63001-3333-005-2023-00079-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N°. 112 TEMAS: ACCIÓN DE TUTELA (GENERALIDADES) – PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA RECLAMAR EL PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS – REGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES, CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” en contra de la sentencia proferida el 08 de junio de 2023 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se accedió a la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida en condiciones dignas.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD DE TUTELA1 La señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS por la presunta vulneración 1 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 2, archivo: 003Demanda(.pdf). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana; los cuales considera han sido vulnerados porque las incapacidades no han sido pagadas por la ESP SURA.

Expuso la accionante como fundamentos fácticos que: Viene siendo incapacitada por enfermedad general desde el año 2022, con diagnóstico de depresión recurrente, otros trastornos de ansiedad especificados, fibromialgia y otro dolor crónico. La NUEVA EPS ha venido efectuándole los pagos de las incapacidades, no obstante, a la fecha están pendiente de pago los siguientes periodos: No. de Incapacidad Fecha Inicial Fecha Final Días 0008947973 24/01/2023 22/02/2023 30 0008614893 23/03/2023 21/04/2023 30 0008694745 27/04/2023 26/05/2023 30 Pese haber realizado reclamaciones, la NUEVA EPS no ha efectuado el pago de las incapacidades señaladas.

En consecuencia, como pretensiones, solicita se ordene a la NUEVA EPS, realizar el pago de las incapacidades adeudadas. 2. ACTUACIÓN PROCESAL. La acción de tutela fue presentada el día 25 de mayo 20232, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia. Dentro del trámite se surtieron las siguientes etapas: • Auto admite tutela: 25 de mayo de 20233 • Notificación a la entidad accionada: 25 de mayo de 20234 • Contestación NUEVA EPS: 29 de mayo de 20235 2 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 2, archivo: 002ActaReparto(.pdf). 3 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 3, archivo: 005AdmiteeTutela(.pdf). 4 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 4, archivo: Soporte notificación Auto admite tutela d(.pdf). 5 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 5, archivo: 007ContestacionNuevaEps(.pdf).

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa • Auto vinculando a COLPENSIONES: 01 de junio de 20236 • Notificación vinculada: 01 de junio de 20237 • Contestación COLPESNIONES: 02 de junio de 20238 • Complementación de la contestación NUEVA EPS: 05 de junio de 20239 • Sentencia primera instancia: 08 de junio de 202310 • Notificación sentencia: 08 de junio de 202311 • Impugnación COLPENSIONES: 13 de junio de 202312 • Auto concede impugnación: 20 de junio de 202313

3. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y VINCULADA. 3.1. NUEVA EPS. Dio respuesta a la acción constitucional indicando que la incapacidad No. 8745819 fue autorizada para pago por valor de $1.164.279, para lo cual la afiliada cuenta con 60 días calendario a partir del 20 de mayo de 2023 ´para acercarse el banco y reclamar el dinero.

Adujo que respecto a las incapacidades 8947973 y 9069045, no registra solicitud de pago, por lo que la cotizante debe solicitar el pago de dichas incapacidades a través de la página web de dicha entidad. Refiere que la trascripción y solicitud de pago de las incapacidades son trámites diferentes que se deben realizar individualmente. Solita negar por improcedente la acción de tutela, toda vez que no se evidencia vulneración a derechos fundamentales de la accionante por parte de NUEVA EPS S.A. 6 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 6, archivo: 008AutoVinculaColpensiones(.pdf). 7 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 7, archivo: Soporte notificación Auto vincula de fech(.pdf). 8 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 8, archivo: 010ContestacionColpensiones(.pdf). 9 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 9, archivo: 011ComplementacionContestacion NuevaEps(.pdf). 10 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 11, archivo: 015SentenciaPrimeraInstancia(.pdf). 11 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 12, archivo: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf). 12 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 13, archivo: 017ImpugnacionColpensiones(.pdf). 13 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 14, archivo: 018AutoConcedeImpugnacion(.pdf).

3.2. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”. Contestó la acción constitucional indicando que una vez revisadas las de datos y aplicativos, no evidenció que la accionante haya solicitado pago de las incapacidades en Colpensiones. Refiere que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, o tratar temas que son competencia exclusiva del Juez ordinario, pues por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.

Aduce que ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulneración alguna a los derechos de la ciudadana. Por lo anterior, solicita se deniegue la acción constitucional contra COLPENSIONES por cuanto las pretensiones son improcedentes, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante y está actuando conforme a derecho.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado de conocimiento mediante providencia proferida el 08 de junio de 2023, decidió tutelar (i) los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas a la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, (ii) ordenando a la NUEVA EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de ese fallo, proceda a autorizar y pagar las incapacidades otorgadas por el médico tratante, hasta el día 180, y a COLPENSIONES, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de dicho fallo, proceda a autorizar y pagar las incapacidades otorgadas por el médico tratante desde el día 181 hasta el 540 según sea el caso, por la patología que presenta, conforme a los argumentos legales y jurisprudenciales analizados en la presente providencia. Lo anterior, por cuanto advirtió que las incapacidades concedidas al 26 de mayo de 2023 dan un total de 223 días a la fecha de la incapacidad No. 0009069045.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Así mismo, indicó que la NUEVA EPS puso a disposición el pago de la incapacidad número 0008745819, para reclamar en la entidad bancaria BANCOLOMBIA con código de pago 259857, no obstante, no vislumbró que dicha decisión fuera notificada a la accionante.

Concluye que tanto la NUEVA EPS como COLPENSIONES, tienen conocimiento del trámite que afronta la accionante respecto a la patología reciente, de la cual viene siendo incapacitada desde el día 9 de junio de 2022. Actualmente, la NUEVA EPS dentro del término establecido profiere concepto favorable de rehabilitación notificado a COLPENSIONES, donde se le informa al Fondo de Pensiones su obligación de efectuar el pago de las incapacidades expedidas a partir del día 181, sin que exista prueba de que se le haya efectuado notificación a la accionante o informado de los tramites que debe adelantar para efectuar los cobros ante la NUEVA EPS (hasta el día 180 de incapacidad) y a COLPENSIONES (del día 181 al 540 según sea el caso), pues como ya se anotó si bien ambas entidades allegan al proceso oficios aparentemente remitidos a la accionante donde se explica dicha situación, ninguno aporta la constancia de habérsele notificado, razón por la cual se le está imponiendo una carga adicional a la que la accionante tiene al no informarle claramente qué entidad es la que debe responder por los días de incapacidad otorgados por el médico tratante, vulnerándose por lo tanto sus derechos fundamentales.

Reitera que actualmente a la accionante se le han expedido por el médico tratante un total de 223 días de incapacidad (siendo la ultima la numero 0009069045), solo se le ha reconocido y autorizado el pago hasta el día 163 por parte de la EPS., de tal manera que de los 60 días de incapacidad (incapacidades número 8947973 y 9069045) que faltan por reconocer y pagar, la accionada NUEVA EPS deberá autorizar y pagar hasta el día 180 y a partir de la incapacidad 181 a la 540 de darse el caso le corresponderá reconocer y pagar a COLPENSIONES.

5. LA IMPUGNACIÓN DE COLPENSIONES. La entidad demandada COLPENSIONES inconforme con el fallo de primera instancia interpuso recurso de apelación, reiterando que verificados los sistemas de información que tiene Colpensiones, se puede observar que no se encuentra petición reciente presentada por la accionante ante esta entidad que se encuentre pendiente de respuesta, hecho que se confirma con el traslado de tutela y anexos donde se evidencia que la accionante no aporta siquiera prueba sumaria en la que se evidencie que en ejercicio de la petición hubiese puesto en marcha la administración, de lo que se entiende un uso indebido de la acción constitucional República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto alega la vulneración a derechos fundamentales y esta entidad tiene conocimiento solo a partir de la notificación de la acción. Por lo anterior, refiere que se desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norma constitucional, ya que este no es el mecanismo para realizar este tipo de reconocimientos.

Señala que Colpensiones, ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, sin que exista vulneración alguna a los derechos de la ciudadana, por lo que la accionante debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su pretensión vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia, como quiera que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991 así como tampoco se demostró que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante ya que está actuando conforme a derecho. II. CONSIDERACIONES 1.

COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1983 de 201714 el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar, si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de las incapacidades temporales que reclama la accionante, respecto de las cuales aduce la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” que no tiene peticiones recientes, ni pendientes de dar respuesta a la accionante respecto al reconocimiento y pago de auxilio de incapacidades. 14 Decretos compilados en el Decreto 1069 de 2015 y sus modificatorios, como el Decreto 333 de 2021 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará: i) Aspectos generales de la acción de tutela; ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de auxilio por incapacidad laboral; iii) Régimen de incapacidades laborales: clasificación, origen y obligación de pago; y iv) El caso concreto.

3. ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable15, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria16, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Bajo esta premisa la Corte Constitucional17 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica.

4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR EL PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL: Antes de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación debe hacer un análisis sobre la procedencia de la acción en particular, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción; este indica que la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico para reclamar el pago de incapacidades laborales, este debe i) ser el mecanismo idóneo y ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente, de no ser así, la acción constitucional se convierte en el instrumento adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto18.

Ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedibilidad de la acción de tutela en asuntos como el presente donde se pretende el reconocimiento y pago de prestaciones económicas laborales, según el cual “en principio, no es el juez constitucional el encargado de decidir estos asuntos pues el juez natural es, dependiendo del caso, la justicia laboral.

Pese a ello, en algunas circunstancias, obligar a las personas a acudir a estas jurisdicciones puede resultar desproporcionado y lesionar en mayor medida sus derechos.” Sobre este punto, el alto tribunal Constitucional ha manifestado que: “Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa.”19 17 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. 18 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-662 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Sentencia T-112 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Así mismo, ha expresado en materia de incapacidades médicas que estas prestaciones se convierten en un sustituto del salario, de esa forma, su no pago puede generar afectaciones desproporcionadas al o la trabajadora, pues no solamente constituye una forma de remuneración sino en garantía del derecho a la salud y a la dignidad humana, en tanto, podrá recuperarse satisfactoriamente sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia20.

En providencias más recientes ha reiterado que la falta de pago de la incapacidad médica no solo puede representar el desconocimiento de un derecho laboral, además puede conducir a que se trasgreda derechos fundamentales como el derecho a la salud y al mínimo vital, y es en este contexto donde viabiliza la posibilidad de acudir a la acción de tutela, como la forma más expedida posible de remediar la situación de desamparo a que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente21.

Así las cosas, la persona que solicita el amparo debe demostrar, sumariamente, que el no pago de esas acreencias laborales pone en peligro extremo su situación y/o el de su familia, de manera que requieren la intervención del juez de tutela para salvaguardar sus derechos. En efecto, solo cuando eso suceda se entiende que la persona está imposibilitada para acudir a instancias laborales para reclamar los derechos solicitados vía tutela, superando el examen de subsidiariedad.

En todo caso, el juez de tutela deberá verificar, según el caso, si la tutela se concede como mecanismo transitorio o definitivo. En Sentencia T-419 de 2015 la Corte resaltó esta regla, indicando que “En este orden de ideas, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente.

Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso”. 20 Ver Sentencias T-311 de 1996, reiterada entre otras por: T-972 de 2003, T-413 de 2004, T-855 de 2004, T-1059 de 2004, T-201 de 2005 y T-789 de 2005. 21 Sentencia T-333 de 2013.

5. RÉGIMEN DE INCAPACIDADES LABORALES: CLASIFICACIÓN, ORIGEN Y OBLIGACIÓN DE PAGO. De conformidad con la sentencia T-920 de 2009, la Corte Constitucional señaló que las incapacidades laborales derivadas de un certificado, previo concepto médico que acredite la falta de capacidad del trabajador para desempeñar su labor, se pueden clasificar en: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología;

(ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. En cuanto al origen de las incapacidades laborales, y de acuerdo con la legislación laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las enfermedades pueden ser clasificados como laboral o común. 5.1.

Incapacidades de origen laboral. La Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.” En su artículo 4 dispone que constituye una enfermedad laboral “la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar” y define al accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte (…)”.

Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto del Decreto-Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en el artículo 12: “Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”22.

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo: 22 Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.”Artículo 1: “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa “A la Entidad Promotora de Salud –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general, cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas.

De modo que su responsabilidad, a este respecto, es excepcional. A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades laborales cuando haya un dictamen que califique el accidente o la enfermedad que las ocasiona como de origen profesional”.

En concordancia con lo anterior, y conforme el origen de la incapacidad laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 “Por el cual se modifica el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” establece que las Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.

Este pago se surtirá, por parte de la Administradora de Riesgos Laborales, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”23. 5.2.

Incapacidades de origen común. En cuanto a las incapacidades de origen común, dependiendo del tiempo de duración, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada: (i) auxilio económico si se trata de los primeros 180 días de incapacidad, (ii) subsidio de incapacidad desde el día 181 en adelante. La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera: • Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. • Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo Decreto. de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”. 23 Corte Constitucional, sentencia T-490 de 2015.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa • Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200524 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS25.

Desde un primer momento, el legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos.

Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Seguidamente el Decreto 770 de 1975 en su artículo 9° asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”26.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 reglamentó la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 200127 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 201228, norma que 24 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 25 Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.

Sentencia T-200/17 26 Tal reconocimiento dinerario iniciaba por virtud de dicha norma desde el cuarto día de incapacidad o desde el primer día de hospitalización si ello ocurría primero. 27 Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez. 28 Esta disposición modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente establece: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa actualmente regula la materia.

Así, el lapso que hay entre el 1° y el 2° día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999; respecto a las incapacidades expedidas del día 3° al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012.

Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. Sobre la responsabilidad del pago de las incapacidades de origen común que superen los 181 días, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador29, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.

Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Luego, cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. || Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 29 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la Corte Constitucional30 ha señalado: “Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%.

Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.

Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral31. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 200932 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad 30Sentencia T-401 de 2017 31 Sentencia T-920 de 2009.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado.

En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 32 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones33.” (Negrilla fuera de texto original) Igualmente, la Corte Constitucional34 ha dejado claro las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1° hasta el día 540, siendo estas las siguientes: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente35.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.” En síntesis, en la eventualidad de que las incapacidades llegaren a superar los 180 días está en cabeza de las AFP su reconocimiento y pago, siendo también de su competencia tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, pero una vez efectuada tal calificación pueden surgir eventualidades como, i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%, ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%, o iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Así las cosas, las personas que tengan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la 33 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 34 T- 401 de 2017 35 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas.

En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. No obstante lo anterior, frente al empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial (inferior al 50%), sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo, y continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, que pudieren pasar los 540 días, ha sostenido la Corte Constitucional36 que en tal evento la persona cuenta con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio, además que con fundamento en la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018-, se atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS), quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescribe su artículo 67, precisando igualmente que: “conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.” La Corte Constitucional con la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, ha aplicado tal disposición que con claridad asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolonguen más de los 540 días.

De este modo, en la sentencia T-144 de 201637, la Corte Constitucional estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días, y contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, no cumpliendo por ello con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pero pese a que continuaba en incapacidad médica, la Corte Constitucional estableció que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la 36 T-401 de 2017 37 Sentencia T-144 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 1753 de 2015; determinando además tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: “(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad38.

Posteriormente, mediante la sentencia T-200 de 201739, la Corte Constitucional se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado40.

En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”41. Lo expuesto, respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, fue resumido por la Corte Constitucional42 en sentencia de reciente data, en el siguiente cuadro: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 200543 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 38 Sentencia T-144 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 39 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 40 Sentencia T-401 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 Ibidem. 42 Sentencia T-268 de 2020.

M.P. Alberto Rojas Ríos. 43 Según la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S. Sentencia T-401 de 2017: Se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad.

Si la E.P.S. no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Reitera la Corte Constitucional en sentencia T-268 de 202044 como para este Tribunal que, “…no existe duda que es obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por lo que, en los casos en que se reclame el reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540, las E.P.S. deberán asumir la carga prestacional.”; sin embargo, las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema.

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 1333 de 27 de julio de 201845. Dicho Decreto reguló el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1.

Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.

Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar,

6. EL CASO CONCRETO. En el presente asunto la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES presentó acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordenará el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas expedidas entre el 24 de enero de 2023 al 26 de mayo de 2023; no obstante, durante el trámite constitucional se vinculó a COLPENSIONES. 44 Ibidem. 45 “Por medio del cual se sustituye el Título 3 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016”.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa En el fallo de primera instancia se determinó que el subsidio de incapacidad reconocidos por la NUEVA EPS al 22 de febrero de 2023 acumulan un total de 163 días, quedando pendientes 60 días de incapacidades no canceladas a la demandante, correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de marzo de 2023 y el 26 de mayo de 2023, ya que la actora, ha estado incapacitada desde el 09 de junio del año 2022 hasta el 26 de mayo del año curso; siendo esto reconocido por la EPS demanda en su contestación. Así mismo, que corresponde a la NUEVA EPS, asumir el pago de las incapacidades reclamadas por la demandante hasta el día 180 de incapacidad y con posterioridad al día 181 al día 540 correspondiendo a COLPENSIONES.

De conformidad con los documentos allegados, se observa que: i) Según historial de incapacidades46, la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, se encuentra incapacitada desde el 09 de junio de 2022, así: ii) Así mismo, se aportaron copia de las incapacidades: • Incapacitada No. 0008745819 por 30 días con fecha de inicio 24 de enero de 2023 al 22 de febrero de 2023, prorroga No.47 • Incapacitada No. 0008947973 por 30 días con fecha de inicio 23 de marzo de 2023 al 21 de abril de 2023, prorroga No.48 • Incapacitada No. 0009069045 por 30 días con fecha de inicio 27 de abril de 2023 al 26 de mayo de 2023, prorroga No.49 46 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 9, archivo: 011ComplementacionContestacion NuevaEps(.pdf), pág. 7. 47 Ídem, pág. 4. 48 Ídem, pág. 1. 49 Ídem, pág. 2.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa iii) Según la historia clínica50, la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES fue consultada y diagnosticada así: “Enfermedad actual.

Secuelas de fractura de tibia peroné miizq. Cambios conductuales comportamentales. Dolor crónico posqx liberaciones de adherencias. Manejo por fisiatría deambulación con muletas y soporte ortopédico. Se prorroga incapacidad 30 días. (…) Diagnostico DX Ppal: F332-TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE PRESENTE SIN SINTOMAS PSICOTICOS.” iv) El 19 de mayo de 2023, la NUEVA EPS remitió oficio a la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, donde le informa el pago de la incapacidad número 0008745819, la cual puede reclamar en la entidad bancaria BANCOLOMBIA con código de pago 259857 y copia del concepto técnico de Dirección de Gestión Operativa de la NUEVA EPS.51 v) Mediante oficio No. GREC-DRM-4971-22 del 13 de octubre de 2022, recibido el 19 de octubre de 2022, la NUEVA EPS comunica a COLPENSIONES el concepto de rehabilitación FAVORABLE de la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, en los siguientes términos: “Asunto: Comunicación y remisión Concepto de Rehabilitación De manera atenta estamos remitiendo el concepto de rehabilitación FAVORABLE del (la) Señor (a) Angela Cristina Del Socorro Gaviria Meneses, identificado con CC 51841514 con los siguientes diagnósticos: S823-FRACTURA DE LA EPIFISIS INFERIOR DE LA TIBIA IZQUIERDO ACCIDENTE COMUN I10X-HIPERTENSION ESENCIAL (PRIMARIA) ENFERMEDAD COMUN M797-FIBROMALGIA ENFERMEDAD COMUN”52 vi) Obra en el plenario copia del concepto de rehabilitación FAVORABLE de la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES del 12 50 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 2, archivo: 004Anexos(.pdf), pág. 3. 51 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 9, archivo: 011ComplementacionContestacion NuevaEps(.pdf), pág. 5 y 6. 52 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 10, archivo: 014RptaColpensiones(.pdf), pág. 76 y 77.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa de octubre de 202253. vii) Obra oficio número BZ 2022_15265969 del 9 de noviembre de 2022 enviado a la accionante por parte de COLPENSIONES, donde se señala54.

“Referencia: Respuesta Comunicado No. BZ 2022_15265969 de 19 de octubre de 2022. (…) Tipo de tramite: Concepto de Rehabilitación Favorable -Determinación Subsidio por Incapacidad” viii) Según el Dictamen de Perdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 2016161243VV del 30 de junio de 2016 de COLPENSIONES55, fue valorada una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de 35,03%, por los siguientes diagnósticos: “M150 (OSTEO) ARTROSIS PRIMARIA GENERALIZADA.

F454 TRASTORNO DE DOLOR PERSISTENTE SOMATOMORFO. M542 CERVICALGIA. M545 LUMBAGO NO ESPECIFICADO” ix) Obra en el plenario copia del Dictamen de Perdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1337-2016 del 06 de octubre de 2016 de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL QUINDÍO56, donde la accionante fue valorada una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 30,15%.

De acuerdo a lo anterior, se advierte que si bien obra dentro del plenario concepto de rehabilitación favorable, siendo este remitido a COLPENSIONES por parte de la NUEVA EPS, y a su vez de vislumbra los dictámenes de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional de la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, huelga señalar que los mismo hacen alusión a otras patologías diferentes a la patología objeto del sub judice, por lo tanto, no son posibles de ser valoradas en este trámite constitucional.

Ahora bien, partiendo del día 09 de junio de 2022 fecha desde la cual la accionante viene siendo incapacitada por la NUEVA EPS por “secuelas de fractura de tibia peroné miizq” y con diagnóstico “F332 TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE PRESENTE SIN SINTOMAS 53 Ídem, pág. 93 y 94. 54 Ídem, pág. 26 a 28. 55 Ídem, pág. 38 a 42. 56 Expediente digital SAMAI (1ra instancia), actuación No. 10, archivo: 013RptaColpensiones(.pdf), pág. 13 y 14.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa PSICOTICOS” y otros relacionados, se tiene que entre las incapacidades prescritas existen unos días de interrupción. Al respecto es procedente reiterar como se expuso en el ítem 5.2. de esta providencia, que el artículo 9° del Decreto 770 de 1975, señala que la incapacidad se reconocerá por el termino de 180 días cuando sean continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días.

En ese orden, tenemos que las incapacidades otorgadas por la NUEVA EPS a la accionante tienen las siguientes interrupciones: N. Incapacidad Dx Ppal Fecha inicio Fecha Final Días Otorgados 0008037379 S824 09/06/2022 08/07/2022 30 0008149786 S602 09/07/2022 07/08/2022 30 Interrupción 14 días 0008211307 S823 22/08/2022 20/09/2022 30 Interrupción 8 días 0008450995 S822 29/10/2022 12/11/2022 15 Interrupción 4 días 0008512172 F332 17/11/2022 16/12/2022 30 Interrupción 38 días 0008745819 F432 24/01/2023 22/02/2023 30 Interrupción 28 días 0008947973 F431 23/03/2023 21/04/2023 30 Interrupción 5 días 0009069045 F332 27/04/2023 26/05/2023 30 Se resalta que las incapacidades mencionadas poseen diferentes orígenes, siendo las 4 primeras relacionadas con los problemas ortopédicos y las restantes relacionadas con los problemas de tipo psiquiátrico.

Como se observa, entre la incapacidad No. 0008512172 y la incapacidad No. 0008745819 existe una interrupción de 38 días, por tanto, conforme a la normativa enunciada, dicho término de incapacidad no sería acumulable, reiniciando su contabilización nuevamente a partir del 24 de enero de 2023, fecha de inicia de la incapacidad No. 0008745819, por tanto, estaríamos frente una acumulación de 90 días.

Si bien, la norma a la que se hace alusión, no diferencia si los días a los que refiere son hábiles o contabilizados de corrido, para esta Sala, los mismos deben contabilizasen según el origen que de ella emanan, es decir, como quiera que las incapacidades se cancelan de manera corriente (días hábiles e inhábiles), las interrupciones corren esta misma suerte, pues como se advirtió, dicha interrupción ostenta esta misma connotación. Como corolario, el argumento de COLPENSIONES, es procedente, en la medida que no se han generado incapacidades mayores a 181 días, las cuales deba de reconocer y cancelar a la accionante, razones para MODIFICAR el fallo de primera República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa instancia en este aspecto.

De otra parte, si bien se allegó oficio donde la NUEVA EPS comunica a la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES que puede reclamar el pago de la incapacidad número 0008745819 (citado en el punto iv), no se tiene certeza que efectivamente la accionante haya recibido el mismo, y mucho menos que hay efectuado la reclamación. De acuerdo a lo anterior, las incapacidades 0008745819, 0008947973, y 0009069045, deben ser reconocidas y pagados por la NUEVA EPS hasta acumular 180 días.

De lo expuesto, la Sala advierta una afectación a los derechos fundamentales tutelados, como el de mínimo vital y vida en condiciones dignas de la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES, en tanto el pago de las incapacidades constituyen la única fuente de ingresos para sobrellevar su actual de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra; lo cual hace que la acción de tutela se convierta en el medio principal, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que con tal situación resultan afectados.

Y si bien la actora no aportó pruebas de la precariedad de su situación, se tiene que en casos similares la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la presunción que aplica en los casos de ausencia de pagos por incapacidades laborales, al señalar que “se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario”57.

Además, en el trámite de la presente acción constitucional no se ha desvirtuado que la tutelante cuente con una fuente de ingresos económicos adicionales a los percibidos. Por tanto, conforme a la jurisprudencia traía a colación, mientras la trabajadora se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud las incapacidades de los afiliados deben ser asumidas, en el presente caso, por la NUEVA EPS hasta el día 180 atendiendo las razones expuesta en esta providencia, y en ese orden le corresponde a la entidad promotora de salud proceder al reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad causadas entre el 24 de enero de 2023 y el 26 de mayo de 2023.

Atendiendo a lo previsto, en el caso sub examine, la NUEVA EPS está llamada a cancelar las incapacidades de la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO 57 Sentencia T-789 de 2005. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa GAVIRIA MENESES, en los términos establecidos en esta providencia; razón por la cual, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia que declaró vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas de la actora, pero se MODIFICARÁ en cuanto a la entidad responsable y a las órdenes dadas para garantizar el reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidad.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESEN los ordinales PRIMERO y SEGUNDO de la providencia proferida el 08 de junio de 2023 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, el cual quedará así:

PRIMERO. Confiérase TUTELA al derecho fundamental al MINIMO VITAL y VIDA EN CONDICIONES DIGNAS de la señora ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES vulnerado por la NUEVA EPS, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Consecuentemente se ORDENA: (i) A la NUEVA EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a autorizar y pagar las incapacidades 0008745819, 0008947973, y 0009069045, otorgadas por el médico tratante, y hasta acumular los día 180, conforme se analizó en la parte motiva de este fallo, por la patología que presenta, conforme a los argumentos legales y jurisprudenciales analizados en la presente providencia. Igualmente se deberá informar a la accionante por el medio más expedito, de forma clara el trámite que debe de adelantar para radicar el cobro de las futuras incapacidades que se le vayan otorgando por el médico tratante.

CONFÍRMESE en todo lo demás la providencia impugnada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional República de Colombia ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00079-01 ACCIONANTE: ANGELA CRISTINA DEL SOCORRO GAVIRIA MENESES ACCIONADOS: NUEVA EPS - COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en SAMAI. Esta Sentencia se aprobó en Sala de decisión, tal como consta en el Acta No. 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente58 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 58 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/