73001-33-33-002-2016-00366-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – COMPAÑERA PERMANENTE – RÉGIMEN GENERAL OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el fallo de fecha 25 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que se le concedan las siguientes: “PRETENSIONES 1.-La nulidad de los actos administrativos resolución número 0120 del 18 de enero de 2016, y resolución número 1272 del 28 de marzo de 2016, del MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, para que se revoque la negativa de estos, a conceder el derecho pensional solicitado por mi mandante, y se conceda la pensión de sobreviviente con el correspondiente restablecimiento del derecho, para que se le otorgue la pensión de sobreviviente que le corresponde a la señora LUZ ADRIANA RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 2 VIVARES ARIAS, POR LA MUERTE de su compañero permanente, EL SARGENTO MARIO ANIVAL BAUTISTA SUAREZ. 2.-La obtención del pago de las mesadas pensionales correspondientes desde su fallecimiento. 3.- La obtención del pago de los intereses moratorios sobre las mesadas pensiónales dejadas de pagar correspondientes desde el fallecimiento del EL SARGENTO MARIO ANIVAL BAUTISTA SUAREZ. 4.- La obtención del pago de todos los derechos laborales como prestaciones laborales. 5.- La obtención del pago de seguros de vida. 6.- Por las costas y gastos en que ha incurrido mi mandante.

HECHOS Como sustento fáctico, señaló lo siguiente: “1.-He recibido PODER AMPLIO y SUFICIENTE (ANEXO) de parte de la Señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS identificada con la C.C: No: 65 779.7417 expedida en Ibagué (Tolima), quien según nos manifiesta fue la Compañera permanente por más de 5 años durante los últimos años de vida del Fallecido Sargento MARIO ANIBAL BAUTISTA SUAREZ (Q.E.P.D) e identificado con la C.C:No:8'208.764 y código No:11432392, quienes convivieron bajo el mismo techo por más de cinco años anteriores al fallecimiento del citado Sargento MARIO ANIBAL BAUTISTA SUAREZ, y procrearon dos hijas CAROLINA BAUTISTA VIVARES legalmente reconocida según firma que reposa en el registro civil de nacimiento y LUZ DANIELA CAROLINA BAUTISTA VIVARES, quien se presentó ante el Ministerio De Defensa Nacional a reclamar sus derecho como compañera. 2.- La convocante a través de apoderado solicitó la pensión de sobreviviente mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2015, la cual fue resuelta y negada mediante resolución número 0120 del 18 de enero de 2016, a la cual se interpuso recurso de reposición y de apelación, el cual fue resuelto mediante resolución número 12 72 del 28 de marzo del 2016, quedando así agotada la vía gubernativa. 3.

Como ya se aportó oportunamente toda la documentación respectiva requerida, entre ellos varios Derechos de Petición por mi poderdante, donde se ha dejado en claro el derecho de mi mandante, reiteramos en esta solicitud el Reconocimiento del DERECHO como Compañera que fue, todos sus derechos como: a)-Reclamación de todos los Derechos Laborales (prestaciones sociales y el respectivo seguro de vida)-La RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 3 obtención de las mesadas pensiónales correspondientes desde su fallecimiento)- Los intereses moratorios)-La indexación de tales Derechos laborales. 4.-Que se agotó el trámite de conciliación en la PROCURADURÍA NÚMERO 106 JUDICIAL DELEGADO ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE IBAGUÉ (…) sobre el asunto en referencia, del cual anexamos acta”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL (Fls. 227 a 245 del Documento Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad accionada, manifestando que, del hecho primero al tercero son parcialmente ciertos, explicando que, de acuerdo al expediente prestacional, adelantado a nombre del SARGENTO SEGUNDO MARIO ANIBAL BAUTISTA SUAREZ -q.e.p.d.-, se pueden verificar las situaciones fácticas tanto de consanguinidad, la calidad que ostentaba, el día de su fallecimiento y el motivo del mismo, aspectos tenidos en cuenta para definir la situación prestacional como lo indica la norma.

Resaltó que, no se pone en discusión los actos administrativos emitidos por el ente que representa, puesto que, fueron emitidos por las autoridades competentes y bajo la normatividad vigentes para ellos; así mismo se presumen de ellos su legalidad; tal y como se pude apreciar de la documentación allegada. Así mismo, argumentó que, según las normas legales no es posible otorgar PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, por cuanto la parte demandante no reúne los requisitos contemplados en el ARTÍCULO 191 DEL DECRETO 1211 DE 1990, normatividad vigente y aplicable para el caso objeto de estudio.

Así mismo, sostuvo que, en el sub judice se concreta el fenómeno jurídico de cosa juzgada, dado que, con antelación se discutió ante la jurisdicción, el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión al fallecimiento del señor Mario Aníbal Bautista, siendo reconocida a favor de la señora María Eugenia Luque Ordoñez; precisando que la decisión se encuentra en firme y es conocida por la hoy demandante, pretendiendo revivir la litis, a través del presente medio de control.

En cuanto a las pretensiones, señaló que se oponía a todas y cada una de ellas, por carecer de sustento fáctico y jurídico, en tanto que los hechos en que se fundamenta el vicio del acto demandado, deberán ser probados RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 4 dentro del proceso, siempre y cuando concurran debidamente los presupuestos de nulidad pautados en la ley.

En cuanto a la dependencia económica, adujo que, no se acredita que la compañera permanente cumpla con los requisitos mínimos para su concesión, pese habérsele definido la situación prestacional al militar fallecido. Por lo anterior, solicitó se desestimen la totalidad de las pretensiones de la demanda. MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ - Vinculada (Fls. 318 a 324 del Documento Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital) Dentro del término otorgado, se pronunció la Curadora Ad – Litem de la señora María Eugenia Luque Ordoñez, vinculada por el A Quo mediante auto del 16 de noviembre de 20171, quien manifestó que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, solicitando se denieguen las pretensiones de la demanda, se declaren probadas las excepciones propuestas y se condene en contas a la parte demandante.

Como sustento de lo anterior, precisó que, el derecho que se reclama ha sido reconocido en sentencia judicial de fecha 17 de septiembre de 2013, por el juzgado 1 administrativo de descongestión de Ibagué que fuera modificada el 15 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual, se declaró que se reconocería la pensión de sustitución a la Señora María Eugenia Luque Ordoñez, decisión que fue plasmada en Resolución 5900 del 2 de diciembre de 2014.

Así mismo, indicó que, mediante Resolución No 49090 del 11 de noviembre de 2005, se reconoció la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Eugenia Luque Ordoñez en un porcentaje del 50% y el restante entre sus 5 hijos, es decir, que la única persona que se presentó a reclamar el derecho desde el día de la muerte del señor Bautista fue su esposa y sus hijos.

Finalmente, propuso como excepciones: prescripción, cosa juzgada, falta de fundamento de hecho y de derecho de las pretensiones e innominada y genérica. 1 Ver Folio 258 a 259 del Documento Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 25 de marzo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como sustento de la decisión, expresó lo siguiente (Documento No. 36 ST Pensión de Sobrevivientes Ejército Compañera – Niega): “(…) Examinado en su conjunto el material probatorio allegado el expediente, lo que corresponde ahora es proceder a analizar el problema jurídico planteado. En sentir del apoderado de la señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS, debe reconocerse la pensión de sobrevivientes en su favor, como su compañera permanente.

Por su parte, la entidad demandada indicó que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya se hizo en virtud de una orden judicial. A su turno, la vinculada señaló que la demandante no acreditó su calidad de compañera permanente ni la dependencia económica con el causante.

Para el Despacho lo primero que se debe advertir, es que para la época de la declaración de muerte por desaparecimiento del señor Mario Aníbal Bautista Suarez (q.e.p.d.), cuya declaración de muerte se surtió a partir del 13 de marzo de 1999, de acuerdo a la decisión adoptada por la jurisdicción de familia. Para entonces ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, y en tal entendido resulta más favorable su aplicación en cuanto a la pensión de sobrevivientes regulada en el régimen general de pensiones, que la contemplada en el Decreto 1211 de 1990, vigente para entonces, que exigía que el fallecido contara con mínimo 15 años de servicio.

En este sentido, el asunto bajo estudio se analizará a la luz del régimen general de pensiones, tal como se solicitó por la parte demandante, en tanto el régimen especial de las Fuerzas Militares tan solo ofrecía como protección el pago de 24 meses de sueldo básico, descartando el beneficio pensional, considerando que el causante apenas superaba los 12 años de servicio, y no los 15 requeridos.

Así mismo, es preciso señalar que, también se descarta la aplicación del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, pues para la fecha del fallecimiento esta norma no se encontraba vigente, lo que implica que los supuestos allí presentados, y el desarrollo jurisprudencial en torno a ella, no le resultan aplicables a la demandante, pues, se itera, no se puede RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 6 aplicar una norma cuya vigencia fue posterior a los hechos debatidos en este proceso.

Resulta entonces para el caso aplicable lo señalado en la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones introducidas con posterioridad por la Ley 797 de 2002, que tampoco estaban vigentes para la fecha del fallecimiento del señor Bautista Suarez. De esta forma se da paso a la aplicación del principio de favorabilidad, en tanto existiendo dos normas aplicables a un caso concreto, se prefiere la más favorable, escogiéndose esta en su integridad, tal como se señala en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Como se señaló en el desarrollo legal del régimen general, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, señalaba que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, quienes cumplieran con una cotización al sistema pensional, de por lo menos 26 semanas al momento de su fallecimiento, en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo tal suceso.

En este asunto no hay discusión con que para la fecha de su desaparecimiento contaba con 12 años, 6 meses y 24 días vinculado con la entidad, por lo que cumple holgadamente con el requisito temporal enunciado. Ahora, acerca de los beneficiarios, se señala que pueden serlo el cónyuge o la compañera supérstite, quienes deberán acreditar vida conyugal con el causante hasta su muerte y una convivencia con el fallecido de no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte.

Sin duda, el legislador buscó, entonces, la protección del núcleo familiar del causante ante la contingencia del fallecimiento, exigiendo para ello el cumplimiento de la convivencia con anterioridad a la muerte, que debía acreditarse, máxime, ante la reclamación simultánea de la cónyuge y la compañera permanente, como ocurre en este caso.

Ahora, examinado en su conjunto el escaso material probatorio, y del testimonio rendido por Carmen Cecilia Bautista Suarez, hermana del causante, se logra colegir sin asomo de duda que entre los señores LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS no existió la convivencia de dos años con anterioridad a su muerte. Así, se señaló con claridad la ausencia de convivencia entre la demandante y su hermano con anterioridad a su desaparición. Indicó que, aunque existió convivencia, esta fue esporádica y no permanente, enfatizando que para el momento previo a la desaparición su hermano había sido operado y no había estado acompañado por ella durante su convalecencia, pues para entonces él residía en Ibagué donde un familiar y la demandante vivía en Segovia (Antioquia).

Que como lo manifestó la testigo, aunque la demandante y el causante intentaron convivir, no fue posible por hechos que desconoce, por lo que su hermano momentos antes de su fallecimiento no convivía con ella. Lo anterior se suma, también, a la ausencia de pruebas documentales en donde conste la convivencia y dependencia económica de la demandante con el causante.

Por el contrario, el Despacho no puede pasar por alto que, al momento del pago de las acreencias laborales causadas, la única persona que acudió a la entidad demandada para su reclamo fue la señora MARIA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ, quien acreditó su calidad de cónyuge supérstite vigente hasta el momento del fallecimiento, según el acta de matrimonio allegada, y los documentos.

Lo anterior permite corroborar que, aunque eventualmente pudo existir una convivencia esporádica entre el causante y la demandante, dado que procrearon a Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares, para los años 1994 y 1996, respectivamente, según consta en sus registros civiles de nacimiento, lo cierto es que no se acreditó que esa convivencia haya sido por el término de dos años y con anterioridad inmediata a su desaparición o muerte presunta, y menos, por los cinco años que se adujeron en el escrito de demanda.

En tal entendido, el Despacho negará las pretensiones de la demanda, por cuanto la demandante no logró demostrar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el régimen general de pensiones para ser acreedora de la pensión de sobrevivientes del señor S:S: Mario Aníbal Bautista Suarez (q.e.p.d.). En este punto debe recordarse, que a la parte demandante le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso, que señala: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”, lo cual en el presente caso no ocurrió al no demostrarse la convivencia con el causante por el tiempo mínimo para tener derecho a la pensión reclamada. 6.

COSTAS. RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 8 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Si bien es cierto, el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, a juicio del Juzgado dicha adición conlleva, a que la sentencia deba disponer sobre la condena en costas aún en los procesos en que se ventile un interés público cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, pero de ningún modo que solo haya lugar a ellas en ese evento.

Ahora, en concordancia, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. Por su parte, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Sobre el tema de la condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que se aplica un criterio objetivo valorativo.

Así las cosas, se condenará en costas procesales a la PARTE DEMANDANTE y en favor de la parte demandada, incluyendo en la liquidación como agencias en derecho el 4% de la cuantía de las pretensiones de la demanda equivalentes a Un Millón Doscientos Cuarenta Mil Doscientos Pesos ($1.240.200), de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura”.

RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora recurrió la decisión2, argumentando en primer lugar, que existe una errada interpretación de las pruebas que reposan en el expediente, pues a su juicio, las mismas permiten otorgar el derecho a su mandante, entre ellas, la declaración extra procesal rendida por la señora Martha Cecilia Vivares Arias, efectuada en la Notaría 19 del Círculo de Medellín, quien señala la dependencia económica de la señora Luz Adriana Vivares Arias, así como la declaración extra judicial de Claudia 2 Ver Documento No. 38 Recurso Apelación Sentencia Apoderado Demandante de la Carpeta Juzgad del Expediente Digital.

Agregó que, las mentadas declaraciones tienen validez probatoria y no es obligatorio que la contraparte llame al testigo para su ratificación o controvertir el testimonio dado. En tal sentido, sostuvo que, en virtud a que la contraparte no solicitó que los testigos que declararon ante notario, ratificaran sus testimonios en audiencia, dichas declaraciones extra judiciales gozan de valor probatorio.

Adicionalmente, manifestó que, solicitó al A Quo decretara de forma oficiosa nuevas pruebas testimoniales para ampliar las pruebas aportadas, con el objetivo de dar mayor certeza por las dudas creadas por la declaración de la testigo Carmen Cecilia Bautista Suárez, negándose el Despacho, a través de auto del 21 de mayo de 2021, por medio del cual resuelve recurso de reposición, con el argumento que existían otros medios de prueba, para apreciarlas en su conjunto.

En segundo lugar, sostuvo que, no se puede afirmar en la sentencia, la ausencia de pruebas documentales en el expediente, en donde consta la convivencia y dependencia económica de la demandante con el causante, en razón que, su mandante presentó reclamación por la sustitución pensional, conjuntamente con la reclamación de los derechos laborales de seguros de sus hijas y de ella misma, como se aprecia de las pruebas aportadas en la demanda y en el expediente administrativo.

Insistió que, tampoco puede afirmarse en la sentencia que eventualmente pudo existir una convivencia esporádica entre el causante y la demandante, por el solo hecho de la procreación de sus hijas Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares, para los años 1994 y 1996, fechas muy cercanas a la afirmada en las declaraciones extraprocesales de los testigos y a la fecha en que se desapareció el causante en el mes de marzo de 1997.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se concedan todas y cada una de las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 08 de agosto de 20223, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Corporación establecer si estuvo acertada la decisión del Juez de primera instancia, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al considerar que la señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS no probó la convivencia por dos años con anterioridad al fallecimiento de su compañero permanente, el señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), así como la dependencia económica con éste, o si, por el contrario, dichos requisitos si están plenamente acreditados como lo alega la parte recurrente.

A continuación, se relacionarán los argumentos a partir de los cuales se resolverá la litis planteada en el caso bajo estudio. 3 Ver Documento No. 005_Admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 11 PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Conforme a lo relacionado en líneas anteriores, se tiene que el señor MARIO ANÍBAL BAUTISTA SUÁREZ (q.e.p.d.), ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia, en calidad de alumno, desde el 02 de abril de 1982 hasta el 02 de septiembre de 1983.

Posteriormente, paso a sub oficial - cabo segundo, desde el 01 de septiembre de 1983 hasta el 05 de septiembre de 1986, fecha para la cual, ascendió a cabo segundo, permaneciendo en ese grado hasta el 01 de febrero de 1989. Entre el 01 de marzo de 1995 al 12 de marzo de 1999, pasó a ser sargento segundo, fecha esta última en la cual se dispuso su retiro, siendo causa del mismo, “por presunción de muerte”4.

Finalmente, mediante sentencia del 08 de julio de 20045, el Tribunal superior de distrito Judicial de Cundinamarca – Sala Civil – Familia – Agraria confirmó la sentencia proferida por el Juez Primero Promiscuo de Familia de Facatativá el 28 de octubre de 2003, mediante la cual declaró la muerte presunta por desaparecimiento del señor Mario Aníbal Bautista Suárez, acaecida el 22 de marzo de 1999; anotación que fue incorporada en el registro civil de defunción del señor Bautista Suárez (Q.E.P.D)6.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto de debate en el sub examine, es determinar qué régimen resulta aplicable, con el fin de acceder a la pensión de sobrevivientes, encuentra esta Corporación la necesidad de traer a colación la normatividad que regula esta prestación pensional, tanto para los miembros de las Fuerzas Militares en el caso de los soldados voluntarios, como para el personal que se rige bajo el Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tal y como lo ha recalcado el Honorable Consejo de Estado, dando aplicación al principio de favorabilidad, este último régimen se puede aplicar siempre y cuando dentro del Régimen Especial de las Fuerzas Militares, no exista alguna otra norma que sea beneficiosa, estudio que se procede a realizar. 4 Ver hoja de servicios No. 3566775010590723 del 16 de mayo de 2005, que reposa a folio 55 del Documento No. 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 5 Ver folios 43 a 59 del Documento No. 08 CD Folio 250 Archivo 54125 Mario Bautista Pdf de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 6 Ver folio 13 ibidem.

RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 12 MARCO NORMATIVO DE LAS PRESTACIONES POR EL FALLECIMIENTO DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS COMO RÉGIMEN ESPECIAL.

Resulta pertinente advertir, que estamos frente al fallecimiento de un sub oficial (declarado muerto por desaparición), lo cual acaeció el 22 de marzo de 1999, muerte que fue calificada como simple actividad, para lo cual, es menester precisar que, el Decreto 2728 del 02 de noviembre de 1968, “modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, y en su artículo 8 estableció: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo esgrimido, se observa que para ese momento se previó que los soldados que fallezcan en combate son ascendidos de forma póstuma al grado de cabo segundo, y sus beneficiarios tendrían derecho a 48 meses de los haberes y el pago doble de la cesantía, mientras que los que fallezcan por causas diferentes, como en el sub judice, sus familiares tendrán derecho a 24 meses de sueldo básico, sin que se hubiere previsto el reconocimiento y pago de una pensión a favor de los beneficiarios del causante, sumado a que no distinguió entre los soldados que prestaban servicio militar o los denominados como regulares y los soldados voluntarios, que tiempo después fueron llamados soldados profesionales.

Por su parte, el Decreto 1211 del 08 de junio de 1990, “por el cual se reforma el Estatuto personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, establece las prestaciones que perciben los familiares, del miembro de la fuerza pública que fallezca al servicio de esta entidad. RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 13 Por lo cual, el artículo 191 de dicho Decreto consagra las prestaciones a que tienen derecho los beneficiarios de un oficial o sub oficial de las Fuerzas Militares que fallece en simple actividad, como en el presente caso: “ARTÍCULO 191.

Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) Artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.

De lo anterior, se vislumbra que, los beneficiarios del oficial o sub oficial de las Fuerzas Militares muerto en simple actividad, tendrán derecho a percibir las siguientes prestaciones: (i) Compensación que se pagará por una sola vez, equivalente a dos años de los haberes correspondientes al grado del causante, (ii) Pago de cesantía equivalente al tiempo de servicio del causante.

(iii) Al reconocimiento de una pensión mensual, si el oficial o sub oficial hubiere cumplido 15 años o más de servicio, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo al grado y tiempo de servicio del causante. DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES LEY 100 DE 1993 El Sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar el amparo contra las contingencias emanadas de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en dicha ley.

El anterior concepto fue abordado por la Corte Constitución en sentencia C-896 de 2006, en los siguientes términos: ( ) la pensión de sobrevivientes es una prestación que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros del grupo familiar más próximos al pensionado o afiliado que fallece -los indicados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993-, con el fin de garantizarles al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y de la posible miseria.

En este orden de ideas, su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta.” Ahora bien, en lo que concierne propiamente a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación de la ley 797 de 2003, atendiendo la fecha de declaratoria de muerte por desaparición del causante (22 de marzo de 1999), consagra cuáles son los requisitos para acceder a este tipo de prestación: “ARTÍCULO 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. De otra parte, en lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 15 “ARTÍCULO 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

(Destacado por fuera del texto original). A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados. Ahora, la cuantía de esta depende de la calidad de afiliado o pensionado y de las semanas cotizadas, así: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 16 cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. (…)” En este orden de ideas, tenemos que el régimen general contempla una serie de requisitos mucho menos exigentes que los previstos en el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que el Sistema General de Pensiones, dispuso dentro de su mismo articulado, la exclusión de su aplicación a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional (Art. 279), de manera que en principio la parte demandante, se encuentra excluido de la aplicación de las normas que regulan lo relativo a la pensión de sobrevivientes.

Reiteración Jurisprudencial entorno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general El Consejo de Estado, acudiendo a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral e igualdad, ha accedido al reconocimiento de esta prestación con fundamento en lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por ser este, más favorable que las normas que regulan el régimen especial de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional7 Al respecto, ha precisado: "Principio de Favorabilidad En el presente caso se trata de establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993, en razón a que el régimen especial aplicable al momento de la muerte del Militar fijó el reconocimiento de una pensión a sus beneficiarios sólo en los casos en que el uniformado muerto simplemente en actividad, hubiera completado 15 o más años de servicio, y el régimen general resulta más favorable. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), Radicación número: 88001-23-31-000-2012-00002-01(1756-12), Actor: LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, cinco (5) de julio de dos mil doce.(2012), Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00151-01(2006- 09), Actor JOSÉ OMAR JARAMILLO PELAEZ Y OTRA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, CONSEJO DE ESTADO, Sección II Subsección A, expediente No. 08001-23-31-000-2004-01755-01(0466- 09),Sentencia del.23 de septiembre de 2010.

ÓP. Luis Vergara Q. Igualmente ver, Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, Expediente No. 18001-23-31400-1999-00123-01..(3945-04). RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 17 Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, con el siguiente tenor: "El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada de un aparte de la norma en cita “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta”, en razón a lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias8." (Negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones.” Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía Nacional, en el siguiente sentido: “4.1.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)9 y 21710 de la Constitución Política, 8 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;” 10 El artículo 17 de la CP, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 18 en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan11.

(…) 4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ” (Subraya la Sala).

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.” Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.

(…) derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. 11 Ver Sentencia C-432 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 19 Los anteriores fundamentos, son reiterativos en nuestro órgano de cierre para acceder a esta prestación a miembros del Ejército Nacional, acudiendo a los preceptos normativos dispuesto en el régimen general de pensiones12, pues así también se previó por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2-009-18 del 01 de marzo de 2018, donde dio aplicación al principio de favorabilidad e igualdad, aplicando a los oficiales y suboficiales muertos en simple actividad el régimen general de pensiones, al ser más beneficioso que la norma especial, para lo cual previó las siguiente reglas: “(…) 1.

Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la 12 Ver sentencia del Consejo de Estado, del 07 de marzo de 2013.

C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación Nro. 75001-23-31-000-2008-01259-01(1249-12) RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 20 entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación. 5.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

(…)” En estas condiciones y teniendo en cuenta que hay una norma que no se encuentra dentro del régimen especial de los miembros de las fuerzas militares, pero que consagra una situación más favorable para el beneficiario de la pensión, procederá esta Corporación a desatar la cuestión objeto de litigio. EL CASO CONCRETO En el caso sub examine, encontramos que la señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente del fallecido Mario Aníbal Bautista Suarez, con quien procreó dos hijos.

Una vez admitida la demanda, se le corrió traslado a la entidad accionada para que contestara, haciéndolo, manifestando que, los actos administrativos no están viciados de nulidad y la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos para que se le concediera el reconocimiento solicitado, máxime cuando la prestación reclamada ya fue objeto de pronunciamiento judicial en donde se le reconoció el derecho a MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ, quien acreditó su vínculo como cónyuge supérstite del señor Bautista Suárez (Q.E.P.D).

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando, que la declaración extra procesal rendida por la señora Martha Cecilia Vivares Arias, efectuada en la Notaría 19 del Círculo de Medellín, así como la declaración extra judicial de Claudia Ximena Barrios Quinayas, rendida ante la Notaría14 de Cali, el 29 de junio de 2016, permiten establecer la dependencia económica de la señora Luz Adriana Vivares Arias con el causante; resaltando que, las mismas tienen validez probatoria y no es obligatorio que la contraparte llame al testigo para su ratificación o controvertir el testimonio dado.

Puntualizó que, respecto al testimonio de la señora Carmen Bautista Suárez, debió ser desestimado por el Juez, teniendo en cuenta la contradicción del mismo, quien afirmó que su conocimiento directo de la relación personal entre la demandante y su hermano se limitó a dos o tres visitas que ellos le hicieron donde vivía, en un población lejana; asegurando que las circunstancias de tiempo, modo y lugar se rompen ostensiblemente, al no tener relación constante y cercana con los hechos materia de demanda. sostuvo que, no es procedente la afirmación del A Quo, respecto a la ausencia de pruebas documentales en el expediente, en donde consta la convivencia y dependencia económica de la demandante con el causante, en razón que, su mandante presentó reclamación por la sustitución pensional, conjuntamente con la reclamación de los derechos laborales de seguros de sus hijas y de ella misma, como se aprecia de las pruebas aportadas en la demanda y en el expediente administrativo Insistió que, tampoco puede afirmarse en la sentencia que eventualmente pudo existir una convivencia esporádica entre el causante y la demandante, por el solo hecho de la procreación de sus hijas Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares, para los años 1994 y 1996, fechas muy cercanas a la afirmada en las declaraciones extraprocesales de los testigos y a la fecha en que se desapareció el causante en el mes de marzo de 1997.

En este orden de ideas, la controversia jurídica en esta instancia, se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del Juez de primera instancia, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al considerar que la señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS no probó la convivencia por dos años con anterioridad al fallecimiento de su compañero permanente, el señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), así como la dependencia económica con éste, o si, por el contrario, dichos requisitos si están plenamente acreditados como lo alega la parte recurrente.

Previo ahondar en el sub judice, se procede a relacionar el material probatorio que reposa en el plenario: - El señor Mario Aníbal Bautista Suárez prestó sus servicios en el Ejército Nacional13, por un espacio de 12 años, 6 meses y 24 días, siendo su último rango, Sargento Segundo. - Obra en el expediente administrativo aportado por la apoderada judicial de la entidad accionada, copia del Registro Civil de Matrimonio entre Mario Aníbal Bautista Suarez y María Eugenia Luque Ordoñez el 8 de septiembre de 198414 - Reposan los registros civiles de nacimiento de Mario Andrés Bautista Luque, nacido el 22 de febrero de 198515;

Edwar Oswaldo Bautista Luque, nacido el 09 de marzo de 198616, y de Lizett Tatiana Bautista Luque17; hijos en común entre el señor Mario Aníbal Bautista (Q.E.P.D) y María Eugenia Luque Ordoñez. - Igualmente, se aportó al plenario copia del Registro Civil de Nacimiento de Carolina Bautista Vivares, del 14 de septiembre de 199618, y de Luz Daniela Bautista Vivares del 03 de octubre de 199419, hijas en común entre el señor Mario Aníbal Bautista (Q.E.P.D) y la 13 Ver hoja de servicios No. 3566775010590723 del 16 de mayo de 2005, que reposa a folio 55 del Documento No. 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 14 Fl. 17 del Documento No. 08 CD Folio 250 Archivo 54125 Mario Bautista Pdf de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 15 Ver Fl. 27 ibidem. 16 Ver Fl. 31 ibidem. 17 Ver Fl. 119 ibidem. 18 Ver Fl. 40 del Documento 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 19 Ver folio 41 del Documento 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Al interior de éste, se describe que, el registro fue denunciado por Gladys Patricia Bautista Suarez, de acuerdo a la presunta muerte ordenada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Facatativá. - A través de la Resolución No. 119784 del 13 de julio de 201122, se canceló con cargo al presupuesto del Ejército Nacional el 10% del valor que se dejó a salvo de la Resolución 49090 del 11 de noviembre de 200523, en favor de la menor Carolina Bautista Vivarez, hija del causante, a través de su madre, la señora LUZ ADRIANA VIVAREZ ARIAS, por valor de cesantías definitivas y compensación por muerte, por valor total de $2.249.007.

Cabe resaltar que, en la resolución No. 49090 del 11 de noviembre de 2005, se reconocieron prestaciones laborales que en vida percibió el señor Mario Aníbal Suárez (Q.E.P.D), a favor de las siguientes personas: • 50% a favor de la señora María Eugenia Luque Ordoñez, en calidad de cónyuge del causante. • 10% a favor de la menor Lyzett Tatiana Bautista Luque – hija del causante. • 10% a favor del señor Mario Andrés Bautista Luque – hijo del causante. 20 Ver folios 43 a 59 del Documento No. 08 CD Folio 250 Archivo 54125 Mario Bautista Pdf de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 21 Ver folio 38 del Documento 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 22 Ver folios 30 a 32 ibidem. 23 Ver folios 223 a 227 del Documento No. 08 CD Folio 250 Archivo 54125 Mario Bautista Pdf de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 24 • 10% a favor del señor Edwar Oswaldo Bautista Luque – hijo del causante. - El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, con decisión del 17 de octubre de 201324, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIÓNAL – EJÉRCITO NACIÓNAL, reconocer, liquidar y pagar a la señora MARIA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ la pensión de sobrevivientes, como consecuencia de la muerte del S.S. MARIO ANÍBAL BAUTISTA SUAREZ (Q.E.P.D.), equivalente al 51% del ingreso base de liquidación del causante, confirmada con la decisión del H. Tribunal Administrativo del Tolima del 15 de julio de 201425. - Mediante la Resolución No. 0120 del 18 de enero de 201626, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, negó la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente a la demandante LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS, en su calidad de compañera permanente, presentada el 19 de octubre de 2015, al considerar entre otras cosas, que, conforme al artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, el Sargento Segundo Fallecido no cumplía con el requisito legal de tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa Nacional, esto es, 15 años, pues según su hoja de servicios, se evidenciaba como tiempo total, 12 años, 6 meses y 24 días, incluidos, tiempo de formación, tiempo físico y la diferencia de año laboral.

Adicionalmente, se adujo que, mediante Resolución No. 5900 del 02 de diciembre de 2014, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Eugenia Luque Ordoñez, en virtud a la orden judicial emitida en los fallos del 17 de octubre de 2013, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, modificado por la corporación, en proveído del 15 de julio de 2014; decisión frente a la cual procedía recurso de reposición. - Inconforme con dicha decisión, el apoderado judicial de la hoy demandante, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación27, los cuales fueron resueltos mediante Resolución No. 1272 del 28 de marzo de 201628, que confirmó en su integridad la decisión 24 Ver folios 153 a 169 ibidem. 25 Ver folios 173 a 191 ibidem. 26 Ver acto Administrativo a Fls. 11 a 13 del Documento 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 27 Ver folios 14 a 15 ibidem. 28 Ver folios 16 a 19 ibidem.

RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 25 recurrida. - Con el fin de acreditar el tiempo de convivencia con el causante, la parte demandante aportó las siguientes declaraciones extraproceso: • Declaración extraproceso de Carmen Cecilia Bautista Suárez29- Hermana del fallecido Mario Aníbal Bautista Suárez, quien señaló que, conoció de vista, trato y comunicación a la señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS, que hizo vida marital con su hermano desde el año 1992 hasta el 13 de marzo de 1997, cuando fue secuestrado, y que procrearon a sus dos hijas, Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares. • Declaración extraprocesal de Martha Cecilia Vivares Arias30, rendida en la Notaría 19 del círculo de Medellín, quien señaló que, la señora LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS convivió bajo el vínculo de la unión marital de hecho con el señor Mario Aníbal Bautista Suárez, desde el año 1993 hasta la fecha en que desapareció en el año 1997, dando fe que, durante la relación convivieron bajo un mismo techo en la ciudad de Bogotá y luego en Ibagué – Tolima, de cuya relación sobreviven dos hijas, Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares.

Así mismo, precisó que, la demandante siempre dependió económicamente del causante al igual que sus hijas. • Declaración extrajudicial de Luz Adriana Vivares Arias31, rendida ante la Notaría 14 de Cali, el 29 de junio de 2016, quien manifestó que, convivió en unión libre desde el año 1992 con el señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), con quien compartió techo, lecho y mesa hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 12 de marzo de 1999, según registro civil de defunción. Agregó que, de dicha relación fueron procreadas dos hijas, Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares, mayores de edad desde esa época.

Así mismo, manifestó que, su compañero permanente era quien velaba por el sostenimiento de su hogar en cuanto afecto, vivienda, salud, alimentación, vestuario, recreación, estudio. 29 Ver Folio 21 ibidem. 30 Ver folio 23 ibidem. 31 Ver folio 54 ibidem. RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 26 Finalmente, precisó que, su compañero permanente laboró muchos años en el Batallón de Infantería No. 18, Coronel Jaime Rooke de Ibagué – Tolima, como Sargento Segundo hasta el momento de su muerte presunta. - En la audiencia inicial celebrada el 01 de agosto de 201932, el A Quo decretó a favor de la parte demandante los testimonios de las señoras Claudia Patricia Moscoso Álvarez, Graciela Suárez (madre del causante) y Carmen Cecilia Bautista Suárez (hermana del Causante), con el fin que depusieran lo que les consta de la relación entre la demandante y el fallecido, señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), así como su dependencia económica. - Sin embargo, en la audiencia de pruebas celebrada por el A Quo el día 20 de noviembre de 201933, el apoderado judicial de la demandante, desistió del testimonio de la señora Claudia Patricia, ante su falta de ánimo para asistir a la diligencia. Respecto de las señoras Graciela Suárez y Carmen Cecilia Bautista Suárez, solicitó se librara despacho comisorio, debido a que aquella había tenido u procedimiento quirúrgico y su hija Carmen era quien la cuidaba, por ende, era imposible su traslado para la recepción del testimonio; solicitud a la cual accedió el a Quo, correspondiendo al Juzgado Promiscuo de Anolaima Cundinamarca realizar la práctica de éstos. - El día 04 de noviembre de 202034, se recibió el testimonio de la señora Carmen Cecilia Bautista Suárez - hermana del señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), quien señaló, que conoce a la demandante Luz Adriana Vivares “porque mi hermano Mario Aníbal Bautista Suarez, la trajo acá a la Florida en 1993, él la trajo a la casa de mi mami porque se había separado de Maria Eugenia y la trajo para presentárnosla, como la esposa, él se había separado de Maria Eugenia,no sabe en qué época porque ellos Vivian allá en Ibagué, no sabe dónde vivían, cuando la trajo a presentarla, la presento como la "novia”, en esa visita se demoraron como 2 días, el trajo acá los hijos del matrimonio para que los criáramos acá, él le hicieron una cirugía y él se tuvo que cuidar solo, para la época que desapareció él no vivía con Luz Adriana Vivares el desapareció el 14 de marzo de 1997,refiere que el vivió con Luz Adriana como del 95 para atrás, la convivencia tiene entendido que 32 Ver folios 329 a 336 ibidem. 33 Ver folios 345 a 349 del Documento No. 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital 34 Ver Documento No. 18 Juzgado Anolaima Despacho Comisorio de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Sobre la declaración juramentada que obra en el Despacho comisorio reconoce como suya la firma que allí aparece. Refiere que vivió desde el año 1992 hasta el 97, pero indica que él se fue a buscarla para ver los niños y porque tenía una separación, indica que en 1997 “él no estuvo con ella porque el desapareció el 14 de marzo de 1997, con el tiempo uno aclara las dudas y aclara que él no estuvo viviendo con ninguna de ellas, como a partir de enero febrero y marzo él estuvo viviendo donde mi tío Mario en Ibagué, se fue a buscarla en el carro que quedo abandonado en Puerto Boyacá donde se varó y cogió un bus y ahí fue donde él desapareció yo digo que lo secuestraron”.

Mario y Adriana tuvieron 2 hijas, Carolina 2 años y Daniela de brazos cuando él desapareció, pero cuando él desapareció Luz Adriana lo había abandonado para esa época tengo entendido que GABRIEL VIVARES tenía a las niñas y la mamá de Luz Adriana que ya murió, Gabriel era el que mantenía las niñas porque Adriana estaba mal de dinero. Indica que Graciela Suarez es su señora madre, cuenta que con Maria Eugenia Luque tuvo 3 hijos MARIO EDWAR Y LISETH TATIANA, y Luz Adriana Sabia que él tenía 3 hijos con María Eugenia, cuando él se iba a hacer la cirugía “él vino y trajo los hijos para que se los cuidara mientras se recuperaba”.

“Cuando se dio la Convivencia entre la Sra. Maria Eugenia y su Hermano, dentro de la que nacieron 3 hijos, ellos se casaron en la Florida y convivieron muchos años, no recuerda el año en que se casaron, pero duraron como unos 11 años, ellos se separan cuando estaban en Ibagué cuando lo mandaron para Segovia, los problemas radican desde que él se fue para Segovia, cuando Luz Adriana resultó embarazada, ella vino acá solo como 2 veces, nunca volvió a saber nada de ella, hasta hace poco cuando vino a buscarla para que declarara en este Proceso”.

Sostuvo que, su señora madre que también estaba citada no se presentó por su estado de salud, porque tiene un marcapasos y el médico le prohibió hacer uso de aparatos, en cuanto a otras personas que conocen de la relación de su hermano y Luz Adriana refirió que, nadie más supo de la relación entre ellos, pues con la relación solo vino 2 o 3 veces, y solo vino hace como 1 mes para las declaraciones.

Una vez relacionado el material probatorio se procede a resolver el problema jurídico planteado en el sub judice.

1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, el presente caso se regirá por la ley general de pensiones, es decir, la ley 100 de 1993, pues si bien, cuando se declaró la muerte presunta por desaparición del señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D) el 12 de marzo de 1999, la norma que resultaba aplicable era el Decreto 1211 del 08 de junio de 1990, lo cierto es, que éste contempla en su artículo 191, el derecho al reconocimiento pensional, siempre que el oficial o suboficial hubiere cumplido 15 años o más de servicio; lo cual no se cumple en el sub judice, atendiendo que, el causante solo acreditaba un tiempo de prestación de servicios de 12 años, 6 meses y 24 días, siendo su último rango, Sargento Segundo. Por tal razón, tal como se indicó en apartado precedentes, el Consejo de Estado ha permitido que, en estas situaciones, se acuda al principio de favorabilidad e igualdad, y atendiendo que el régimen general de pensiones es más beneficioso que el régimen especial, accede al reconocimiento pensional bajo los criterios de dicho régimen.

Atendiendo lo anterior, se vislumbra que, conforme al artículo 46 de la ley 100 de 1993, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 29 a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”; requisito que se cumple a cabalidad, como quiera que el fallecido llevaba cotizando por un espacio de 12 años, 6 meses y 24 días, lo cual equivale a 685.213 semanas de cotización. Ahora, conforme al literal a del artículo 47 ibidem, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, serán el cónyuge o compañera permanente supérstite, siempre que acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (02) años continuos con anterioridad a su muerte.

En tal sentido, el apoderado judicial de la parte demandante insiste en primer lugar, que la señora Luz Adriana Vivares arias acredita, tanto el tiempo de convivencia de dos años con el señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D) como la dependencia económica con el causante, ateniendo las declaraciones extraproceso que obran en el expediente, como son las de las señoras Martha Cecilia Vivares Arias y Claudia Ximena Barrios Quinayas, que en su sentir cuentan con plena validez legal y no requieren ser ratificadas, como quiera que no fue solicitado por ninguna de las partes.

Frente a este argumento, se hace necesario traer a colación el artículo 222 del Código General del Proceso, que hace alusión a la ratificación de los testimonios recibidos fuera del proceso y a su tenor literal prevé: “ARTÍCULO 222. RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS RECIBIDOS FUERA DEL PROCESO. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. (Destacado por fuera del texto original). De acuerdo a la lectura de la norma antes referenciadas, es claro que las declaraciones extra proceso pueden ser tenidas en cuenta y valoradas en conjuntos con las demás pruebas obrantes el sub judice, en virtud a que ninguna de las personas contra quien se aducen solicitó la ratificación al interior de este proceso judicial.

Pues bien, respecto a lo declarado por la señora Martha Cecilia Vivares RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 30 Arias indica que, existió una unión marital de hecho entre la señora Luz Adriana Vivares Arias y el fallecido Mario Aníbal Bautista Suárez, conviviendo desde el año 1993 hasta la fecha en que éste desapareció en el año 1997 y que, de dicha unión, fueron procreadas dos hijas, Luz Daniela Bautista Vivares y Carolina Bautista Vivares.

De lo relatado por la declarante, considera la Sala que no existe duda que entre la demandante y el causante procrearon para el año 1994 y posteriormente, para 1996 a Carolina Bautista Vivares y a Luz Daniela Bautista Vivares, al estar plenamente respaldado con los registros civiles de nacimiento. Sin embargo, frente al relato del tiempo de convivencia entre la señora Luz Adriana Vivares Arias y el señor Mario Aníbal Bautista Suárez, no ofrece claridad de las razones por las cuáles les consta esa convivencia y el periodo de más de cuatro años de la unión marital de hecho, máxime cuando la declarante reside en Segovia Antioquia y aduce que, la demandante vivió en Bogotá por un tiempo y luego en Ibagué. Tampoco se explica, por qué le consta la dependencia económica entre la demandante y el fallecido, señor Bautista Suárez, si dicho conocimiento lo tuvo de manera directa, pues ni si quiera se indica en la declaración que conozca a la señora Vivares Arias de vista, trato o comunicación, por un vínculo de consanguinidad o porque vivieron en el mismo lugar de residencia o cerca la una de la otra; se observa que se trata de una declaración muy generalizada, que no aporta detalle alguno frente a la relación que se dice sostuvo la pareja por ese espacio de tiempo.

Todo este tipo de cuestionamientos que surgen al Tribunal, no permiten entrever sin asomo de duda la auténtica relación de convivencia, techo, lecho y mesa entre el señor Mario Bautista Suárez (Q.E.P.D) y la señora Luz Adriana Vivares Arias. Ahora bien, frente a la declaración que se aduce de la señora Claudia Ximena Barrios Quinayas, ha de indicarse que, la misma no funge como declarante, sino que era la Notaria Catorce (14) encargada del Circuito de Cali, quien recepcionó la declaración extra proceso de la señora Luz Adriana Vivares Arias; por ende, no se explica el Tribunal, por qué se solicita se analice una versión de una persona que ni siquiera funge como declarante, sino como un particular que ejerce un servicio público y por ende, ostenta la calidad de servidor público.

Además, el decreto oficioso de pruebas previsto en artículo 213 de la ley 1437 de 2011, es para aquellos casos en que el Juez o Magistrado considere que las mismas son necesarias para el esclarecimiento de la verdad; es decir, no está supeditado a que las partes lo soliciten al juez, sino a la necesidad del operador judicial en llegar a la verdad real y material.

En cuanto a lo indicado por la parte recurrente, que el A Quo ha debido desestimar el testimonio de la señora Carmen Bautista Suárez – Hermana del Causante -, debido a su contradicción y atendiendo que, las circunstancias de tiempo, modo y lugar se rompen ostensiblemente, al no tener relación constante y cercana con los hechos materia de demanda; considera la Sala que si bien, la declarante se retracta frente al tiempo de convivencia de cinco (05) años, que había indicado en la declaración extra proceso, entre la señora Luz Adriana Vivares Arias y su hermano Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), lo cierto es, que da detalles acerca de un posible periodo de convivencia como pareja, con anterioridad al año 1995.

Así mismo, da cuenta que la demandante y el señor Mario Aníbal Bautista Suárez (Q.E.P.D), no vivían para la época en que se desapareció su hermano y que incluso éste había sido operado y que estaba residiendo en Ibagué, en la casa de un tío; aspectos que guardan relación con lo consignado en el Informativo Administrativo por Presunción de Muerte No. 00835, donde se relación que el Sargento Segundo se encontraba con excusa de servicio por una operación de rodilla izquierda, hasta el día 12 de marzo de 1997, decidiendo pasar la incapacidad en casa y viajó por tierra hasta puerto Boyacá y por problemas mecánicos dejó el automóvil de su propiedad en un garaje y desde ese momento no se volvió a saber nada de él. Además, llama la atención de la Sala que, si bien la demandante sostiene que convivió con el causante hasta que desapareció, no se explica la razón por la cual, el proceso de Jurisdicción voluntaria de declaración de Muerte por 35 Ver Fl. 56 del Documento No. 01 Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Ahora, aun cuando no se desconoce que la señora Luz Adriana Vivares Arias, solicitó el reconocimiento de prestaciones laborales, con motivo del deceso del señor Bautista Suárez, su intervención se limitó a fungir como representante legal de sus hijas, para esa época, accediendo a su reconocimiento a través de la resolución 49090 del 11 de noviembre de 2005; es decir, si se consideraba también tener derecho a dicha prestación, por ser la compañera permanente del causante, se cuestiona la Sala, por qué razón no buscó legitimarse como tal en dicho trámite administrativo. incluso, dentro del expediente administrativo, no reposa ningún documento, declaración o constancia que permita colegir que, con antelación a la declaratoria de muerte por desaparición, el causante convivía con la señora Luz Adriana Vivares Arias, pues siempre figuraba, casado con la señora María Eugenia como se observa en su situación familiar detallada en su hoja de servicios del 16 de mayo de 2005: De igual manera, aun cuando no se desconoce que con la señora Luz Adriana Vivares Arias procreó dos hijas, la última -Carolina Bautista Vivares-, nacida el 14 de septiembre de 2016, tal circunstancia no permite predicar que, entre la demandante y el causante hubiese una vida en pareja permanente por espacio de dos (02) años ni si quiera, con anterioridad a la desaparición RADICACION: 73001-33-33-002-2016-00366-01(375-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ ADRIANA VIVARES ARIAS DEMANDADO(S): NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL VINCULADA: MARÍA EUGENIA LUQUE ORDOÑEZ 33 del causante, o en su defecto, que existiera entre estos vocación de ayuda, socorro, apoyo mutuo; máxime cuando en el plenario brilla la orfandad probatoria en relación a este aspecto.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en un pronunciamiento del 18 de julio del 2017, MP: Aroldo Wilson Quiroz36, señaló que para la estructuración de la vida marital es necesario acreditar las siguientes situaciones: en primer lugar, una vida en pareja permanente, la cual debe ser con duración firme, constante y perseverante, debiéndose evidenciar estabilidad, en segundo lugar, se debe probar la convivencia la cual debe ser continua y estable, y no circunstancial, y finalmente, arguye que se debe demostrar la comunidad de vida, la cual tiene que estar integrada por los elementos de ayuda, socorro mutuo, relaciones sexuales, la permanencia y el más importante, la convivencia bajo un mismo techo, es decir, cohabitación, compartir lecho y mesa, y además de ello, asumir en forma permanente y estable el diario quehacer existencial, que implica un proyecto de vida y hogar común. Tales aspectos que se detallan en precedencia, no se encuentran plenamente acreditados, pues no existen pruebas contundentes que permitan establecer que existió una autentica convivencia bajo el mismo techo, lecho y mesa entre el causante y la hoy demandante, nada se dice frente al socorro mutuo, su permanencia en el tiempo, que tu vieran organizado un proyecto de vida en comunidad; aspectos que como ya se dijo, constituyen un requisito sine qua non, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada en el sub judice.

Como quiera que, los argumentos expuestos en el recurso de apelación prosperaron, y por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados a través del presente medio de control, la Sala de Decisión CONFIRMARÁ el fallo de fecha 25 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda; de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.

Atendiendo que, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante no prosperó, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, condénese en costas de esta instancia. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de julio del 2017, radicación No. 102952017 (76111311000220100072801), MP: Aroldo Wilson Quiroz.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de fecha 25 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda; de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Condénese en costas de esta instancia a la Parte Demandante. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO. - Una vez en firme la presente decisión, archívese el expediente. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado