63-001-33-33-006-2022-00035-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, siete (07) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia de reemplazo – por orden de Juez en tutela Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda ASUNTO Esta sentencia se dicta en cumplimiento de la decisión proferida el 17 de abril de 20232 por el Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B, la cual al resolver una acción de tutela contra providencia judicial y en primera instancia dejó sin efectos la sentencia ordinaria proferida por esta Corporación el 09 de febrero de 2023.

Dicha Subsección del Consejo de Estado al adoptar la citada decisión consideró que hubo un “incorrecto análisis de la línea jurisprudencial” acogida por el Consejo de Estado en materia de sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías anualizadas en favor de los docentes. Indicó que “si bien no existe una sentencia de unificación proferida por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en diferentes pronunciamientos3 se ha mantenido un criterio al respecto que permite acceder al amparo solicitado, toda vez que, se desconoció la postura en 1 En adelante FOMAG. 2 Archivo 29 SAMAI 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2022, Expediente No. 08001-23-33-000-2017-00795-01.

Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224.2020) Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda virtud de la cual a los docentes se les aplican las disipaciones del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual resulta “más favorable respecto de los derechos laborales”.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN4 1.1. Objeto de la demanda La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 14 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el día 14 de julio 2021, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991. Por otra parte, solicitó realizar los respectivos reajustes con motivo de la disminución del poder adquisitivo tomando como base la variación del IPC, condenar a la demandada al pago de costas e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas y ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 4 Archivo 001, principal - OneDrive Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión Se expuso que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Mencionó que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989, entregando la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de los intereses y consignación de la prestación en la cuenta individual dispuesta para cada docente en el FOMAG, a la Nación. Adujo que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que los intereses de sus cesantías se consignen a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y las cesantías a más tardar el día 15 de febrero del año 2021, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados.

Así las cosas, señaló que para el 14 de julio de 2021 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición resuelta negativamente en forma ficta. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora consideró que el acto administrativo demandado vulneró la siguiente normatividad:  Artículos 13 y 53 de la Constitución Política  Artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989.  Artículo 99 de la Ley 50 de 1990  Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019  Artículo 1 de la Ley 52 de 1975  Artículo 13 de la Ley 344 de 1996  Artículo 5 de la Ley 432 de 1998 Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda  Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991  Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Manifestó que por un largo tiempo el Ministerio de Hacienda ha apropiado los recursos destinados a pagar las cesantías parciales de los docentes en la medida que las iban solicitando, pero los recursos nunca les eran consignados el 15 de febrero de cada anualidad, situación que considera irregular y que a su juicio no desliga a las entidades territoriales y a la Nación de la obligación de consignar las cesantías de los docentes vinculados después del 01 de enero 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.

Expuso que tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la actuación irregular del Ministerio de Educación y de las entidades territoriales y en este sentido invocó las sentencias proferidas por el órgano de cierre de esta Jurisdicción. Expresó que con la expedición de la Ley 50 de 1990 la finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes -tal como se ha determinado en las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías retroactiva a un régimen anualizado, y también se estableció la obligación de consignar sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad.

Reiteró que las cesantías de un docente vinculado después de 1990 son anualizadas, dado que su régimen legal lo determina la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y que la entidad demandada no puede seguir insistiendo en la existencia de un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento a cuanto equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su pago efectivo, pues lo que pide el docente es la consignación. Finalmente en cuanto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, indicó que la Nación – MEN es la única responsable de la consignación de las cesantías y Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda de su reconocimiento al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales también para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías con posterioridad al 1 de enero del año 2020, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación. Señaló que existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y también en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, lo que genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional la correspondiente sanción por el no pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año. Adujo que cuando fue expedida la Ley 91 de 1989, cambiando el régimen de cesantías a los docentes nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990, y se dispuso que para éstos aplicarían las mismas normas que para los empleados públicos del orden nacional, no se refería única y exclusivamente al cambio de régimen de cesantías, sino que de manera inescindible, era necesario, que una vez cambiado el régimen de liquidación se respetara la fecha de consignación de los recursos en el FOMAG, esto es cada año con anterioridad al 15 de febrero, Fondo que precisamente fue constituido para ello.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG5 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto argumentó que el trámite de consignación de las cesantías solicitado no es aplicable 5 Archivo 09 Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda a los docentes, pues en este caso no se tiene como fecha límite de consignación el 15 de febrero de cada anualidad.

Como argumentos de defensa hizo referencia a la naturaleza del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y del contrato de fiducia mercantil. Igualmente aludió a la sanción mora contenida en la Ley 50 de 1990 e indicó que no es factible su aplicación al ser incompatible con la calidad que ostenta el FOMAG, en tanto éste no tiene la calidad de empleador, para requerírsele el pago, ni la calidad de fondo privado de cesantías.

Propuso las excepciones denominadas: i) inepta demanda, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del FOMAG, iii) inexistencia de la obligación por parte del FOMAG, iv) prescripción, v) caducidad, vi) procedencia de la condena en costas en contra del demandante, y vii) excepción genérica. 2.2. Del municipio de Armenia6: Guardó silencio. 3.

SENTENCIA APELADA7 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello abordó el silencio administrativo y la configuración del acto ficto o presunto, precisando que la función del ente territorial en estos asuntos es cumplir con la delegación realizada por la Nación (Ministerio de Educación) en virtud de la Ley 91 de 1989 y del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por lo que no tiene competencia para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción mora.

Seguidamente indicó que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como ente encargado del pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado. 6 Archivo 010 7 Archivo 17 OneDrive Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda Expuso que las cesantías a favor de los docentes, se encuentran reguladas en el artículo 15 numerales 1º y 3º de la Ley 91 de 1989 y que según esta norma a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que a aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990 y en adelante) o docentes del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010.

Partiendo de lo anterior sostuvo que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado e incorporado posteriormente para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996, y por ello únicamente las cesantías de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidan por el sistema de liquidación retroactiva.

Al respecto hizo referencia a jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, puntualmente a las sentencias C-928 de 2006 y CE-SUJ2 001/16, denotando que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluye de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, reafirmando así el carácter especial del régimen de cesantías de esta ley.

De otro lado, hizo alusión a las competencias en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes y precisó que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 y conforme a la regulación contenida en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y ajustó los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes debía cumplirse en tres fases; la proyección del acto por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última fase de Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).

Refirió que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en el artículo 57 señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, modificación que expuso, no implica en modo alguno que las Secretarías de Educación asuman una competencia autónoma e independiente en el reconocimiento de las cesantías, pues ésta es una competencia de la Nación, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación territoriales y en relación con ello citó la sentencia SU - 041 de 2020.

También abordó la incompatibilidad del régimen especial de cesantías docente con la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, tema en torno al cual señaló que la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 2017, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, y sentencias de 1 de febrero de 2018, 17 de noviembre de 2016, 22 de enero de 2015 y 14 de diciembre de 2015 definieron la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 1071 de 2006 a favor de los docentes.

Para establecer la improcedibilidad de aplicar las normas invocadas en la demanda dijo que en el régimen especial docente no existe la obligación a cargo de las entidades territoriales, ni de la Nación, de consignar las cesantías, pues según el artículo 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, el Fondo es el pagador y no existen un conjunto de cuentas individualizadas.

En tal sentido aclaró que la obligación del Fondo respecto a las cesantías causadas a partir del 1 de enero de 1990 es reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo existente al 31 de diciembre de cada año, que se liquida anualmente y sin retroactividad, por lo que no existe norma legal que imponga la obligación de consignar cesantías, sino de realizar aportes al Fondo para que éste permanentemente cuente con recursos y así realizar el pago Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda de las prestaciones sociales de los docentes y prestar los servicios médicos, cuando éstos y sus beneficiarios los requieran.

Expresó que el régimen de cesantías anualizado creado por la Ley 50 de 1990, a diferencia del régimen especial docente se caracteriza porque cada año a 31 de diciembre se realiza una liquidación definitiva de las cesantías por año, valor que se consigna en el año siguiente antes del 15 de febrero en una cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que éste elija, y la no consignación tiene como consecuencia jurídica a cargo del empleador el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo y además, está a cargo del empleador cancelar al trabajador intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción sobre la cesantía definitiva liquidada cada año sin contemplar sanción alguna por mora en el pago de dichos intereses, para lo cual se acude al artículo 1 de la Ley 52 de 1975 que en su numeral segundo prevé una indemnización de un valor adicional igual al de los intereses causados.

Conforme a lo anterior coligió que el régimen de cesantías de los docentes dista de las regulaciones previstas para los trabajadores privados y a partir de la Ley 344 de 1996 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de régimen general, de un lado porque las cesantías en el régimen de anualidad de los docentes no se liquidan de forma definitiva, sino mediante un acumulado, año a año. La liquidación se reporta por el ente territorial a 5 de febrero de cada año al FOMAG a través de una plataforma informática y se paga por la Nación a través de la cuenta especial del FOMAG, que no se administra mediante cuentas individualizadas de los docentes.

Asimismo, refirió que la Ley 344 de 1996 expresamente excluyó de su aplicación al régimen especial de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989. Finalmente se pronunció sobre la imposibilidad de aplicar la SU- 098 de 2018 y aclaró que con la misma se resolvió una acción de tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG e hizo una amplia relación de las conclusiones dadas en la providencia y en su salvamento de voto, para concluir que este asunto no guarda identidad fáctica con la situación allí definida.

Sostuvo que el análisis realizado en la sentencia SU-098 de 2018 es fruto de una interpretación normativa sesgada que no tuvo en consideración la normativa Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda especial de los docentes, ni realizó cita alguna distinta al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, trasgrediendo el principio de inescindibilidad al no justificar previamente la existencia de una verdadera obligación de consignación de cesantías de las entidades territoriales Igualmente mencionó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 seleccionó tres acciones de tutela para revisión en contra de decisiones del Consejo de Estado que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y que en esta decisión se estableció diáfanamente que la sanción por mora en la consignación de cesantías no es aplicable al régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989.

De otro lado determinó que las sentencias invocadas en la demanda no guardan identidad fáctica con el presente proceso, porque se originaron en la aplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidades territoriales en la afiliación de los docentes al FOMAG, algunos de ellos provisionales o con vinculación precaria que no hacían parte de la carrera docente, o que incluso ya habían culminado su vinculación laboral, y de igual forma estableció que no es factible aplicar la sanción por no consignación de cesantías que alberga la referida norma al régimen especial docentes, ya que además de no existir obligación jurídica para las entidades territoriales de consignar las cesantías, no es posible en este régimen especial determinar una fecha final de la sanción.

4. RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley 50 de 1990, cuando esta situación quedó revaluada en la sentencia SU-098 de 2018. 8 Archivo 17 – SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda Indicó que la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado están direccionadas a proteger los derechos prestacionales vulnerados durante mucho tiempo y que al ser los docentes servidores de la Rama Ejecutiva se hace viable reconocer las pretensiones reclamadas.

Al respecto citó sentencia proferida el 20 de enero de 2022 dentro del expediente 1001-2021 para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un plus de condiciones, por lo que al no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que es aplicable al asunto según las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Respecto al pago de los intereses a las cesantías citó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para recalcar que su finalidad es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta es la liquidación de sus intereses anuales, cuando la realidad es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

Señaló que la a-quo solo sustentó en teoría la existencia de un régimen especial y en aras de denotar las diferencias entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado incorporó un cuadro comparativo de liquidación de intereses sobre cesantías e indicó que a los docentes se les paga sobre el acumulado una tasa del DTF, que está muy por debajo de la tasa del 12% que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, lo que a su juicio comporta una desigualdad.

Reiteró que jurisprudencialmente se ha concluido que a los docentes se les debe consignar los recursos de sus cesantías en el único Fondo establecido para los trabajadores de la educación y en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 (sic) y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma.

Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda Manifestó que cuando se expidió la Ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la Ley 50 de 1990, y que estas normas establecieron la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 para efectos del reconocimiento de las cesantías, sin que el MEN hubiese cumplido con dicha obligación. Seguidamente se refirió a la competencia de las entidades en torno a la consignación de los recursos para el pago de las cesantías y expuso que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías.

Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006, siendo esta una competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955, aspecto que adujo no es objeto de controversia. En este sentido sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (art. 99 Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos.

Refirió que en la demanda se está pidiendo el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año, pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional en relación con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que cuentan con un régimen de cesantía anualizado.

Argumentó que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, y en tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833- 16.

Con base en los anteriores argumentos identificó las siguientes premisas que consideró erróneas en la sentencia de primera instancia: - En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación): Reiteró que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón para justificar que no tienen este derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, tanto así que el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 715 de 2001 establece los descuentos a los docentes en el mes de enero del año anterior a la causación de las cesantías.

Alegó que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir un capital de cesantías año por año, pues los intereses no nacen, sin existir aquel. - Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes;

Adujo que la Ley 91 de 1989 no contempla la sanción por consignación extemporánea de las cesantías a 15 de febrero de cada año, pues distinto sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018. - Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018: Manifestó que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, pues ésta trae como consecuencia lógica que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la ley 50 de 1990. - Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado: Afirmó que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor de lo reclamado y por Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda ello fue expedida la sentencia de unificación que aclaró la situación a futuro, y sobre el particular hizo una relación de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se han ratificado la línea jurisprudencial vigente. - Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías: Señaló que la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales y por ende la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio.3 - Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes: Replicó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes, se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.

Mencionó que la a-quo, centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, y lo cuestionado es si el Fondo Prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como está estipulado en el numeral 4 del artículo 8 la Ley 91 de 1989.

De otra parte, hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del Fondo Nacional y las fuentes de financiación, para concluir que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación en aras de cubrir las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, actuación que indicó solo se reguló con la Ley 50 de 1990.

Igualmente insistió en la existencia de un criterio unificado del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al tema y argumentó que la decisión apelada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar a Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda la demandante los recursos de las cesantías del año 2020 excedieron los términos legales.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - De la parte demandante9: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Para tal efecto refirió que en el estudio de aplicación de la Ley 50 de 1990 al sector docente paralelamente con la Ley 91 de 1989, no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, evidenciándose un vacío y por ende no se vulnera el principio de inescindibilidad, en tanto no se aplica en forma fragmentada los contenidos normativos.

Asimismo, sostuvo que la especialidad del régimen docente no puede interpretarse como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad y expuso que la Nación no solo puede realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al Fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes (recursos descontados desde el año anterior).

Señaló que según la defensa de la entidad quedó demostrado que la Nación no entrega al FOMAG los valores que con anterioridad ya están descontados del Presupuesto General de la Nación o del Sistema General de Participaciones. Agregó que en los extractos de cesantías individuales de cada docente se puede evidenciar que en el FOMAG sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que afirma también se hace por fuera del término legal, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas. 9 Índice 19 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda - De la parte demandada: Las entidades guardaron silencio. - Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO En acatamiento de la orden judicial referenciada y dictada con efectos inter partes por el Consejo de Estado en primera instancia y en sede de tutela, corresponde a la Sala dictar sentencia de reemplazo conforme a sus precisos lineamientos y, determinar si debe revocar o no la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en ese orden establecer si ¿la señora Luz Enith Espinosa Betancurt en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, o si por el contrario, al estar cobijada por un régimen salarial y prestacional especial no es procedente acceder a lo pretendido? Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda De proceder la condena deberá establecerse si ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante causadas en la anualidad 2020?

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la sentencia de primera instancia habrá de revocarse en cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B y con efectos exclusivos e inmediatos para este proceso teniendo en cuenta su carácter inter partes. En la citada sentencia de tutela se dispuso que el alto Tribunal10: “ha mantenido el criterio que permite a los docentes dar aplicación a las disposiciones del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual resulta “más favorable respecto de los derechos laborales”.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Lo probado en el proceso11. - Que la señora Luz Enith Espinosa Betancurt se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en virtud de su vinculación como docente oficial del municipio de Armenia desde el 2 de mayo de 2005. - Que los intereses generados sobre las cesantías por el periodo del 2020 le fueron pagados a la demandante el 27 de marzo de 2021, según lo precisó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su contestación de la demanda. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2022, Expediente No. 08001-23-33-000-2017-00795-01.

Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224.2020) 11 Archivo 01,09 Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda - Que la parte actora el día 14 de julio de 2021 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal como se indicó en la demanda. 4.2.

Régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. En relación con el régimen que rige el reconocimiento prestacional a favor del personal docente corresponde señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” (Art. 3) al cual se le atribuyó, entre otras, la labor de pagar las prestaciones sociales del personal afiliado (Art. 5.1).

Esta disposición diferenció la categoría de docentes, según su vinculación; los docentes nacionales como aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional, los nacionalizados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975 y los territoriales los vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Además, en lo concerniente al reconocimiento prestacional a favor del personal en mención y puntualmente a las cesantías, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) (…)

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ” 12 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 hacia un Estado comunitario" Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda En cuanto al trámite de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su incidencia en el pago de las prestaciones el Decreto 3752 de 2003 dispone: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala). Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda 4.3.

Sanción moratoria y aplicación del criterio que el Consejo de Estado - Sección Segunda -Subsección B dispuso en la sentencia de tutela que debía observarse en la sentencia de remplazo. La Ley 344 de 1996 remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en lo que se refiere a la sanción por el no pago oportuno de cesantías anualizadas cuando indica que “les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías”.

La normatividad dispone: “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” Para el caso de las cesantías anualizadas el incumplimiento por parte del empleador en la consignación al respectivo fondo dará lugar al reconocimiento de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo13. De manera que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad, no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 13 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. SENTENCIA DE 5 DE DICIEMBRE DE 2013. EXPEDIENTE: 08001-23-31-000-2011-01269-01. C. P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda 3.Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Así las cosas, los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, inclusive, conservaron el régimen de retroactividad de cesantías y para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 les corresponde la aplicación del sistema anualizado, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses contenido en la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, para el caso en estudio, existe el siguiente criterio aludido en la sentencia de tutela que se dará cumplimiento en esta providencia respecto a la aplicación y reconocimiento de la sanción moratoria para este caso de régimen de cesantías anualizadas de una docente. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho: “(…) La tesis de la Sala, había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que el uso de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C- 928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que, en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en Sentencia SU- 098/18 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Asimismo, en Sentencia SU-332 de 2019 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.”14 (Resaltado fuera de texto) 4.4.

Caso concreto. Así las cosas, conforme el criterio sugerido en la sentencia de tutela, la señora Luz Enith Espinosa Betancurt tendría derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales. En efecto, en lo que respecta a la sanción por mora que se reclama, la Sala precisa que ésta surge de la tardanza en que incurre la entidad demandada en la consignación de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor de la demandante con corte al 31 de diciembre de 2020, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar sus cesantías anuales, y los intereses a las cesantías.

Conforme al criterio sugerido en la sentencia de tutela que se cumple, la docente demandante como una empleada pública le es aplicable en lo pertinente las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, por lo cual dicha prestación debe ser consignada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo; lo anterior teniendo en cuenta que, el hecho de que los docentes tengan un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de empleados públicos, en tal virtud, aquella interpretación y aplicación es la que garantiza el principio de favorabilidad. 14 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001- 23-33-000-2015-90080-01(3695-19). Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda En el presente caso, los intereses a las cesantías del 2020 fueron consignados el día 27 de marzo de 2021, conforme al extracto de intereses a las cesantías aportado por el FOMAG; adicionalmente, se puede establecer que no figuran consignaciones realizadas al FOMAG por concepto de cesantías a favor de la demandante y que el procedimiento llevado a cabo por el FOMAG para efectos del reconocimiento de las cesantías y los intereses a las cesantías es el establecido en el Acuerdo No 39 de 1998 el cual fue expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En consecuencia, en vista que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ha cumplido con el deber de poner a disposición en cuenta individual los recursos correspondientes a las cesantías de la demandante para la vigencia correspondiente al año 2020, se accederá a la pretensión orientada al reconocimiento de la sanción moratoria a su favor por el periodo indicado, con el objeto de que garantice la disponibilidad de los recursos correspondientes ante el mismo FOMAG; lo anterior, siempre y cuando, a la fecha de esta sentencia, aún no lo hubiere hecho.

Por otro lado, en lo que respecta a los intereses a las cesantías, el artículo 15, numeral 3, literal B de la Ley 91 de 1989, determina que a los docentes que se vinculen con posterioridad al 1 de enero de 1990, se les reconocerá un interés anual sobre “el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

En consideración a lo anterior, la accionante tiene derecho a que sobre el valor de las cesantías anuales se liquiden los intereses, en los términos allí descritos; para el caso que nos ocupa, del extracto de intereses de cesantías aportado por el FOMAG se advierte que los mismos fueron consignados el 27 de marzo de 2021; sin embargo, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no indica en qué fecha deben ser consignados los intereses a las cesantías, ni la penalidad de la mora como si lo existe para las cesantías, igualmente tampoco lo hace el artículo 99 de la Ley 50 de Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda 1990, aunado a que los intereses a las cesantías de los docentes se liquidan de forma diferente a los demás empleados públicos, a quienes se les reconoce el 12% anual; razones por las cuales, no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por el pago tardío de los intereses a las cesantías de la demandante.

Siendo así, la mora en la consignación de las cesantías al Fondo corrió desde el 15 de febrero de 2021 sin que a la fecha se haya acreditado su consignación en cuenta individual, o la reclamación y pago de cesantías parciales o totales a favor de la docente. De otra parte, como la petición que persigue el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías anualizadas fue presentada el 14 de julio de 2021, no se configuró al momento de la presentación de la demanda el fenómeno de la prescripción trienal.

EN CONCLUSIÓN, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda conforme al criterio sugerido en la sentencia de tutela que se acata y a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a abrir y poner a disposición de la señora Luz Enith Espinosa Betancurt las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 en una cuenta individual a su favor y liquidar y reconocer una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo causada desde el 15 de febrero de 2021 hasta el momento en que se acredite, o bien, la correspondiente consignación de las cesantías en una cuenta individual a favor de la demandante, o el pago de las cesantías parciales o totales en caso que hayan sido reclamadas por la demandante, - lo que primero tenga ocurrencia -, y para su liquidación se deberá tener presente por todo el tiempo de la mora la asignación básica devengada para el momento de su configuración (Febrero de 2021).

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto negativo configurado el 14 de octubre de 2021, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación inoportuna de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de las cesantías anualizadas correspondientes al período 2020.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a abrir una cuenta individual y consignar a disposición de la señora Luz Enith Espinosa Betancurt el valor de la liquidación de las cesantías anualizadas correspondientes al periodo 2020. También a liquidar y reconocer una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo causada desde el 15 de febrero de 2021 hasta el momento en que se acredite, o bien, la correspondiente consignación de las cesantías en una cuenta individual a favor de la demandante, o el pago de las cesantías parciales o totales en caso que hayan sido reclamadas por la demandante, - lo que primero tenga ocurrencia -.

Para su liquidación se deberá Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda tener presente por todo el tiempo de la mora la asignación básica devengada para el momento de su configuración (Febrero de 2021).

En lo que se refiere a la condena impuesta con ocasión de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como se dispuso en la sentencia de unificación15, dado que se trata de una penalidad, sobre dicha suma diaria resulta improcedente ordenar la actualización monetaria. No obstante, la suma total resultante como debida será indexada desde el mes en que se cumpla una de las condiciones anotadas para su cesación y hasta la ejecutoria de esta sentencia.( CPACA art 187).

En adelante la suma debida por concepto de sanción por mora causará intereses moratorios hasta la fecha de su pago definitivo.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a dar cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

OCTAVO: Por Secretaría de esta Corporación comunicar de forma inmediata: - En el Consejo de Estado al Magistrado Ponente de la tutela de primera instancia informando del cumplimiento de la orden de proferir la sentencia de reemplazo en los términos establecidos. 15 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33- 000-2014- 00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18. Referencia: Sentencia Radicado: 63-001-33-33-006-2022-00035-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Enith Espinosa Betancurt Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal Instancia: Segunda - En el Consejo de Estado al Magistrado Ponente de la segunda instancia en tutela para que en caso de revocar la decisión de tutela de primera instancia proceda a dejar sin efectos la presente decisión ordinaria de reemplazo.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No 24 de Sala de decisión segunda de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”