1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, trece (13) de Julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda La parte actora por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó declarar la nulidad del oficio No. O.J 011 (Rad. 2016-002577) de fecha 23 de febrero de 2016, que negó al demandante el reconocimiento de una relación laboral, y el pago de las prestaciones solicitadas en virtud de los servicios prestados a dicho ente por medio de contratos de prestación de servicios. 2 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que entre las partes existió una relación de carácter laboral por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015; y que se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas, incluyendo las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes a salud, pensión, ARP, caja de compensación familiar y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión Expuso que entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, estuvo vinculado al Municipio de la Tebaida como celador, mediante contratos de prestación de servicios. Señaló que durante el tiempo de vinculación prestó los servicios de forma personal, cumpliendo horarios, percibiendo una remuneración, y recibiendo órdenes a través de la Coordinadora de Infraestructura del Municipio de la Tebaida María Teresa Benavidez y del señor Hernán Restrepo Coordinador de Celaduría; por lo que consideró, la existencia de una verdadera relación laboral.
Manifestó que solicitado el pago de las correspondientes prestaciones sociales a la entidad demandada fue negado mediante el acto administrativo demandado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como fundamento de sus pretensiones, citó las siguientes disposiciones normativas: - Constitución Política de Colombia, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 29, 53, 90, 122, 123, 124 numeral 4, 125, 209, 229, 300 numeral 7, y art. 305. - Ley 80 de 1985, artículo 32. - Ley 244 de 1995 - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 3130 de 1968.
Artículos 3 y 5. - Decreto 1042 de 1978 3 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda Sostuvo que la vinculación que tuvo con el ente demandado a través de contratos de prestación de servicios se desnaturalizó, toda vez que se configuraron todos los elementos de la relación laboral, esto es, la subordinación, prestación personal del servicio, y una remuneración periódica, lo que conlleva a la declaratoria de la relación de trabajo en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y demás convenios de la OIT.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se registró como extemporánea.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello, estableció las diferencias entre una relación laboral y el contrato de prestación de servicios, y después de realizar un análisis comparativo de los contratos celebrados por la parte demandante en contraste con los elementos de prueba allegados y las pruebas practicadas consideró que en el asunto se colmaron los elementos propios de un vínculo laboral.
De otro lado, negó las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de emolumentos como las horas extras o trabajo suplementario, de prestaciones sociales extralegales o convencionales, indemnizaciones o sanciones moratorias, por cuanto el deber de pagar las prestaciones sociales surge a partir de la ejecutoria de la sentencia.
4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, indicando que no puede abrirse paso dentro del presente proceso la declaratoria de una verdadera relación laboral o contrato realidad. Como sustento de su inconformidad señaló que entre las partes no existía subordinación y este elemento no se encuentra acreditado en el plenario.
Expuso que ninguno de los testigos pudo explicar con claridad la relación que tenía el actor 4 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda con la ingeniera María Teresa Benavidez o el señor Hernán Restrepo, siendo ésta propia la supervisión que se realiza a un contrato estatal de naturaleza civil.
Adujo que el seguimiento a la ejecución contractual en modo alguno puede ser considerado como subordinación, en tanto la independencia y autonomía de un contrato con el Estado no implica la separación absoluta del colaborador de la administración respecto del Ente Estatal, por lo que el cumplimiento de horario y la celebración de reuniones puede darse.
Aunado a lo anterior, no se comprobó la emisión de órdenes, ni se le impuso un reglamento y tampoco llamados de atención o requerimientos para el cumplimiento de las labores por parte del demandante, lo cual es propio de relaciones laborales. Finalmente presentó solicitud de nulidad procesal no saneable, por falta de competencia funcional.
Lo anterior, en razón a que en el objeto en litigio se ha pretendido dilucidar si el actor cumplía o no actividades como trabajador oficial del municipio de La Tebaida, Quindío; aspecto éste que es de competencia de los juzgados laborales. Para ello señaló, que el Tribunal Administrativo del Quindío1 ha declarado la nulidad de lo actuado en procesos adelantados por situaciones similares a las que se ventilan, por lo que se deberá remitir la actuación al juez natural para lo de su competencia.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandada. Presentó alegatos de conclusión de segunda instancia, y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, insistiendo que la relación jurídica sostenida entre las partes se rigió por la Ley 80 de 1993, es decir, contratos de prestación de servicios, dentro de los cuales el demandante contaba con autonomía para ejecutar sus actividades. 1 Tribunal Administrativo del Quindío. Auto que declara la Nulidad.
Proceso Radicado No. 630013333-002-2017-00373-01 del 6 de marzo del 2020. MP: Luis Javier Rosero Villota 5 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER CUESTION PREVIA: El apoderado de la parte demandada planteó en el escrito del recurso la existencia de nulidad procesal no saneable por falta de competencia funcional.
Lo anterior, en razón a que en el objeto en litigio se ha pretendido dilucidar si el actor cumplía o no actividades como trabajador oficial del municipio de La Tebaida, Quindío; aspecto éste que es de competencia de los juzgados laborales. La H. Corte Constitucional al resolver conflictos de jurisdicción ha ratificado la regla2 según la cual la competente para resolver controversias sobre contrato realidad encubiertas o derivadas de contratos estatales de prestación de servicios es la jurisdicción contenciosa administrativa al decir: “Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer los conflictos originados en la celebración y ejecución de contratos estatales de prestación de servicios.
Reiteración del Auto 492 de 2021 10. Mediante el Auto 492 de 20213 la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que “de conformidad con el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer y decidir de fondo un proceso promovido para determinar la existencia de una relación laboral, presuntamente encubierta a través de la sucesiva suscripción de contratos de prestación de servicios con el Estado”. 11.
A la anterior decisión arribó esta Corporación luego de analizar el primer inciso y el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia constitucional relevante4. 2 Corte Constitucional Auto A 70 de 2022. 3 Expediente CJU-317. En esta providencia se resolvió el conflicto suscitado en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra una Alcaldía. El demandante señalaba que se desempeñó como empleado público, ejerciendo labores de celador, por más de 10 años, con turnos de 12 horas, incluso domingos y festivos, de acuerdo con las necesidades del servicio.
Afirmó que su relación se guio por la continuada subordinación o dependencia. Esto a pesar de que estuvo vinculado mediante sucesivos contratos de orden de prestación de servicios. 4 El Auto 492 de 2021 citó, entre otras, la sentencia T-1293 de 2005, en la que esta corporación determinó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo “es la competente para conocer de la revisión de los contratos de carácter estatal, para así determinar, con base en el acervo probatorio, si le asiste razón al contratista en sus planteamientos, esto es, si lo que [se] celebró (..) fue un contrato de prestación de servicios, o si por el contrario, se configuró realmente un contrato de trabajo”.
En igual sentido, refirió la Sentencia T-031 de 2018, en la que este Tribunal sostuvo que la posibilidad de reclamar ante los jueces la declaratoria de un vínculo laboral oculto bajo la figura de un contrato de prestación de servicios está determinada por un criterio orgánico, es decir, “si está de por medio una entidad pública el asunto le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso 6 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda Según la Sala Plena cuando la controversia se origina en presuntas relaciones laborales encubiertas en contratos estatales de prestación de servicios, será competente el juez administrativo por las siguientes razones: (i) lo que se discute es la validez del acto mediante el cual la administración niega la relación contractual y las acreencias laborales;
(ii) el fundamento de las pretensiones se estructura a partir de un contrato de prestación de servicios estatal; (iii) el juez administrativo es el competente para validar si la labor contratada corresponde a una función que “no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados”, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y (iv) el objeto del proceso consiste en establecer si se configuró un vínculo laboral a través de contratos de prestación de servicios, lo que implica un juicio sobre la actuación de la entidad pública.” Así las cosas, y contrario de lo argumentado por la parte recurrente, no interesan las funciones cumplidas como criterio para determinar la jurisdicción competente.
Por consiguiente, es esta la jurisdicción con competencia para conocer de la controversia según la regla de aplicación de la jurisprudencia constitucional por estar en discusión la actividad de una entidad pública, la legalidad de un acto administrativo y establecer si se configuró un vínculo laboral derivado de sendos contratos estatales de prestación de servicios.
1. LA COMPETENCIA De acuerdo con lo preceptuado por los artículos 153 y 247 del CPACA, los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Corporación para desatar el recurso impetrado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, al constatarse que la demanda fue interpuesta de forma oportuna, que las partes tienen capacidad para comparecer y permanecer en el proceso y que no se advierte ninguna situación constitutiva de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo. administrativo, en caso contrario, el caso pertenece a la jurisdicción laboral ordinaria”. 18 Auto 492 de 2021. 7 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado5, corresponde a la Sala determinar si debe revocar o no la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en ese orden establecer si ¿En las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios sostenidas por el señor Jorge Iván Ortiz Ocampo entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 con el municipio de la Tebaida, se encuentra probado el elemento de la subordinación que permita configurar una verdadera relación laboral?
3. TESIS DEL TRIBUNAL Para el Tribunal se encuentra acreditado el elemento de la subordinación para predicar la existencia de una relación laboral entre el señor Ortiz Ocampo y el Municipio de la Tebaida en el periodo aludido. En consecuencia, confirmará la sentencia apelada.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Los argumentos que sustentan la tesis expuesta corresponden con los siguientes: 4.1. La figura del contrato de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 y más recientemente por la ley 190 de 1995.
El artículo 32 de la ley 80 lo define así: 5 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia 8 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota como una de las características del contrato de prestación de servicios que su vigencia es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. 9 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda PARÁGRAFO.
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. El contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Nacional.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.
Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: 10 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral6.
(Subrayas y negrillas fuera de texto) 6 Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 11 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda De acuerdo con la jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación para prestar servicios de salud por parte del Estado, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su objeto social, se debe contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones7.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales8.
Finalmente debe señalarse, que de forma reciente la Sección Segunda del Consejo de Estado Unificó su jurisprudencia9, determinando entre otras cosas, el sentido y alcance que se le debe dar a la expresión “término estrictamente indispensable” del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y fijó como regla que “…el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.” (subrayas fuera del texto original); razón por la cual y en voces de lo señalado en la misma providencia: “…para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001- 23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 8 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 9 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, adiada 09 de septiembre de 2021 12 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Acorde con lo expuesto, la utilización de la modalidad de contratación de prestación de servicios es esencialmente temporal u ocasional, y deberá estar justificado en la necesidad de prestación del servicio, cuyo objeto en ningún momento puede tornarse permanente, estando en cabeza de la parte actora, acreditar a partir de las respectivas pruebas, que las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato evidencian una verdadera relación laboral. 4.4.
Caso concreto La discrepancia planteada por la entidad accionada en el recurso solo controvierte la configuración del contrato realidad ante la presunta ausencia del elemento de la subordinación, sin discutir ninguno de los otros elementos o el periodo de reconocimiento hecho en primera instancia. En tal sentido, frente al primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio; previene esta Colegiatura que con la documental allegada (certificaciones de la prestación del servicio y copia de los contratos) se encuentra probado que el señor Jorge Iván Ortiz Ocampo, en virtud de contratos de prestación de servicios celebrados con el Municipio de Tebaida prestó sus servicios entre el 16 de enero de 2012 y 31 de diciembre de 2015 como celador10. 10 En el objeto contractual se derivan unas funciones de mantenimiento y servicios varios y a partir de los testimonios rendidos se puede colegir que la función del señor Ortiz Ocampo obedeció a la de un celador. 13 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda Respecto al segundo elemento, esto es, la remuneración; se acredita a partir de los montos pactados en cada uno de los contratos, de los cuales se deriva el valor que recibía el contratista como remuneración y como contraprestación de sus servicios.
Ahora bien, en lo que corresponde al elemento de la subordinación, la Jurisprudencia ha marcado tal presupuesto como el más importante de los tres, pues definitivamente éste entraña la dependencia, permanencia y sometimiento del cual se encuentra revestida una verdadera relación laboral11. Respecto a las labores de vigilancia o celaduría, el Consejo de Estado ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia, siendo plausible concluir que son en esencia actividades subordinadas.
Al respecto señaló12: “En cuanto a la eventual autonomía predicable de las funciones de vigilancia, ésta Sección ha convenido en acoger la posición según la cual, los vigilantes carecen de la misma, en virtud de las labores ejercidas. Frente a este tópico, es oportuno recordar la posición pacifica que esta Sección ha esbozado al respecto, al señalar que «si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.» Además, en un caso donde se debatía la configuración de la relación laboral, se puntualizó que el demandante, quien se desempeñaba como celador «no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de Seguridad debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.
Al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del “Contrato Realidad”, que si bien no 11 Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado interno 2397-07, CP Luis Rafael Vergara Quintero, y, ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado interno 1013-14, CP Alfonso María Vargas Rincón. 12 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Expediente Nº: 660012333000201300214 01 (3963-2014). Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Raúl Antonio Cataño Trejos. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 14 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.» 13 En otra providencia se indicó que «del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Celador e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente está probada.
En consecuencia, los servicios que prestó el actor, de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 5 de febrero de 1999 al 1 de marzo de 2000 desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (artículo 53 Constitución Política), es necesaria la protección especial del Estado, que garantiza el artículo 25 de la Carta política.»14 Así las cosas, de las pruebas allegadas al plenario, resulta oportuno citar el testimonio del señor Carlos Arturo Gaviria Gómez, del cual se puede extraer que: ➢ Manifestó conocer al demandante hace 40 años, y que fueron compañeros de trabajo en el municipio de la tebaida entre el 2012 y 2015 al haber sido contratados mediante contrato de prestación de servicios. ➢ Que los servicios prestados obedecieron a la calidad de celador en la ciudadela deportiva y luego al Centro Administrativo de la Tebaida; y que tenía un horario de 6 de la tarde a 6 de la mañana del día siguiente entre martes y sábado. ➢ Que el señor Hernán Restrepo como coordinador de celaduría en las reuniones que celebraba indicaba los puestos de trabajo donde eran asignados los contratistas que prestaban el servicio de celaduría. ➢ Que para cualquier retiro temporal del servicio por enfermedad o alguna necesidad que se tuviera, debían pedir permiso al Coordinador Hernán 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B C.P.: Bertha Lucia Ramírez De Páez Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00031-02(0031-10) Actor: Hernán Bello Torres Demandado: Distrito de Cartagena de Indias y otro. 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C.P.: Alfonso Vargas Rincón Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03742-01(2027-12) Actor: Lizardo Antonio Restrepo Puerta Demandado: Municipio de Medellín 15 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda Restrepo, o en su defecto, a la Ingeniera María Teresa Benavidez como Directora de Planeación e Infraestructura del municipio, so pena de que le descontaran el día de trabajo, o que les cancelaran sus contratos. ➢ Que en las reuniones periódicas celebradas tanto por el Coordinador de Celaduría como por la Directora de Planeación e Infraestructura se informaba del acontecer del municipio y se daba trámite a quejas del servicio, y que en dichas reuniones nunca el señor Jorge Iván fue objeto de algún llamado de atención. De esta forma, la Sala encuentra acreditado el mencionado presupuesto, pues el señor Ortiz Ocampo al desarrollar las funciones de Celador en el Municipio de la Tebaida no era autónomo y se encontraba sujeto al cumplimiento de un horario (turnos), al cumplimiento de órdenes y supervisión permanente de los superiores (Coordinador de Celaduría y Directora de Planeación e Infraestructura), traduciéndose esto en la fijación de los turnos y su lugar de prestación, los permisos para ausentarse etc..; lo cual permite colegir que la prestación de los servicios del demandante no se daban de forma libre ni autónoma, aunado a que sus funciones no pueden ser temporales, precisamente se requiere de su permanencia para garantizar la seguridad de la entidad pública.
Por consiguiente, el hecho de que el señor Ortiz Ocampo no hubiese sido objeto de llamados de atención por parte de la entidad accionada durante la ejecución de sus servicios, como se alega en el recurso, no constituye supuesto que desvirtúe el poder de dirección que logró acreditarse sobre las condiciones en que el demandante prestaba sus labores de celador de la entidad territorial demandada y de conformidad con la declaración rendida por su compañero Carlos Arturo Gaviria Gómez - quien trabajó en la misma labor en el Municipio de la Tebaida -, se corroboró que la función prestada era supervisada y dirigida por la señora María Teresa Benavidez, y el coordinador de celaduría Hernán Restrepo, quienes establecieron un horario de trabajo obligatorio en el que no intervenía su voluntad, y el cual no era coordinado con el demandante.
Así las cosas, a juicio de la Corporación se encuentran acreditado el elemento de la subordinación, lo que permite confirmar la decisión de instancia. 16 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío.
SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión, conforme consta en el Acta No 25 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN 17 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3340-006-2016-00349-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Ortiz Ocampo Demandada: Municipio de la Tebaida Instancia: Segunda “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”