CONCILIACIÓN EXTRAJUICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Marco normativo. La Ley 1285 de 2009 “por la cual se reforma la Ley 270 de 1994 Estatutaria de la Administración de Justicia” implementó en su artículo 3º la posibilidad de establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados, dejando su reglamentación a la ley.
Así mismo, el artículo 13 de esta norma impuso la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, el artículo 161 del C. P. A. C. A. al determinar los requisitos que se deben cumplir previamente a la presentación de la demanda, dispone en el numeral 1º que cuando los asuntos sean conciliables el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
La reglamentación de la conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa es desarrollada por el Decreto 1716 de 2009, en donde, entre otras cosas, se concretan los asuntos que son susceptibles de conciliación, estableciendo como única excepción, aquellos de carácter tributario y los que deban tramitarse por el proceso ejecutivo contractual.
Posteriormente, con la entrada en vigencia del C. P. A. C. A. se implementaron nuevas excepciones a este requisito de procedibilidad, como la establecida en el inciso final del artículo 97 referente a las acciones de lesividad, al igual que el C. G. P. lo hizo en el artículo 613 respecto a los procesos ejecutivos en general y a los iniciados por cualquier entidad pública.
Adicional a las excepciones mencionadas, la jurisprudencia ha determinado situaciones jurídicas en las que no es procedente el agotamiento de la conciliación extrajudicial y corresponden a aquellos asuntos en que se discutan derechos laborales considerados mínimos e irrenunciables. De otra parte, debe indicarse que la jurisprudencia ha reiterado que las controversias sobre pretensiones económicas son conciliables, mientras que los conflictos en torno a derechos ciertos e indiscutibles no son susceptibles de conciliación, por lo que en cada caso el juez debe analizar si resulta procedente la conciliación en el asunto debatido.
El artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, indica que son conciliables los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que no son susceptibles de conciliación (i) los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, y (iii) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
En conclusión, del contenido del numeral 1º del artículo 161 del CAPCA modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, el requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. EPS EMDISALUD - Naturaleza jurídica El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 define a las Entidades Promotoras de Salud – EPS – como las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados.
A su vez, el legislador determinó en el artículo 180 ibidem que era la Superintendencia Nacional de Salud la encargada de autorizar como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, siempre y cuando se cumplan con algunos requisitos como capacidad administrativa, operativa y financiera para ejecutar las funciones asignadas a su actividad de empresas promotoras de salud, conforme lo dispuesto en el ámbito de la seguridad social en salud.
La corte Constitucional al desatar un conflicto de competencia suscitado entre un Juzgado Civil y un Juzgado Administrativo para el conocimiento de una acción de grupo que se adelantó contra EMDISALUD ESS EPS indicó: “Ahora bien, la Ley 100 de 1993 creó el denominado régimen subsidiado dentro del sistema general en salud, definiéndolo en su artículo 211 como el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.” Seguidamente, para su administración, el artículo 215 ibidem determinó que “[l]as direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio.
Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. //Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.” En consecuencia, y según se extrae de la norma, la contratación de EPS para la administración del régimen subsidiado, se puede realizar con cualquier clase de EPS, sin que esto llegue a modificar la naturaleza jurídica de la entidad promotora.
(subrayas fiera del texto original). De lo descrito en la ley y la jurisprudencia citada, se concluye que como Entidades Promotoras de Salud pueden operar aquellas entidades de naturaleza pública, privada o mixta, y que aun cuando se encarguen de administrar el régimen subsidiado, ello no modifica la naturaleza jurídica de la EPS. ENTIDAD PÚBLICA – Noción y requisitos para que se considere como tal.
Ahora, en cuanto a entidad pública se refiere, el parágrafo del artículo 104 del CPACA establece que se entiende por entidad pública en los siguientes términos: “PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”.
Entonces, para establecer si una entidad es pública, el Estado debe tener una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. CONCILIACIÓN EXTRAJUICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Finalidad / CONCILIACIÓN EXTRAJUICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Será facultativo cuando quien demande sea una entidad pública.
En el presente caso la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud ESS – EMDISALUD en Liquidación Forzosa, incoo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le declaro fiscalmente responsable. Se discute si la parte actora EMDISALUD, está relevada de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir a esta jurisdicción, por considerar que se trata de una entidad pública y que por ello tiene la potestad facultativa de no agotar la conciliación previo a demandar.
Dirá la Sala en primer lugar que es la propia ley la que impone la realización de una conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y determina, asimismo, que la ausencia de ese trámite da lugar al rechazo de plano de la demanda. En segundo lugar, en la conciliación extrajudicial participa un conciliador investido transitoriamente de la función de administrar justicia, que en los conflictos asignados a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe tener la condición de agente del Ministerio Público, requerimiento que se justifica para proteger la legalidad de los actos administrativos y los intereses patrimoniales de la Administración. Entonces, desde el punto de vista normativo, se evidencia que el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, señaló: (…).
De manera que los requisitos de procedibilidad o “requisitos previos para demandar” se encuentran en el artículo 161 ibídem, y son fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la falta de interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado. Si advertida la omisión de alguno de los requisitos de procedibilidad por el juez en el auto inadmisorio, el demandante no acredita su cumplimiento dentro del término establecido, deberá rechazarse la demanda.
La finalidad del trámite conciliatorio es la búsqueda de un acuerdo consensuado, y en ese orden, por disposición del numeral 1º del artículo 16 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho y será facultativa en asuntos laborales, pensionales, en ejecutivos distintos a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que se pida medida cautelar de carácter patrimonial, en el medio de control de repetición o cuando quien demanda sea una entidad pública.
A su vez, el artículo 613 del CGP, establece en cuanto a la audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contenciosos administrativos, que no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.
EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD E.S.S. EMDISALUD - Es una entidad de naturaleza jurídica privada, sin ánimo de lucro, que aun cuando administre recursos del régimen subsidiado esta circunstancia no le modifica dicha naturaleza / CONCILIACIÓN EXTRAJUICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Rechazo de demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra actos administrativos de responsabilidad fiscal por falta de agotamiento de este requisito por parte de ESS - EMDISALUD en liquidación forzosa por no tratarse de una entidad pública.
El recurrente alega tener la condición de entidad pública por dos razones: fue intervenida por la SUPERSALUD, y fue objeto de investigación en el proceso fiscal. Frente a esta aseveración, dirá la Sala que el hecho de que EMDISALUD maneje recursos públicos la hace sujeto de vigilancia en el marco del proceso fiscal, pero por no ello significa que su naturaleza sea el de una entidad pública.
Como se pudo determinar en precedencia, la naturaleza jurídica de las EPS puede ser pública, privada o mixta, y en este caso, al consultar la página web de la Superintendencia de Salud se advierte que desde la autorización de la EPS EMDISALUD, su naturaleza jurídica es privada. (Ver el siguiente pantallazo). (…). Adicional a lo anterior, del certificado de existencia y representación legal de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S. EMDISALUD, también se advierte que es una entidad de naturaleza jurídica privada, sin ánimo de lucro, que aun cuando administre recursos del régimen subsidiado esta circunstancia no le modifica dicha naturaleza.
Se reitera que para que se considere una entidad pública el Estado debe tener participación en un 50% de capital, situación que no se presenta en este caso, pues se está frente a una empresa de economía solidaria bajo la supervisión de la Superintendencia de salud en razón de la prestación del servicio público de salud, razón que no la hace una entidad pública.
Así las cosas, EMDISALUD ESS es una empresa asociativa del sector solidario de derecho privado, sin ánimo de lucro, dado que los asociados son los que rigen los destinos de la empresa a través de las estructuras administrativas previstas en la ley 79 de 1988 y la ley 454 de 1998, por lo que no puede considerarse una entidad pública y por ello pretender ser relevado en la carga de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación. La Corte Constitucional en Auto 1775/22 del 23 de noviembre de 2022, señaló que la administración del régimen subsidiado de salud no altera la naturaleza jurídica de las EPS, y tampoco esa naturaleza se altera por la suscripción de los contratos entre estas y las direcciones locales, distritales o departamentales de salud.
Así mismo, indicó frente a la empresa EMDISALUD ESS EPS en liquidación, que mantiene la naturaleza jurídica privada de sus estatutos, a pesar de ser una entidad promotora del régimen subsidiado en salud. Por tanto, al considerarse que la parte actora no es una entidad pública, y por tratarse de un asunto cuyas pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho son de contenido económico, debía agotar o acreditar el requisito de procedibilidad, pues del mismo numeral 1° del artículo 161 del CPACA, se establece la obligatoriedad de cumplir dicho requisito sin que en este caso la parte actora este exceptuado de su cumplimiento.
Cabe recordar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), establece los requisitos que se deben observar a la hora de estudiar la admisión de la demanda, todos relacionados con el cumplimiento de los presupuestos encaminados a que la litis pueda resolverse de fondo, en el marco de las garantías procesales de las partes, sin afectar en todo caso el derecho de acceso a la administración de justicia. Por otra parte, se dirá que si bien se solícita como medida cautelar la suspensión de los actos demandados, la aplicación de la potestad facultativa sobre la conciliación como requisito de procedibilidad tampoco es predicable en este caso, pues la suspensión solicitada no tiene efectos patrimoniales conforme lo señala el artículo 613 del C.G.P., sino que la finalidad es despojar temporalmente los efectos del acto administrativo enjuiciado por ser aparentemente contrario al ordenamiento jurídico.
En ese orden, la consecuencia que se debe asumir por la renuencia a cumplir con la aludida exigencia es la del rechazo de la demanda que previamente le fue advertida en el auto de inadmisión, lo cual se concreta en la disposición descrita en el numeral 2 del artículo 169 del CPACA. De manera que, se concluye conforme con lo expuesto que sí ha tenido ocurrencia en el presente proceso la figura jurídica del rechazo de la demanda, por no haberse subsanado conforme se solicitó en el auto inadmisorio, por tanto, la decisión contenida en la providencia del 12 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja será confirmada.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 2 Tunja, 11 de octubre de 2023 Magistrado Ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra auto del 12 de mayo de 2023 mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, dispuso rechazar la demanda.
I.
ANTECEDENTES La Empresa mutual para el desarrollo integral de la salud E.S.S en adelante EMDISALUD, E.S.E en liquidación forzosa, por intermedio de apoderado, presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Contraloría General de la República, pretendiendo lo siguiente: “1.
Se declare la NULIDAD del fallo de primera instancia, auto No. 012 emitido el 4 de agosto de 2021 emitido por parte de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, así como del fallo de segunda instancia proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, auto No. 805 el 10 de noviembre de 2021, a través de los cuales se declaró la responsabilidad fiscal de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S. EMDISALUD E.S.S. EPS-S, en proceso de liquidación forzosa. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se disponga: Restituir a favor de mi poderdante, las sumas de dinero que por concepto del fallo de responsabilidad fiscal se transfirió a la demandada, esto es, la suma de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($181.404.277)”.
Se condene a la parte demandada a pagar a favor de la parte demandante las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho. (…)” Como sustento de las pretensiones señaló que es una entidad promotora de salud, bajo el trámite de liquidación forzosa administrativa, y que el 26 de enero de 2017, mediante Auto No. 003 se dio apertura proceso de responsabilidad fiscal en contra de la EPS EMDISALUD.
Que el 2 de octubre de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución No. 008929 por la cual se decide una actuación de revocatoria total de autorización de funcionamiento y se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidarla. Que el 25 de noviembre de 2020, mediante auto No. 015, se le imputó responsabilidad fiscal por la suma del daño patrimonial de $181.404.277 originado en el no pago de la cartera que tiene a favor de la ESE Hospital Regional Valle de Tenza por los servicios de salud prestados en la vigencia 2015.
Que el 4 de agosto de 2021, la Contraloría Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República, profirió el Fallo No. 012, mediante el cual se declaró la responsabilidad fiscal de EMDISALUD en la suma de $181.404.277. Que, formulados los respectivos recursos, el 10 de noviembre de 2021, la Contraloría profirió auto No. 805 por el cual resuelve recurso de reposición contra el fallo No. 012 del 4 de agosto de 2021 del Proceso de Responsabilidad Fiscal PRF-201601320, resolviendo no reponer el fallo No. 012.
Que el 14 de febrero de 2022, mediante Auto del Consejo de Estado Sala Plena de los Contencioso Administrativo se pronunció con el fin de ejercer control automático del Fallo No. 012 de 4 de agosto de 2021 disponiendo no avocar conocimiento del medio de control automático de legalidad y disponiendo “que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia” II.
TRÁMITE PROCESAL La demanda se radicó el 25 de julio de 2022, correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja. 1.Del auto de inadmisión de la demanda Mediante auto del del 6 de diciembre de 2022 (SAMAI 004), el despacho de conocimiento inadmitió la demanda al considerar que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad para demandar de que trata el artículo 161-1 del CPACA, modificado por el artículo 34 de la ley 2080 de 2021, por lo que la parte actora debía allegar copia de la constancia de conciliación extrajudicial. 2.Del escrito de subsanación El 16 de diciembre del 2022, la parte demandante, allega memorial de subsanación, en el que arguye que en este caso la demandante es una entidad pública estatal por ser una E.P.S., y por ello, no es necesario agotar el requisito previo de la conciliación prejudicial, dado que el legislador de manera expresa pretermitió acudir a ese mecanismo cuando la parte demandante sea una entidad pública.
III. PROVIDENCIA APELADA Mediante el auto del 12 de mayo de 2023, la A quo rechazó la demanda, al considerar que la parte demandante debía acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, decisión que fundamento en lo siguiente: Cita el artículo 161-1 del CPACA y señala que esta norma también dispone que la conciliación prejudicial será facultativa en asuntos laborales, pensionales, en ejecutivos distintos a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que se pida medida cautelar de carácter patrimonial, en el medio de control de repetición o cuando quien demanda sea una entidad pública.
Que la Ley 2220 de 30 de junio de 2022 -estatuto de conciliación-, entró en vigencia el 30 de diciembre de 2020, es decir, con posterioridad a la presentación de la demanda objeto de estudio, sin embargo, el artículo 67 de la referida ley dispuso que en los asuntos susceptibles de conciliación se tendrá como regla que la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones.
Que el artículo 92 ibidem dispuso que dispuso que cuando los asuntos sean conciliables el trámite de la conciliación constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento de derecho, reparación directa y controversias contractuales y que la ausencia del agotamiento del requisito da lugar al rechazo de plano de la demanda.
Que uno de los casos en que es facultativo el agotamiento del requisito es cuando el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública, salvo que ambas partes sean entidades públicas caso en el cual es obligatoria la conciliación. Dijo que EMDISALUD en liquidación forzosa es una entidad de naturaleza jurídica privada sin ánimo de lucro, que fue habilitada para la administración del régimen subsidiado, lo cual advierte del certificado de existencia y representación legal y de la Resolución 008929 de 2 de octubre de 2019 «Por la cual se decide una actuación de revocatoria total de autorización de funcionamiento y se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidarla ( )” Que en este caso la no es cierto que la demandante sea una entidad pública y que por ello deba relevarse del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, y además que el asunto bajo análisis no es de aquellos en los que la conciliación extrajudicial es facultativa, sino que se trata de una nulidad y restablecimiento del derecho que busca dejar sin efecto un fallo con responsabilidad fiscal y consecuentemente un restablecimiento patrimonial, por lo que las partes pueden disponer de su derecho y en tal medida es exigible la conciliación extrajudicial.
IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra dicha decisión, con base en los siguientes argumentos: Que EMDISALUD se constituyó como una Entidad de Economía Solidaria, con personería jurídica otorgada por la Superintendencia Nacional de Salud, que se trata de una entidad sin ánimo de lucro, pero ello no la hace privada.
Que es considerada un ente de carácter público porque fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, y porque fue objeto de una investigación y juicio en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal. Que tiene como objeto social, dirigir, administrar, controlar, vigilar, garantizarla prestación de los servicios de salud previstos en el plan obligatorio de salud, del régimen subsidiado entre otros, que claramente es una entidad pública/estatal por ser una EPS que administra recursos públicos del régimen subsidiado y financiada por recursos públicos, por lo que no era necesario acudir al mecanismo de la conciliación como paso previo a acudir a la jurisdicción. Dice que además era inviable acudir a la audiencia de conciliación prejudicial porque la demanda fue repartida el 25 de julio de 2022, fecha para la cual no producía efectos la Ley 2020 del 30 de junio de 2022, pues esta entró en vigencia del 30 de diciembre, y que además el 15 de diciembre de 2022 presentó el memorial de subsanación, fecha para la cual tampoco regía la referida ley.
Que el argumento del auto que se recurre, según el cual aplica la ley 2020 de 30 de junio de 2022, no es procedente, y que la regla contenida en el C.G.P, que señala que no es necesario agotar el requisito previo de la conciliación prejudicial es el aplicable a este caso, dado que el legislador de manera expresa pretermitió acudir a ese mecanismo cuando la parte demandante sea una entidad pública.
Finalmente, arguye que es necesario que en este caso se tutele el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva de personas jurídicas. V. CONSIDERACIONES 1.Competencia Se tiene, entonces, que en el caso que ocupa la atención de la Sala se trata de resolver la apelación contra el auto que puso fin al proceso, como quiera que rechazó la demanda, de allí que se ajusta a lo establecido en el artículo numeral 1º del artículo 243 del C.P.A.C.A. Resulta procedente que el recurso de apelación sea desatado por la Sala en tanto que dicha preceptiva fija las pautas en materia del recurso de apelación, tanto de sentencias como de autos, bajo el siguiente tenor: “Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. (…) “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.
(…) A su turno, el artículo 62 de la Ley 2080 de 202 que modifica el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, establece: “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.
El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.
El que niegue la intervención de terceros. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. Parágrafo 1°. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo.
La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. (…)” Así las cosas, concluye la Sala que en este evento como se rechazó la demanda por no acreditar el requisito de conciliación prejudicial, es claro que este tipo de decisión encuadra en el numeral 1º del artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, de ahí que corresponda resolver la alzada. 2.Problema a resolver Corresponde a la Sala determinar si en este caso el demandante debía acreditar el requisito de la conciliación prejudicial para demandar, o si, por el contrario, era facultativo por considerar como lo alega en el recurso, que se trata de una entidad pública y por ello está exonerado del cumplimento de dicho requisito.
Cuestión previa Previo a desatar el recurso, dirá la Sala que uno de los argumentos del recurrente se encamina en que la juez de instancia aplicó en su decisión el contenido de la Ley 2020 del 30 de junio de 2022. Sin embargo, de una lectura a la providencia recurrida se advierte que la normativa aplicada fue el artículo 161-1 del CPACA y de la Ley 1551 de 2012, pues cuando se refirió a la Ley 2220 advirtió que la vigencia de esta norma fue el 30 de diciembre de 2022, es decir, una norma expedida con posterioridad a la presentación de esta demanda.
Al respecto señaló “Sin embargo, resulta importante hacer mención a las previsiones que hace la ley sobre la conciliación como requisito de procedibilidad”. De manera que la a quo solo quiso hacer referencia y mención al contenido de dicha ley, sin que con ello se pueda concluir como lo hace el recurrente, que dio aplicación a esta ley en la decisión y que dicha normativa fue la base jurídica del rechazo de la demanda.
Por tanto, la Sala procede a decidir el recurso, teniendo en cuenta el contenido del artículo 161-1 del CPACA, y analizando los argumentos del recurrente frente a que está exento de acreditar el requisito por tratarse de una entidad pública. De la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad La Ley 1285 de 2009 “por la cual se reforma la Ley 270 de 1994 Estatutaria de la Administración de Justicia” implementó en su artículo 3º la posibilidad de establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados, dejando su reglamentación a la ley.
Así mismo, el artículo 13 de esta norma impuso la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, el artículo 161 del C. P. A. C. A. al determinar los requisitos que se deben cumplir previamente a la presentación de la demanda, dispone en el numeral 1º que cuando los asuntos sean conciliables el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
La reglamentación de la conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa es desarrollada por el Decreto 1716 de 2009, en donde, entre otras cosas, se concretan los asuntos que son susceptibles de conciliación, estableciendo como única excepción, aquellos de carácter tributario y los que deban tramitarse por el proceso ejecutivo contractual.
Posteriormente, con la entrada en vigencia del C. P. A. C. A. se implementaron nuevas excepciones a este requisito de procedibilidad, como la establecida en el inciso final del artículo 97 referente a las acciones de lesividad, al igual que el C. G. P. lo hizo en el artículo 613 respecto a los procesos ejecutivos en general y a los iniciados por cualquier entidad pública.
Adicional a las excepciones mencionadas, la jurisprudencia ha determinado situaciones jurídicas en las que no es procedente el agotamiento de la conciliación extrajudicial y corresponden a aquellos asuntos en que se discutan derechos laborales considerados mínimos e irrenunciables. De otra parte, debe indicarse que la jurisprudencia ha reiterado que las controversias sobre pretensiones económicas son conciliables, mientras que los conflictos en torno a derechos ciertos e indiscutibles no son susceptibles de conciliación, por lo que en cada caso el juez debe analizar si resulta procedente la conciliación en el asunto debatido.
El artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, indica que son conciliables los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que no son susceptibles de conciliación (i) los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, y (iii) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
En conclusión, del contenido del numeral 1º del artículo 161 del CAPCA modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, el requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. De la naturaleza jurídica de las EPS - EMDISALUD El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 define a las Entidades Promotoras de Salud – EPS – como las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados.
A su vez, el legislador determinó en el artículo 180 ibidem que era la Superintendencia Nacional de Salud la encargada de autorizar como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, siempre y cuando se cumplan con algunos requisitos como capacidad administrativa, operativa y financiera para ejecutar las funciones asignadas a su actividad de empresas promotoras de salud, conforme lo dispuesto en el ámbito de la seguridad social en salud.
La corte Constitucional al desatar un conflicto de competencia suscitado entre un Juzgado Civil y un Juzgado Administrativo para el conocimiento de una acción de grupo que se adelantó contra EMDISALUD ESS EPS indicó: “Ahora bien, la Ley 100 de 1993 creó el denominado régimen subsidiado dentro del sistema general en salud, definiéndolo en su artículo 211 como el “conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.” Seguidamente, para su administración, el artículo 215 ibidem determinó que “[l]as direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio.
Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. //Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.” En consecuencia, y según se extrae de la norma, la contratación de EPS para la administración del régimen subsidiado, se puede realizar con cualquier clase de EPS, sin que esto llegue a modificar la naturaleza jurídica de la entidad promotora.
(subrayas fiera del texto original) De lo descrito en la ley y la jurisprudencia citada, se concluye que como Entidades Promotoras de Salud pueden operar aquellas entidades de naturaleza pública, privada o mixta, y que aun cuando se encarguen de administrar el régimen subsidiado, ello no modifica la naturaleza jurídica de la EPS. Ahora, en cuanto a entidad pública se refiere, el parágrafo del artículo 104 del CPACA establece que se entiende por entidad pública en los siguientes términos: “PARÁGRAFO.
Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” Entonces, para establecer si una entidad es pública, el Estado debe tener una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.
Análisis y solución del caso concreto En el presente caso la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud ESS – EMDISALUD en Liquidación Forzosa, incoo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le declaro fiscalmente responsable. Se discute si la parte actora EMDISALUD, está relevada de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir a esta jurisdicción, por considerar que se trata de una entidad pública y que por ello tiene la potestad facultativa de no agotar la conciliación previo a demandar.
Dirá la Sala en primer lugar que es la propia ley la que impone la realización de una conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y determina, asimismo, que la ausencia de ese trámite da lugar al rechazo de plano de la demanda. En segundo lugar, en la conciliación extrajudicial participa un conciliador investido transitoriamente de la función de administrar justicia, que en los conflictos asignados a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe tener la condición de agente del Ministerio Público, requerimiento que se justifica para proteger la legalidad de los actos administrativos y los intereses patrimoniales de la Administración. Entonces, desde el punto de vista normativo, se evidencia que el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, señaló: “Artículo 34.
Modifíquese el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables; el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. (…)”. (Subrayas de la Sala). De manera que los requisitos de procedibilidad o “requisitos previos para demandar” se encuentran en el artículo 161 ibídem, y son fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la falta de interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado.
Si advertida la omisión de alguno de los requisitos de procedibilidad por el juez en el auto inadmisorio, el demandante no acredita su cumplimiento dentro del término establecido, deberá rechazarse la demanda. La finalidad del trámite conciliatorio es la búsqueda de un acuerdo consensuado, y en ese orden, por disposición del numeral 1º del artículo 16 del CPACA, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho y será facultativa en asuntos laborales, pensionales, en ejecutivos distintos a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que se pida medida cautelar de carácter patrimonial, en el medio de control de repetición o cuando quien demanda sea una entidad pública.
A su vez, el artículo 613 del CGP, establece en cuanto a la audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contenciosos administrativos, que no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.
El recurrente alega tener la condición de entidad pública por dos razones: fue intervenida por la SUPERSALUD, y fue objeto de investigación en el proceso fiscal. Frente a esta aseveración, dirá la Sala que el hecho de que EMDISALUD maneje recursos públicos la hace sujeto de vigilancia en el marco del proceso fiscal, pero por no ello significa que su naturaleza sea el de una entidad pública.
Como se pudo determinar en precedencia, la naturaleza jurídica de las EPS puede ser pública, privada o mixta, y en este caso, al consultar la página web de la Superintendencia de Salud se advierte que desde la autorización de la EPS EMDISALUD, su naturaleza jurídica es privada. (Ver el siguiente pantallazo). Adicional a lo anterior, del certificado de existencia y representación legal de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud E.S.S. EMDISALUD, también se advierte que es una entidad de naturaleza jurídica privada, sin ánimo de lucro, que aun cuando administre recursos del régimen subsidiado estea circunstancia no le modifica dicha naturaleza.
Se reitera que para que se considere una entidad pública el Estado debe tener participación en un 50% de capital, situación que no se presenta en este caso, pues se está frente a una empresa de economía solidaria bajo la supervisión de la Superintendencia de salud en razón de la prestación del servicio público de salud, razón que no la hace una entidad pública.
Así las cosas, EMDISALUD ESS es una empresa asociativa del sector solidario de derecho privado, sin ánimo de lucro, dado que los asociados son los que rigen los destinos de la empresa a través de las estructuras administrativas previstas en la ley 79 de 1988 y la ley 454 de 1998, por lo que no puede considerarse una entidad pública y por ello pretender ser relevado en la carga de acreditar el requisito de procedibilidad de la conciliación. La Corte Constitucional en Auto 1775/22 del 23 de noviembre de 2022, señaló que la administración del régimen subsidiado de salud no altera la naturaleza jurídica de las EPS, y tampoco esa naturaleza se altera por la suscripción de los contratos entre estas y las direcciones locales, distritales o departamentales de salud.
Así mismo, indicó frente a la empresa EMDISALUD ESS EPS en liquidación, que mantiene la naturaleza jurídica privada de sus estatutos, a pesar de ser una entidad promotora del régimen subsidiado en salud. Por tanto, al considerarse que la parte actora no es una entidad pública, y por tratarse de un asunto cuyas pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho son de contenido económico, debía agotar o acreditar el requisito de procedibilidad, pues del mismo numeral 1° del artículo 161 del CPACA, se establece la obligatoriedad de cumplir dicho requisito sin que en este caso la parte actora este exceptuado de su cumplimiento.
Cabe recordar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), establece los requisitos que se deben observar a la hora de estudiar la admisión de la demanda, todos relacionados con el cumplimiento de los presupuestos encaminados a que la litis pueda resolverse de fondo, en el marco de las garantías procesales de las partes, sin afectar en todo caso el derecho de acceso a la administración de justicia. Por otra parte, se dirá que si bien se solícita como medida cautelar la suspensión de los actos demandados, la aplicación de la potestad facultativa sobre la conciliación como requisito de procedibilidad tampoco es predicable en este caso, pues la suspensión solicitada no tiene efectos patrimoniales conforme lo señala el artículo 613 del C.G.P., sino que la finalidad es despojar temporalmente los efectos del acto administrativo enjuiciado por ser aparentemente contrario al ordenamiento jurídico.
En ese orden, la consecuencia que se debe asumir por la renuencia a cumplir con la aludida exigencia es la del rechazo de la demanda que previamente le fue advertida en el auto de inadmisión, lo cual se concreta en la disposición descrita en el numeral 2 del artículo 169 del CPACA. De manera que, se concluye conforme con lo expuesto que sí ha tenido ocurrencia en el presente proceso la figura jurídica del rechazo de la demanda, por no haberse subsanado conforme se solicitó en el auto inadmisorio, por tanto, la decisión contenida en la providencia del 12 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja será confirmada.
Costas y agencias en derecho La Sala no condenará en costas como quiera que no se trabó la litis. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Virtual Nº 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 12 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se rechazó la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme ésta providencia, envíese el expediente al despacho de origen para lo de su cargo. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión Virtual No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado