondos, no se puede perder de vista que, la señora María del Rosario Pacheco solicitó el retorno del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, conservando el régimen de transición, por tal razón, se debe dar aplicación a las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, antes mencionado, RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 36 con el fin de establecer la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada.
Así, al advertirse que, ante Colpensiones solo fueron cotizados 05 años, 10 meses y 21 días, es claro que no se cumplió con el requisito mínimo de aportes de 06 años ante dicha Administradora de Fondo Pensional, por ende, no podría ser ésta, la entidad encargada de asumir la prestación económica reclamada en el sub judice. Por el contrario, si se evidencia que, ante la UGPP la accionante cotizó por un espacio de 19 años, 01 mes y 10 días, por ende, la pensión de jubilación por aportes ha de ser reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
En consecuencia, encuentra la Sala que, los argumentos plasmados en el recurso de apelación por el apoderado judicial de la UGPP no tienen vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que, ante Colpensiones la demandante no efectuó cotización de aportes a pensión por el periodo mínimo de 06 años, en tanto que, ante Cajanal EICE hoy UGPP si cotizó por un periodo superior de 19 años, siendo procedente dar aplicación a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora María Pacheco con cargo a la UGPP, por ser la Administradora de Fondo Pensional a la cual realizó mayor cotización de aportes a pensión; concluyéndose que, en efecto se encuentra legitimada en la causa por pasiva, para responder por la prestación económica reconocida en el sub judice a la accionante.
Bajo estas circunstancias, la Corporación procederá a CONFIRMAR el fallo de fecha 30 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante el accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.
De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la UGPP, atendiendo que no prosperó el recurso de apelación en el marco de la segunda instancia. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2019-00257-01(059) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO PACHECO TIMÓN DEMANDADO(S): UGPP Y COLPENSIONES 37 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR el fallo de fecha 30 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante el accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. – CONDENAR en costas de esta instancia a la UGPP, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - En firme ésta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado