Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARÍA OTILIA AGUIRRE BALLESTEROS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-23-33-000-2019-00330-00 MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a dictar sentencia en el presente proceso, promovido a través de apoderado judicial, por MARÍA OTILIA AGUIRRE BALLESTEROS Y OTROS, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de reparación directa, regulada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

II.

ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relata el apoderado de los demandantes, que el señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES (Q.E.P.D.), quien tenía como actividad laboral la de oficios varios, convivía con su señora madre MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS, a quien siempre ayudaba económicamente; así mismo con sus hermanas y sobrinos (demandantes en el presente asunto), en el Municipio de Fundación – Magdalena, encontrándose esta familia unida por fuertes lazos de amor y solidaridad.

Continúa narrando que, el señor CASTRO AGUIRRES le manifestó a una hermana que lo habían contratado para la recolección de café en una finca cercana a la sierra nevada de Santa Marta; sin embargo, en vista que no había comunicación con aquel, sus familiares comenzaron a buscarlo por los diferentes municipios cercanos, en medicina legal, en las estaciones de policía, en las fincas cercanas, entre otros, y en virtud de que no hubo respuesta positiva decidieron presentar una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, habiéndose dispuesto por la Fiscalía No. 27 Seccional de Fundación - Magdalena, mediante Resolución de fecha 18 de julio de 2007, la apertura de investigación por desaparición forzada.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 2 Agrega que luego de tres (3) años, los familiares vieron una noticia en un periódico del Departamento del Cesar, donde se decía que habían identificado 28 cadáveres NN en el Cementerio Nuevo de Valledupar, que fueron sepultados hace varios años, y en el listado aparecía CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES.

Afirma que, en virtud de lo anterior, la señora MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS, junto con algunos de sus hijos se dirigieron a la ciudad de Valledupar, al Instituto de Medicina Legal en donde les manifestaron que el señor CASTRO AGUIRRES había muerto en un combate con miembros del EJÉRCITO NACIONAL; además menciona que en el Batallón La Popa, les indicaron que no tenían conocimiento de lo sucedido; y en el cementerio les dijeron que si querían la entrega del cuerpo debían cavar ellos mismos la fosa y sacarlo, porque en la misma habían más de mil cadáveres; razón por la que tuvieron que devolverse a su vivienda sin los restos, sin que hasta la fecha, hubieran podido darle sepultura según sus costumbres y religión. Expone que, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de la Ciudad de Valledupar, inicialmente realizó una investigación por cuanto el día 30 de junio de 2004, en la Vereda Cuesta de la Plata del Municipio de Pueblo Bello, resultaron muertos en un presunto combate con miembros del EJÉRCITO NACIONAL el señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES y otros, hechos ocurrieron en el marco de la orden de operaciones “ESPARTACO” a cargo de las tropas del Batallón de Artillería La Popa, habiéndose archivado las diligencias desde el día 29 de octubre de 2004.

Sostiene que la investigación penal adelantada por la Fiscalía No. 27 Seccional de Fundación - Magdalena, fue objeto de diversas remisiones a distintas dependencias judiciales, que originó un conflicto de competencias, el cual fue dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2013, resolviendo que el proceso debía ser asignado a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente pone de presente que, la Fiscalía 90 Especializada Contra Violaciones de Derechos Humanos, el día 28 de noviembre de 2017, llevo a cabo diligencia de indagatoria contra el militar Olson Humberto Muñoz Oviedo, quien manifestó que no hubo combate; asimismo, que mediante resolución de fecha 23 de mayo de 2018, se le impuso tanto a éste, como a un miembro de las AUC, medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores del delito de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y sucesivo y concierto para delinquir, librando las órdenes de capturas respectivas. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, administrativa y patrimonialmente responsables de todos los daños y perjuicios causados a los demandantes, por la violación de los derechos fundamentales a la vida, libertad e integridad personal, honor, intimidad y propia imagen, a la familia, a la libertad de locomoción y el debido proceso, ocasionados por la tortura - ejecución extrajudicial u homicidio y posterior desaparición forzada de CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES (Q.E.P.D.).

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL al pago de los perjuicios morales, a la alteración graves a las condiciones de existencia, a los Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 3 perjuicios a bienes constitucionalmente protegidos o convencionales y perjuicios materiales (en las modalidades de lucro cesante y daño emergente); así como las reparaciones no pecuniarias y simbólicas. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - El apoderado de la entidad demandada contesta la demanda señalando que son ciertos los hechos relacionados con la investigación adelantada por el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de la Ciudad de Valledupar.

En cuanto a los demás hechos narrados, indicó de manera reiterada que no le constan, y que son puntos de litigio donde la parte demandante debe probar su alegación. Asimismo, insiste que según las alegaciones realizadas, estamos frente al fenómeno jurídico de la caducidad, pues los demandantes conocieron de la fatídica muerte de su familiar a manos del EJÉRCITO NACIONAL en un combate, en el año 2007.

III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se admitió a través del auto de fecha 13 de febrero de 2020 (folio 87 expediente físico), seguidamente, el 4 de abril de 2022, se adelantó la celebración de la audiencia inicial, en donde luego de adelantar todas las etapas, se fijó el litigio. (Archivo 20 expediente electrónico). El 11 de julio de 2022 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, y, además, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión por 10 días, oportunidad en la cual el Ministerio Público podía emitir su concepto si a bien lo tenía. (Archivo 33 OneDrive).

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandada presenta sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos al contestar la demanda, específicamente que existe dentro del proceso la confesión judicial espontanea de la parte demandante al manifestar que la ocurrencia del hecho fue el 30 de junio del 2004 y en el hecho número 6 y 7 de la demanda manifiesta que en el año 2007, por vía periodística, tuvo conocimiento de la muerte de CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRE, igualmente aduce, que las declaraciones rendidas por las señoras demandantes YANELIS ESTELLA MARTINEZ AGUILLE (hermana) y KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE (hermana) corroboraron que tuvieron conocimiento en dicha fecha, por lo tanto, reitera que los hoy demandantes dejaron fenecer el tiempo establecido para presentar la demanda de reparación directa, pues, según su alegación tendría hasta el año 2009 para ello, habiéndolo hecho en el año 2019.

Por su parte, el apoderado de la parte demandante presenta sus alegatos de conclusión indicando, que en el expediente se encuentra probado que se efectuó una ejecución extrajudicial u homicidio y posterior desaparición forzada de CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRE, en la Vereda Cuesta de Plata jurisdicción del Municipio de Pueblo Bello-Cesar, tal como lo expuso la Fiscalía No. 90 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en medio de las decisiones tomadas en la imposición de medida de aseguramiento, y resolución de acusación, contra miembros del Ejército Nacional, pruebas que fueron arrimadas al expediente.

De igual forma indica, que se encuentra acreditados los perjuicios irrogados y reitera, que en el asunto de marras no ha operado el fenómeno de la caducidad, Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 4 teniendo en cuenta la fecha de las decisiones emitidas por la Fiscalía No. 90 Especializada.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 47 Judicial en Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1.- COMPETENCIA. - Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Tal y como quedó establecido en la ETAPA DE FIJACIÓN DEL LITIGIO, en el trámite de la audiencia inicial celebrada, de conformidad con el artículo 180 del C.P.A.C.A., el presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsables de todos los supuestos daños y perjuicios causados a los demandantes, por la violación de los derechos fundamentales a la vida, libertad e integridad personal, honor, intimidad y propia imagen, a la familia, a la libertad de locomoción y el debido proceso, ocasionados por la tortura - ejecución extrajudicial u homicidio y posterior desaparición forzada de CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES (Q.E.P.D.).

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se debe establecer, si resulta procedente, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL a que reconozca y pague a favor de los demandantes, las reparaciones solicitadas en la demanda a título de perjuicios morales, alteración graves a las condiciones de existencia, perjuicios a bienes constitucionalmente protegidos o convencionales y perjuicios materiales (en las modalidades de lucro cesante y daño emergente); así como las reparaciones no pecuniarias y simbólicas.

Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un resumen de lo que fue aportado al proceso como prueba: - Registros civiles de nacimiento de los señores ARMANDO DE JESÚS AGUIRRE BALLESTEROS, WENDY VANESSA PADILLA AGUIRRES, GINNA MARCELA PADILLA AGUIRRES, YULIS PATRICIA VILLA AGUIRRES, KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE, LICETH CAROLINA AGUIRRE ALFARO, JENIFER KATIUSCA PADILLA AGUIRRES, MONICA PATRICIA PADILLA AGUIRRES, YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, LUIS DANIEL VILLA AGUIRRES, DUBERNEI AGUIRRE ALFARO, ANGIE OTILIA AGUIRRE ALFARO, MARÍA ISABEL AGUIRRES BALLESTEROS, JEFERSON RAFAEL ORTEGA MARTÍNEZ, MARYS NEI AGUIRRES BALLESTEROS, CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES.

(Folios 42 a 57 expediente físico) Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 5 - Declaración rendida ante notario por la señora MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS, de fecha 8 de agosto de 2018, quien declaró sobre la desaparición forzosa por miembros del Ejército Nacional el día 29 de junio de 2004.

(Folio 56) - Providencia de fecha 23 de mayo de 2018, proferida por la Fiscalía 90 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, en donde resuelven la situación jurídica de dos ex militares, por el delito de homicidio en persona protegida del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES y otras personas más, imponiéndoles detención preventiva.

(Folios 57 a 74) - Investigación preliminar disciplinaria, expediente No. 077-04 adelantada por el Batallón de Artillería No. 2 La Popa, en donde se abstuvieron de abrir investigación disciplinaria formal por los hechos materia de demanda y se archivó las diligencias. (Archivo 04Contetsación, folios 39 a 160 expediente electrónico). - Investigación adelantada por la Fiscalía 90 Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos, radicada No. 9756 por los hechos ocurridos el día 30 de junio de 2004 en la Vereda Cuesta Plata del Municipio de Pueblo Bello – Cesar, en donde tropas del Batallón La Popa reportaron la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES y otros.

En ella se observa, la providencia de fecha 23 de mayo de 2018, por medio de la cual se profiere medida de aseguramiento con detención preventiva en contra de un militar y un ex miembro de las AUC, por el delito de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir, a raíz del asesinato del señor CASTRO AGUIRRES y otros, así como también, la resolución de fecha 18 de febrero de 2019, por medio de la cual se calificó el mérito del sumario dictando resolución de acusación. (Archivo 27 expediente electrónico) - Resolución de conclusiones No. 03 de 2022 de fecha 7 de diciembre de 2022, proferida por la Jurisdicción Especial para la Paz – Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los hechos y conductas, en donde se determinó que la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, constituyó un asesinato y desaparición forzada ilegitima, presentada como muerto en combate, por parte de integrantes del Batallón de Artillería NO. 2 La Popa.

(Archivo 42 expediente electrónico) - Declaraciones e interrogatorio de parte rendidas por las señoras KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE, YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE y MIRIAM AVENDAÑO ESCORCIA. (Las declaraciones pueden ser escuchadas en el link que aparece en el acta de audiencia de pruebas, archivo 33 del expediente electrónico) 6.3.- SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. - Sea lo primero advertir, que como quiera que en la celebración de la audiencia inicial se difirió la resolución de las excepciones planteadas por la entidad demandada al fondo del asunto, por estar todas relacionadas con ello, a continuación, resolveremos la caducidad del medio de control, por cuanto para el Ejército Nacional, dentro del presente asunto dicho fenómeno se encuentra acreditado.

En efecto, alega la entidad demandada que los actores dejaron pasar el tiempo para la interposición de las pretensiones que ahora invocan, pese a que desde el año 2007 tuvieron conocimiento del daño alegado, pues en la misma demanda confiesan que luego de 3 años del hecho dañoso, año 2004, se enteraron sobre la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, a través de una noticia Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 6 periodística, por lo que a partir de allí, comienza a contarse el plazo de los 2 años de que trata la norma.

Así las cosas, para resolver lo anterior, tenemos que conforme al numeral 2, literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A., “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” Y, dicha normativa específicamente en asuntos como el que nos ocupa, precisa “Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición;” (Sic) Ahora bien, es menester traer a colación el recuento jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el tema, destacando la providencia de fecha 6 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUETER, en el proceso radicado con el número: 20001- 23-39-000-2015-00524- 01(0350-16), en donde se señaló: “… 5.6 El desplazamiento forzado como causa de vulneración masiva de derechos y su incidencia en la aplicación de términos procesales.

La población desplazada en Colombia ha enfrentado múltiples barreras para la garantía de sus derechos fundamentales, al punto de considerar que se trata de un grupo en condición de debilidad manifiesta respecto del cual persiste un estado de cosas inconstitucional: Varios elementos confirman la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto de la situación de la población internamente desplazada.

En primer lugar, la gravedad de la situación de vulneración de derechos que enfrenta la población desplazada fue expresamente reconocida por el mismo legislador al definir la condición de desplazado, y resaltar la violación masiva de múltiples derechos. […] En segundo lugar, otro elemento que confirma la existencia de un estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, es el elevado volumen de acciones de tutela presentadas por los desplazados para obtener las distintas ayudas y el incremento de las mismas[…].

En tercer lugar, los procesos acumulados en la presente acción de tutela, confirma ese estado de cosas inconstitucional y señalan que la vulneración de los derechos afecta a buena parte de la población desplazada, en múltiples lugares del territorio nacional y que las autoridades han omitido adoptar los correctivos requeridos[…]. En cuarto lugar, la continuación de la vulneración de tales derechos no es imputable a una única entidad[…].

En quinto lugar, la vulneración de los derechos de los desplazados reposa en factores estructurales enunciados en el apartado 6 de esta providencia dentro de los cuales se destaca la falta de correspondencia entre lo que dicen las normas y los medios para cumplirlas, aspecto que adquiere una especial dimensión cuando se mira la insuficiencia de recursos dada la evolución del problema de desplazamiento y se aprecia la magnitud del problema frente a la capacidad institucional para responder oportuna y eficazmente a él[…].

En conclusión, la Corte declarará formalmente la existencia de un estado de cosas inconstitucional relativo a las condiciones de vida de la población internamente desplazada. Por ello, tanto las autoridades nacionales Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 7 como las territoriales, dentro de la órbita de sus competencias, habrán de adoptar los correctivos que permitan superar tal estado de cosas1.

La situación de las personas obligadas al desarraigo es excepcional y los sumerge en una condición en la que no resulta razonable imponerles las cargas públicas exigibles a los demás ciudadanos. El daño notorio que les es ocasionado por su condición de desplazamiento «se refiere a una vulneración masiva, sistemática y continua de los derechos fundamentales […], lo cual les ocasiona la pérdida de [estos] y de bienes jurídicos y materiales, lo que a su vez los convierte en una población en extrema situación de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta, y por tanto los sitúa en una condición de desigualdad que da lugar a discriminación»2.

En esta medida, el régimen ordinario de caducidad de los medios de control que se tramitan en esta jurisdicción no puede aplicarse a las víctimas de desplazamiento forzado con el mismo rigor que al resto de personas, pues la incuria cuya sanción se pretende con el rechazo de la demanda es absolutamente ajena a la esfera de voluntad de quienes carecen de garantías mínimas para el ejercicio de sus derechos.

Aun cuando el artículo 164 del CPACA, atinente a la oportunidad para ocurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa, no prevé un tratamiento especial para este tipo de circunstancias, la aplicación irreflexiva de tal disposición puede desconocer derechos fundamentales de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, como los de igualdad, reparación integral, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, por lo que la impera una actividad hermenéutica que tenga en cuenta la «efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial», según dicta el artículo 11 del Código General del Proceso.

Tal distinción de orden procesal no es novedosa en nuestro sistema jurídico. Al respecto, la Corte Constitucional, aún bajo el postulado de caducidad para la reparación judicial de violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra o de lesa humanidad, advirtió que «el término de caducidad se flexibiliza, para iniciar a contarse desde el momento en que genuinamente, las víctimas estaban en condiciones de acceder a la administración de justicia”3.

Asimismo, en un caso de ejercicio inoportuno de una demanda por parte de quienes alegaban amenazas y violencia como limitaciones para presentarla en tiempo, el Consejo de Estado dijo4: 31. De acuerdo a lo anterior, resulta evidente que si bien existió inactividad por parte de los accionantes para interponer el respectivo medio de control, la Sala no puede desconocer que esto posiblemente se debió a las amenazas y violencia que supuestamente sufrieron los demandantes y que pueden llegar a configurar una posible limitación para accionar el aparato judicial. 32.

Ahora bien, debe resaltarse que las referidas amenazas y el desplazamiento por causa de la violencia no pueden ser verificadas en esta etapa procesal, pues sólo se cuenta con la referida certificación y la afirmación de estas circunstancias en el 1 CITA TEXTUAL: “Corte Constitucional, sentencia T-25 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.” 2 CITA TEXTUAL: “Corte Constitucional, sentencia SU 254 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.” 3 CITA TEXTUAL: “Corte Constitucional, sentencia SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos.” 4 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, auto de 8 de julio de 2016, proceso 18001-23-33-000-2014-00029- 01(51122), C. P. Ramiro Pazos Guerrero.” Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 8 escrito de demanda.

Ello, produce una duda en el caso concreto respecto de la posibilidad que tenían los demandantes para activar el aparato judicial, por lo que en amparo a la buena fe y teniendo en cuenta que el presente asunto versa sobre presuntas circunstancias relacionadas con la violación a los derechos humanos, se debe dar aplicación a los principios de pro actione y pro damato.

En atención a las consideraciones expuestas, cuando las personas se enfrentan a circunstancias de debilidad manifiesta y vulneración masiva de sus derechos fundamentales, como el caso de las víctimas de desplazamiento forzado, la aplicación de las reglas procesales debe ser flexible, y en esa medida, no pueden ser rechazadas sus demandas bajo un estudio somero de caducidad, puesto que, aunque de manera excepcional, en ese contexto «es un deber de los jueces establecer la imposibilidad física y jurídica de las accionantes para acudir a la jurisdicción con anterioridad, pues al no hacerlo se afecta el derecho de acceso a la administración de justicia»5.

Lo anterior no obsta para que en desarrollo del proceso declarativo, se advierta que los demandantes superaron las condiciones de debilidad o victimización con anterioridad y, por ende, el conteo del plazo para acudir a los jueces, habría vencido.” (Sic, subrayas fuera del texto) Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado emitió la providencia de fecha 29 de enero de 2020, dentro del radicado No. 85001-33-33- 002-2014-00144- 01 (61.033) con ponencia de la doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, en donde unificó la postura que sobre la caducidad de la acción imperaba en el ordenamiento jurídico, a raíz de las diferentes interpretaciones y aplicaciones que le daban por parte de magistrados y jueces cuando se trata de reclamación del daño con fundamento en desplazamiento forzado.

Así, se establecieron las pautas y reglas que se deben observar por parte de los operadores judiciales cuando estudian este medio de control, de la siguiente forma: “En suma, las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad penal en los casos de lesa humanidad y los crímenes de guerra también se encuentran previstas en el campo de lo contencioso administrativo, bajo la premisa del conocimiento de la participación por acción u omisión del Estado, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra.

Así las cosas, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se unificará en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta exigible el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley. 5 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, acción de tutela 11001-03-15-000-2015- 03339-01(AC), C. P. Alberto Yepes Barreiro.” Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 9 Finalmente, se precisa que el término de caducidad para solicitar al Estado la indemnización de un daño es inaplicable en aquellos eventos en los que se adviertan circunstancias que hubiesen impedido, desde el punto de vista material, el ejercicio del derecho de acción, lo que puede ocurrir frente a los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra o cualquier otro asunto en el que se pueda demandar la responsabilidad patrimonial Estado, pues para tales efectos no resulta determinante la situación causante del daño, sino la condición particular de quien acude a la administración de justicia.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Al tenor del precedente transcrito, independientemente de que los hechos fundamento de la demanda configuren o no un delito de lesa humanidad, el término para acudir a esta jurisdicción resulta exigible en todos los casos desde que los afectados tuvieron conocimiento de que los hechos eran imputables al Estado, y siempre que no hubiera un obstáculo material para acceder a la justicia. Lo anterior quiere decir, que para definir este tipo de asuntos debe analizarse lo siguiente: i) en que época ocurrieron los hechos fundamento de la demanda, ii) cuándo la parte demandante tuvo conocimiento de éstos y la posibilidad de saber que le eran imputables al Estado y, iii) si los actores se vieron impedidos para acudir a la jurisdicción. El anterior precedente de unificación, fue ratificado recientemente por el Consejo de Estado, en la providencia de fecha 2 de octubre de 2020, radicado: 81001-23-39- 000-2018-00101-01 (63253), Consejero Ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Por su parte, la Corte Constitucional en la providencia T-301-19, al referirse al tema de la caducidad en nuestra jurisdicción, señaló: “... 6.1.1. El artículo 90 de la Carta Política contempla expresamente el deber de reparación en cabeza del Estado y establece que deberá responder “patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. En desarrollo directo de este mandato, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- consagró en su artículo 164, numeral 2, ordinal i) el medio de control de reparación directa, como un mecanismo para obtener la indemnización de los daños antijurídicos derivados de las acciones u omisiones de las autoridades públicas.

Dicha disposición también dispuso como término para ejercer el derecho de acción, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, 2 años, contados a partir del día siguiente “al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”6. 6 CITA TEXTUAL: “La referida disposición prevé expresamente que tratándose del resarcimiento derivado del delito de desaparición forzada, dicho término se contará “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 10 Sobre el establecimiento de términos de caducidad en las acciones judiciales, esta Corporación ha considerado precisamente que “en lugar de coartar el acceso a la administración de justicia, lo concretiza y viabiliza. Establecer acciones ilimitadas y sin términos de caducidad, conduciría a una paralización de la administración de justicia, e impediría su funcionamiento.

Conduciría a que el Estado no pueda resolver los conflictos sociales”7. Por ello, la caducidad se ha entendido, por regla general, como la extinción del derecho a la acción judicial por el transcurso del tiempo. De manera que si el sujeto procesal deja, por su inactividad o negligencia, transcurrir los plazos fijados por la Ley en forma objetiva sin presentar la demanda correspondiente o impulsar el litigio, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegar excusa alguna para revivirlos8.

En estas condiciones, se ha considerado que la fijación de un límite temporal específico para la presentación del medio de reparación directa, no tiene por objeto coartar el derecho de las víctimas de acceder a la administración de justicia para obtener, si es del caso, el resarcimiento de los daños antijurídicos causados9. Se trata de cargas procesales y obligaciones impuestas a los usuarios del sistema de justicia, (i) orientadas a garantizar un funcionamiento eficiente y ordenado de las instituciones que lo conforman, esto es un deber de colaboración con la justicia, como una función pública -artículo 228 C.P.- y (ii) fundadas en la necesidad del conglomerado social de obtener seguridad y certeza jurídica para evitar la paralización del tráfico judicial y garantizar de esta manera la prevalencia del interés general10.

Justamente, el derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si “pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”11. 7 CITA TEXTUAL: “Sentencia SU-659 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.” 8 CITA TEXTUAL: “En la Sentencia C-115 de 1998.

M.P. Hernando Herrera Vergara, se indicó que la caducidad es el fenecimiento de un término perentorio fijado por la Ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando una autoridad pública lesiona un derecho particular, por medio de un acto, hecho, omisión u operación administrativa. En concreto, advirtió: “la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 9 CITA TEXTUAL: “En la Sentencia C-115 de 1998.

M.P. Hernando Herrera Vergara, la Sala Plena de esta Corporación declaró exequible la expresión “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa”, contenida en el inciso cuarto del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.

Para esta Corporación dicho terminó no implica violar el derecho de las víctimas al acceso a la administración de justicia para buscar la reparación de perjuicios, y tiene fundamento en las cargas procesales y las obligaciones impuestas a los ciudadanos sobre el deber de colaboración con la justicia. En palabras de la Sala, “La posibilidad de ejercer la acción de reparación directa en cualquier tiempo, como lo pretende el actor, no sólo vulneraría los derechos al debido proceso y a la pronta administración de justicia, sino la seguridad y certeza jurídicas en que se fundamenta el Estado de derecho.

Por consiguiente, el término de caducidad fijado en la norma acusada para la acción de reparación directa, no quebranta el ordenamiento constitucional, pues el legislador al fijarlo ejerció las competencias conferidas por la Constitución, sin quebrantar con ello derecho fundamental alguno” 10 CITA TEXTUAL: “Sentencia T-334 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.” 11 CITA TEXTUAL: “Sentencia C-351 de 1994.

M.P. Hernando Herrera Vergara. Allí se continuo advirtiendo: “Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general.

En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 11 6.1.2. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha comprendido que si bien la caducidad debe entenderse como una sanción, en los eventos en que determinadas acciones no se ejercen en un término específico, o como la carga procesal para que el ciudadano reclame del Estado determinado derecho dentro del plazo fijado por la Ley, tal figura no puede interpretarse de forma irrazonable.

Entendiendo ello, en algunos casos ha flexibilizado el estándar de aplicación del término, a partir, esencialmente, de las circunstancias particulares del asunto objeto de análisis. Lo anterior ha tenido lugar, principalmente, en temas relacionados con la responsabilidad estatal por falla en el servicio de vigilancia y protección -afecciones en la salud-, en cuyo escenario de discusión se ha previsto que “el término de caducidad no puede aplicarse de manera absoluta, sino atendiendo a las particularidades del caso, ya que existe la posibilidad de que el afectado conozca o identifique el perjuicio en un momento posterior a aquel en que ocurrió, motivo por el cual, le corresponde al juez efectuar una interpretación que garantice los derechos fundamentales de las víctimas del daño antijurídico”.

En estos supuestos, los afectados ven usualmente constreñido su derecho a demandar “por virtud de las circunstancias oscuras que rodean los hechos en que se produjo el daño”12”. -(Sic, subrayas fuera del texto) En conclusión, para la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de unificación, “mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible, pero si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación y, pese a ello no acudió a esta jurisdicción, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar que el derecho de acción no se ejerció en tiempo, bien sea al analizar la admisión de la demanda, al resolver las excepciones en la audiencia inicial o al dictar sentencia, según el caso.

Lo expuesto resulta aplicable a todos los asuntos de reparación directa, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, pues ni el Decreto 01 de 1984 ni la Ley 1437 de 2011 establecen una regla especial frente a estas conductas, salvo lo referente al delito de desaparición forzada. (…) Así las cosas, la Sección Tercera concluye que las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra se encuentran previstas en materia de lo contencioso administrativo al amparo de la hipótesis del conocimiento del hecho dañoso y en virtud de lo cual el término de caducidad sí debe exigirse en estos eventos, pero a partir de que se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.”13 (Subrayas fuera) conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos.

Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta” 12 Sentencia SU-659 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos 13 29 de enero de 2020, dentro del radicado No. 85001-33-33- 002-2014-00144-01 (61.033) Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 12 Finalmente, es preciso traer a colación que, en sede de tutela, la Sección Tercera14 del Consejo de Estado también ha admitido la procedencia del fenómeno de la caducidad para asuntos como el que nos ocupa, señalando lo que sigue: “11.6.- Habiéndose probado que las personas conocían el supuesto fáctico que les permitía accionar, no puede considerarse plausible que se fundamentaran en decisiones judiciales para no presentar la demanda dentro del término legal.

Lo que ocurrió en este caso es que los familiares de Osorno Manzano no presentaron la demanda dentro del término legal; y luego, amparándose en lo dicho en decisiones judiciales que consideraron que en estos casos la acción judicial no estaba sujeta a término de caducidad, instauraron extemporáneamente su demanda. Así, el acatamiento de la sentencia de unificación (que lo que ordena es darle aplicación al término de caducidad legal) no puede considerarse como atentatorio de sus derechos fundamentales.

(…) 12.- Por otro lado, en relación con la aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-312 del 13 de agosto de 2020, estimó que (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control en tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra es acorde a los mandatos constitucionales, (ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar la caducidad de dos años del artículo 164 del CPACA, para estos casos, y (iii) encontró plausible las reglas establecidas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 29 de enero de 2020” (Sic para lo transcrito) En el caso de marras, la parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, en hechos que ocurrieron el 30 de junio de 2004, en la Vereda Cuesta Plata, jurisdicción del Municipio de Pueblo Bello - Cesar, en donde integrantes del Ejército Nacional, le dieron de baja haciéndolo pasar como guerrillero muerto en combate.

Ahora bien, el Ejército Nacional, solicita la aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 29 de enero de 2020, según la cual el conteo de dicho término debe hacerse a partir de cuando se demuestre dentro del proceso, que las partes tuvieron conocimiento del hecho dañoso, lo que según su parecer, se acreditó en el año 2007, según lo afirmado en la demanda.

Así las cosas, en efecto, advierte esta Corporación que en el hecho 7 del libelo introductorio, la parte demandante señala lo siguiente: “En la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, no hubo respuesta si no después de tres (3) años que los familiares ven su nombre en un periódico del departamento del Cesar llamado “El Pilón”, en donde habla una noticia donde se decía que habían identificado 28 cadáveres de NNs en el Cementerio Nuevo de Valledupar, que fueron sepultados hace varias años y en ese listado de los que habían identificado aparece CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRE.” Lo anterior, en concordancia con lo narrado en la demanda respecto de la fecha en que se presentó la desaparición y muerte del señor CASTRO AGUIRRES, 30 de junio de 2004, llevaría a pensar que los 3 años antes referidos, se concretaron en 14 Sentencia del 9 de julio de 2021, proceso 11001-03-15-000-2021-03789-00, Consejero Ponente Martín Bermúdez Muñoz.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 13 el año 2007, por lo que los dos años de que trata la norma para incoar el medio de control de marras, fenecían en el año 2009. No obstante, para la Sala existe también otra afirmación efectuada en la narración fáctica, en donde se puede precisar con exactitud la fecha en la cual los demandantes pudieron advertir el daño irrogado, esto es, que la muerte de su familiar ocurrió en manos del Ejército Nacional, pero haciéndolo pasar como subversivo muerto en combate; se trata del hecho 20 en donde se indicó: “FISCALIA No. 90 ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS, el día 28 de noviembre de 2017, llevo a cabo diligencia de indagatoria contra el militar OLSON HUMBERTO MUNOZ OVIEDO, quien manifestó que NO HUBO COMBATE y con resolución de fecha 23 de mayo de 2018, se le resuelve la situación jurídica a GABRIEL CAMPO GUETTE quien fuera miembro de las AUC y al miembro del EJERCITO NACIONAL OLSON HUMBERTO MUNOZ OVIEDO, IMPONIENDO MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCICN PREVENTIVA, como COAUTORES del delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO Y CONCERTO PARA DELINQUIR, librando las ordenes de capturas respectivas.” De conformidad con lo allí mencionado, precisa la Sala que sólo a partir de cuando el militar confesó que la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, no ocurrió en combate, sino que fue hecho pasar como subversivo siendo ejecutado extrajudicialmente, se debe entender que a partir de allí los familiares conocieron que la muerte del señor CASTRO AGUIRRES era imputable al Ejército, por lo que a partir de esa data comenzaba a correr el término de 2 años para incoar el medio de control solicitando la reparación de los perjuicios como consecuencia de dicha ejecución. Debe hacerse claridad, que la jurisprudencia de unificación aludida, menciona que no basta sólo con conocer el hecho dañoso, en este caso la muerte del consanguíneo, sino que debe estar probado en el expediente cuándo la parte demandante tuvo conocimiento de éste y la posibilidad de saber que le era imputables al Estado, lo que se significa que aunque es cierto que los actores conocieron el fallecimiento de su familiar en el año 2007, también lo es que lo probado en el plenario es que sólo en el mes de noviembre del año 2017, se percataron que el deceso ocurrió en manos del Ejército, la hacerlo pasar como subversivo muerto en un combate que en realidad no existió. En ese orden de ideas, al tomar como referencia el día de la indagatoria rendida por el militar dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 90 Especializada, esto es, el día 28 de noviembre de 2017, se acota que los 2 años para incoar el medio de control fenecían el 29 de noviembre de 2019, sin embargo, la parte demandante impetró la demanda el 27 de mayo de 201915, lo que significa que lo hizo antes de que se configurara el fenómeno de la caducidad.

Más aún, recientemente la máxima Corporación, Sección Segunda del Consejo de Estado, providencia de fecha 13 de julio de 2023, radicado 11001031500020230192201, con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, al resolver en sede de tutela el amparo interpuesto contra una decisión proferida por este Tribunal, apartándose de la sentencia de unificación en cita, decidió amparar los derechos fundamentales de los actores a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, al considerar que en estos asuntos, debe tenerse en cuenta la fecha en que los demandantes interponen el medio de control, 15 Tal como se observa en el acta de reparto visible en el folio 79 del expediente físico, archivo 01, folio 102 del expediente electrónico.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 14 pues de haberse hecho antes del precedente de unificación, en donde no se tenía claro la procedencia o no del fenómeno para este tipo de delitos, no podía por tanto aplicarse las reglas allí expuestas al resolver el caso sometido a su consideración. Así se indicó en la sentencia de tutela de marras: “Bajo dichos derroteros, la Sala considera que, a diferencia de lo planteado por la parte actora, en el asunto sub examine no se configura la existencia del defecto fáctico, pues el Tribunal Administrativo del Cesar, advirtió que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso podía determinar que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 era la aplicable para establecer la presentación oportuna del medio de control reparación directa de acuerdo con las particularidades del caso.

Sin embargo, aunque como se anotó no están llamadas a prosperar las causales de procedibilidad por defecto fáctico y sustantivo, sí se advierte la configuración del desconocimiento del precedente judicial, según pasa a explicarse: La Sala estima que para la fecha en que se emitió la providencia del 16 de febrero de 2023, objeto de censura, ya existía un criterio definido en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado, que se halla previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 y, por tanto, puede concluirse prima facie que el Tribunal estaba en la obligación de aplicarla dado su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en la Sentencia C-836 de 2001.

No obstante, en el presente caso debe tomarse en cuenta que para el año 2018, 21 cuando los accionantes impetraron demanda contra el Estado para efectos de la reparación por responsabilidad patrimonial de la administración, el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos, en atención a su naturaleza imprescriptible.

Lo anterior puede corroborarse, entre otras, en las siguientes providencias: i) auto del 17 de septiembre de 2013;16 ii) sentencia del 7 de septiembre de 2015;17 iii) auto del 11 de abril de 2016;18 iv) sentencia del 5 de septiembre de 2016;19 y v) sentencia del 31 de julio de 2019,20 en las que, en aplicación al control de convencionalidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta la caducidad.

Pese a ello, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cesar no hizo hincapié en los argumentos de la demanda como tampoco en los argumentos esgrimidos en 16 Expediente 25000 23 26 000 2012 00537 01. 17 Radicado 85001 23 31 000 2010 00178 01. 18 Radicación 50001 23 31 000 2000 20274 01. En esta decisión se resolvieron los recursos de apelación interpuestos en tres expedientes acumulados (43481, 43626 y 36079), se analizó y decidió de fondo la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los hechos acaecidos el 3, 4 y 5 de agosto de 1998, cuando guerrilleros de las FARC atacaron la Base Militar antinarcóticos con sede Miraflores (Guaviare), donde fueron víctimas los miembros de la fuerza pública que en dicha Toma se configuró una falla en el servicio significándole la condena indudable a la entidad demandada por los daños antijurídicos causadas a soldados. 19 Radicado 05001 23 33 000 2016 00587 01 20 Expediente con radicado 25000 23 36 000 2018 00109 01.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 15 la intervención de los accionantes en instancia del recurso de apelación, sino que aplicó, con radicalidad, la sentencia de unificación y obvió examinar las circunstancias particulares del caso, esto es, que para el momento en que se inició el proceso de reparación directa no existía un criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado que apuntara a aplicar la figura jurídica de la caducidad en estos eventos.

En consecuencia, para la Sala, es procedente acceder al amparo de tutela invocado por la configuración del desconocimiento del precedente judicial, al no encontrar en la providencia cuestionada un análisis del caso, en consonancia con los argumentos expuestos tanto en la demanda como en la actuación surtida en segunda instancia, ya que solamente aplicó ipso iure la sentencia de unificación. Además, se advierte que la sentencia unificadora no moduló sus efectos, por lo que se entiende que opera a futuro o ex nunc, de ahí que el Tribunal Administrativo del Cesar, estaba en la obligación de ponderar los derechos a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, de frente a las circunstancias del caso concreto, a efectos de no hacer ilusorias las garantías constitucionales, entre estas, la reparación patrimonial, cuando resultare diáfano el daño antijurídico causado por el Estado.” (El resaltado es nuestro) Bajo esta premisa, tenemos que la fecha en que fue incoada la demanda de reparación directa, data como ya se mencionó, del 27 de mayo de 2019, es decir, que fue antes de que se emitiera la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo que significa que, en aras de respetar el derecho a la administración de justicia y el principio de reparación de los actores, es menester tener por presentado en término el medio de control que nos ocupa.

En consecuencia, para este Tribunal, no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad, por lo que se encuentra expedita la vía para analizar el fondo del asunto, como pasa a hacerse a continuación. Como se señaló ab initio, las pretensiones de la demanda van encaminadas en que se declare a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL (BATALLÓN DE ARTILLERIA N° 2 LA POPA CON SEDE EN LA CUIDAD DE VALLEDUPAR), administrativa y patrimonialmente responsables de los daños materiales e inmateriales, así como al daño a la vida de relación y a la alteración grave de las condiciones de existencia que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la falla en el servicio acaecida por el desplazamiento forzado y posterior muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES.

Así las cosas, lo primero que debe dejar claro la Sala, es que teniendo en cuenta la aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil, para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, en consecuencia, bajo estas premisas la Sala resolverá el presente asunto.

De conformidad con lo anterior, al tenor del material probatorio anteriormente relacionado, esta Sala guarda plena conformidad con lo afirmado por la parte actora, como quiera que dentro del proceso existe prueba documental, como la investigación penal adelantada por la Fiscalía 90 Especializada, y, específicamente la Resolución de Conclusiones No. 03 del 7 de diciembre de 2022, adoptada por la JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ - SALA DE JUSTICIA, SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD, DE RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS, en donde se determinó que Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 16 las muertes presentadas como bajas en combate, entre enero de 2002 y julio de 2005, dentro de las cuales estaba la del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, eran atribuibles a algunos integrantes del Batallón de Artillería No.2 “La Popa”, luego del reconocimiento que éstos hicieran, siendo catalogadas así como asesinatos y desapariciones forzadas ilegítimamente.

Lo anterior significa, que al existir dentro del proceso una prueba directa que incrimina a la institución militar, es decir, al tratarse de un hecho ya reconocido por la justicia, sobre la desaparición y posterior ejecución extrajudicial del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, en manos de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a este fallador se le impone la obligación de declararlos responsables administrativa y patrimonialmente, por todos los perjuicios ocasionados a los actores, correspondiendo entonces analizar cuál de ellos, se encuentran plenamente acreditados.

Ahora bien, aunque dicha prueba directa no existiera, se debe precisar que el precedente vinculante de la máxima Corporación es que en tales asuntos, tiene mayor relevancia la prueba indiciaria para argumentar y fundamentar las decisiones, así señaló el Consejo de Estado en sentencia de fecha 18 de junio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, con radicación No. 52001-23-31-000-1996-07347-01(15625): “la valoración probatoria en los asuntos de desaparición forzada debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón a su particularidad y características únicas.

Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas evidentes de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta Corporación en diferentes oportunidades.21”.

(Sic). Posteriormente, con relación a la prueba indiciaria, expuso: “Ahora bien, la existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados.

Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. Es así como desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “…se forma con un razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre 21 “En el caso de la desaparición forzada de ciudadanos, consecuente de la dificultad de recaudarse en el plenario pruebas directas demostrativas de la responsabilidad patrimonial de la administración, la Sala ha acudido a medios probatorios tales como los indicios, para fundamentar sus decisiones.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, expediente 14.240.

“Antes de entrar en el análisis de la prueba en el caso concreto, debe anticiparse que la actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias.

De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de noviembre de 2002, expediente 12.812. Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 17 un hecho probado y otro a probarse…”22; o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”23.

(Sic). Este caso de ejecución extrajudicial perpetrada por efectivos del Ejército Nacional, fue expuesto en jurisprudencia del Consejo de Estado24, indicando: “En dicha providencia se consideró que aunque no existía una prueba directa que incriminara a la institución militar, los distintos indicios resultaban contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración, pues todas las pruebas indirectas convergían a concluir que “(..) revisados la secuencia de los hechos, la continuidad de los mismos en un periodo de tiempo determinado, las distintas desapariciones entre las que se incluye a los hermanos QUINTERO ROPERO, el ocultamiento de los cadáveres, el afán de inculpar a las víctimas por lo sucedido bajo el entendido de que eran integrantes de la guerrilla, las contradicciones de los informes militares en cuanto al grupo guerrillero que perpetró el ataque, la falta actividad probatoria que terminó con la prescripción de la acción disciplinaria, confirman las imputaciones hechas por la parte actora respecto de los hechos de hostigamiento continuo que afectaron a la población en general, la intimidaron y aún impidieron que los afectados y testigos directos denunciaran a los uniformados por temor a represalias”25. 5.2.

En casos como el presente, en los que varias personas mueren como consecuencia de múltiples impactos por arma de fuego, en hechos en los que en principio no resulta posible identificar a los autores materiales del delito, la prueba indiciaria resulta idónea y única para determinar la responsabilidad, pues aquélla compagina elementos debidamente comprobados para arribar con ellos a la certeza de otros, para efecto de endilgar responsabilidad a los inculpados.

(…) Se trata de un medio de prueba permitido que demanda la demostración del hecho indicador, para así tener como probado el inferido26. En este escenario, la existencia de una serie de hechos acreditados por cualquiera de los medios probatorios 22 Teoría General de la Prueba en Derecho Civil o Exposición Comparada de los Principios de la Prueba Civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, Tomo V, Cuarta Edición, Madrid, Editorial Reus, 1983, página 110. 23 Sentencia de Casación Penal 04-05-94 Gaceta Judicial No. 2469, página 629, M.P. Ricardo Calvete Rangel. 24 Sentencia de fecha catorce (14) de abril de dos mil once (2011).

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO. Proceso número: 05001-23-31-000-1996-00237- 01(20145). 25 Sentencia de 11 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, expediente 16337. 26 “En la prueba por indicios necesariamente intervienen tres elementos: un hecho, el que indica; otro hecho, el indicado y una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquél y éste.

El indicio parte de un hecho conocido, establecido en el proceso por cualquier medio de prueba distinto del mismo indicio, esto es, que todos los medios de prueba permiten el hecho indicador. El hecho indicado debe ser el resultado lógico crítico de la inferencia entre el primero y el segundo hecho, de donde la integración de los tres elementos anotados, permiten la existencia del indicio” (Cabrera Acosta, Benigno Humberto, Teoría General del Proceso y de la Prueba, Quinta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, págs.. 458 y ss).

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 18 previstos por la ley, estrechamente vinculados con el ilícito, conducen necesariamente a la imputación de la responsabilidad27. Los indicios se constituyen en la prueba indirecta por excelencia, pues a partir de un hecho conocido y en virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de un hecho desconocido.

El juez dispone muy a menudo de conocimientos generales vinculados con el hecho a probar y útiles, de alguna manera, a los defectos de su determinación; es más, sin estos conocimientos la valoración de la prueba sería normalmente imposible. Se trata de las nociones derivadas de la experiencia común que encuentran su formulación sintética en las denominadas máximas de la experiencia y que desarrollan un papel relevante en la valoración de las pruebas28.

Al analizar un caso concreto, el operador jurídico puede verse enfrentado a la necesidad de hacer inducciones a partir de hechos probados. Al respecto, Michele Taruffo da cuenta “(..) que no toda inferencia que vaya de un “hecho conocido” al “hecho ignorado” ofrece la prueba de éste último, dado que pueden existir inferencias dudosas, vagas, contradictorias o, en todo caso, tan “débiles” como para no ser suficientes a ese efecto; en cambio, es concebible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas por el juez sean suficientemente “seguras” y “fuertes” para deducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo (..)”29.

Las máximas de experiencia permiten concluir que casos similares pueden compartir elementos comunes, como el que ahora se estudia. El Código de Procedimiento Civil establece que los indicios deberán ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los demás medios de prueba que obren en la actuación procesal30.

Así mismo, para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes (artículos 248 a 250)”. (Sic. Resaltado fuera de texto). Adicionalmente, se señala, que la Corte Constitucional al debatir asuntos sobre las víctimas del conflicto armado, ha sido reiterativa en indicar, que a éstas les resulta casi imposible demostrar mediante una prueba directa, la actuación ilegal de las Fuerzas Militares, razón por la cual se ha señalado, que cuando no exista dicha prueba, debe existir una flexibilización de los estándares probatorios, ello, en virtud de la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, constituyéndose así los indicios, en los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal.

En consonancia con lo anterior, el estudio de estos asuntos permite un análisis más flexible de los elementos materiales probatorios a la hora de determinar responsables, no obstante se itera, en el caso de autos existe ya una prueba directa 27 Al respecto se puede consultar la sentencia de 11 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, expediente 16337. 28 TARUFFO, Miguel, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 219. 29 TARUFFO, Miguel, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 472. 30 “La gravedad es el requisito que mira al efecto serio y ponderado que los indicios produzcan en el ánimo del juzgador; la precisión dice relación al carácter de indicio que conduce a algo inequívoco como consecuencia y la conexidad o concordancia, a que lleven a una misma conclusión o inferencia todos los hechos indicativos” (Notas de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla, Código de Procedimiento Civil, Editorial Leyer).

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 19 que incrimina a los miembros del Ejército Nacional – Batallón de Artillería No. 2 La Popa, por la desaparición y posterior muerte en un presunto combate, del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, por lo que se impone declararlos administrativamente responsable por tal hecho dañoso.

De otro lado, debemos recordar que de acuerdo con las voces del artículo 2º Constitucional, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, ha sido instituida la Fuerza Pública, quien debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico.

(Preámbulo de la Constitución Política) y sobre la base que el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona. Así las cosas, con base en las pruebas y la jurisprudencia anteriormente transcrita, concluye esta Sala que el Ejército Nacional incurrió en una falla en la prestación del servicio al asesinar al señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES y hacerlo pasar como guerrillero muerto en combate, por lo tanto, deberá indemnizar los perjuicios causados a los familiares del occiso, habida consideración que con el comportamiento de sus miembros se desconocieron abiertamente sus obligaciones constitucionales y legales, pues como autoridad pública está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Sobre el tema, el Consejo de Estado en sentencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), con radicación número: 05001-23-26-000- 1992-00923-01(17403), M.P. Myriam Guerrero De Escobar, señaló: “Resulta evidente que en este caso la entidad demandada asumió y desplegó un comportamiento que sobrepasó el normal cumplimiento de sus deberes, pues sólo en casos extremos y por excepción la Fuerza Pública está autorizada para hacer uso de las armas de dotación, y si lo hacen, han de tomar todas la precauciones que sean necesarias para proteger la vida y la integridad de los ciudadanos. El respeto a la vida y a la integridad personal, como derechos fundamentales de primer orden, son responsabilidad esencial del Estado, de suerte que la obligación primaria de las autoridades es la de proteger la vida y la integridad de todos los residentes en el país, sin hacer distinciones de ningún orden, derechos que encuentran protección no sólo en el ámbito interno sino en el orden internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es parte integrante”.

(Sic). Asimismo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, con radicación No. 52001-23-31-000-1996-07347-01(15625), esa misma Corporación esbozó lo siguiente: “Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta Corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así: “La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 20 determinadas personas.

El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado TÓMAS Y VALIENTE: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”31.

(Sic para todo lo transcrito). En suma, la Sala encuentra que la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, no tuvo como causa su comportamiento, y tampoco su conducta fue la causa de la reacción de los miembros del Ejército Nacional, luego entonces, no se rompe el nexo de causalidad y, por tanto, el daño no es imputable a la víctima sino a la parte demandada.

Por lo anterior, se ordenará indemnizar a los accionantes en los términos que siguen: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS: En la demanda se solicita indemnización de perjuicios morales, materiales, alteración grave de las condiciones de existencia, la afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados y reparación no pecuniaria y simbólica.

PERJUICIOS MORALES: Para el reconocimiento de este tipo de perjuicios se debe atender los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en providencia de fecha 28 de agosto de 2014, expediente 31.172, en casos de muerte. En efecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la providencia en mención, fijó los siguientes parámetros: 31 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, expediente 10.138.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 21 “Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”. (Sic). En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido, razón por la cual no se ha exigido pruebas distintas a la del parentesco, para las relaciones paterno filiales y hasta el segundo grado de consanguinidad, como lo son los hermanos. Bajo estas condiciones, en primer lugar se deberá establecer, de las pruebas obrantes en el proceso, el grado de parentesco de los demandantes con la víctima directa, señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES.

Así pues, obra en el plenario lo siguiente: - Copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, en donde consta que sus padres son MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS y MIGUEL ÁNGEL CASTRO BELEÑO. - Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de los señores ARMANDO DE JESÚS AGUIRRE BALLESTEROS, KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE, YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, MARÍA ISABEL AGUIRRES BALLESTEROS y MARYS NEI AGUIRRES BALLESTEROS, en donde se evidencia que son hermanos de la víctima. - Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de WENDY VANESSA PADILLA AGUIRRES, GINNA MARCELA PADILLA AGUIRRES, YULIS PATRICIA VILLA AGUIRRES, LICETH CAROLINA AGUIRRE ALFARO, JENIFER KATIUSCA PADILLA AGUIRRES, MONICA PATRICIA PADILLA AGUIRRES, LUIS DANIEL VILLA AGUIRRES, DUBERNEI AGUIRRE ALFARO, ANGIE OTILIA AGUIRRE ALFARO, JEFERSON RAFAEL ORTEGA MARTÍNEZ, de donde se comprueba que son sobrinos de la víctima directa.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 22 Se deja constancia, que dentro de la audiencia de pruebas el apoderado de la parte demandante anunció que la señora MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS, quien obraba como demandante en su calidad de madre del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, falleció, no obstante, para la Sala dicha circunstancia no afecta en nada el reconocimiento de perjuicios a los cuales tiene derecho, más por cuanto para la fecha de los hechos, ésta aún estaba con vida, por lo tanto, independientemente de los trámites que con posterioridad se haga para reclamar su indemnización, en lo que atañe a este proceso, se accederá a su reconocimiento, por cuanto se advierte la calidad de parentesco que tenía con la víctima.

Así las cosas, teniendo establecido el parentesco entre los demandantes (hermanos) con la víctima directa, habrá lugar a reconocer a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de la condena, para cada una de ellos, de conformidad con los parámetros otorgados por el órgano de cierre de esta jurisdicción: DEMANDANTE INDEMNIZACIÓN SMLMV MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS 100 ARMANDO DE JESÚS AGUIRRE BALLESTEROS 50 KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE 50 YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE 50 MARÍA ISABEL AGUIRRES BALLESTEROS 50 MARYS NEI AGUIRRES BALLESTEROS 50 En relación con los sobrinos de la víctima directa, los cuales también solicitan reconocimiento de indemnización, advierte esta Corporación que al tenor de lo señalado por el precedente del Consejo de Estado arriba transcrito, sólo se presume este perjuicio para los niveles 1 y 2, requiriendo por tanto sólo la acreditación del estado civil, no así para los niveles 3 y 4, quienes deberán demostrar, además, la relación afectiva con el occiso.

Por consiguiente, al revisar el material probatorio tanto documental como testimonial, no se atisba el grado de afectación que los sobrinos pudieron haber tenido con la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, como quiera que las declarantes narraron de manera genérica los daños materiales y morales padecidos, pero no se hizo énfasis en cómo los sobrinos pudieron percibir dicho perjuicio en su cotidianidad, destacándose que la jurisprudencia alude que no basta sólo con probar el estado civil, para este grado debe comprobarse además, el daño moral padecido.

Es por eso que, en esta instancia no se accederá al reconocimiento de ningún tipo de indemnización para los sobrinos del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES. PERJUICIOS MATERIALES: Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 23 Se solicita en la demanda perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

DAÑO EMERGENTE: La parte demandante lo hace consistir en los gastos sufragados desde el día de la desaparición del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, a razón de un salario mínimo legal mensual vigente. Sobre el particular, reposa en el expediente la declaración extrajudicial rendida por la señora MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS ante la Notaría Décima de Barranquilla el día 8 de agosto de 2018, en la cual declara bajo la gravedad de juramento, entre otros aspectos: “(..) Que a causa de su EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL U HOMICIDIO y posterior DESAPARICIÓN FORZADA he tenido que sufragar gastos en su búsqueda como lo son viajes, documentos, carteles pago de honorarios a abogados, entre otros de un salario minimo legal mensual vigente, desde la fecha de su DESPARICION FORZADA hasta la fecha…”.

(Sic. Folio 57 expediente físico). De igual forma, en las declaraciones rendidas por las señoras KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE, YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE y MIRIAM AVENDAÑO ESCORCIA en esta instancia, pusieron de presente que se efectuaron gastos por la búsqueda del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, sin especificar un monto.

Atendiendo lo anterior, a juicio de este Tribunal no es posible acceder a tal reconocimiento, como quiera que las declaraciones referidas y la prueba documental no resultan suficientes para acreditar los gastos en que incurrieron los demandantes a raíz del desaparecimiento y posterior muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES. En efecto, se echa de menos en el plenario, recibos de pagos, facturas, entre otros documentos, que generen la total certeza del pago efectuado.

Ante tales circunstancias, como no se acredita el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la víctima, por la pérdida de algún bien o un derecho que estuviera incorporado en el mismo, la indemnización por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente será negado. LUCRO CESANTE: Se pretende por este concepto, la pérdida de una perspectiva cierta de beneficio, teniendo en cuenta los ingresos devengados por el señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES y la dependencia económica de su madre, para ello, se trae a colación la declaración extraprocesal rendida por ésta en la que señaló que su hijo devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, antes de su desaparición y posterior muerte.

Al respecto, reposa en el plenario la declaración extrajudicial rendida por la señora MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS a la que se hizo referencia anteriormente, en la cual, sobre el particular declaró: “(..) que la actividad laboral que tenía mi hijo CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRE, era la de oficios varios y con esto obtenía un ingreso mensual de un salario mínimo legal mensual vigente, así mismo declaro que dependía económicamente de mi hijo (..)”.

(Sic. Folio 58 expediente físico). Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 24 Dicha afirmación fue ratificada por las señoras KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE, YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE y MIRIAM AVENDAÑO ESCORCIA en la declaración rendida ante esta Corporación, toda vez que sostuvieron, que la víctima laboraba en oficios varios, que llevaba el sustento a su familia, pero no indicaron el valor de los ingresos que recibía por su actividad.

En ese sentido, considera esta Colegiatura, que lo manifestado por la señora AGUIRRES BALLESTEROS (en lo que toca a los ingresos devengados por la víctima), no acredita por sí sólo que el valor indicado, haya sido el que realmente fue cancelado por concepto de salario al señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, antes de su fallecimiento, toda vez que estos medios probatorios no son los idóneos para acreditar situaciones financieras y/o laborales.

En efecto, debe ser necesario aportar pruebas tales como, certificación laboral, extractos bancarios, recibos de caja o nómina, entre otros, que efectivamente generen la certeza para tal fin. Sin embargo, como se demostró que el señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES ejercía una actividad económica antes de su fallecimiento, teniendo en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, Expediente No.19031, M.P. Enrique Gil Botero, frente al lucro cesante, de conformidad con las reglas de la sana crítica que enseñan que una persona laboralmente activa no podría devengar menos del salario mínimo; de igual forma que contribuía al sostenimiento de su señora madre, la Sala de Decisión accederá a reconocer los perjuicios materiales por este concepto, teniendo como base el salario mínimo mensual legal vigente para la época de los hechos.

Ahora bien, en relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor del grupo familiar de la víctima, la jurisprudencia del Consejo de Estado32 ha sostenido lo siguiente: “(…). Como se ha dicho, está suficientemente acreditado que el señor Julián Andrés Uni Gironza laboraba y contribuía al sostenimiento familiar. No consta, en cambio, el monto de sus ingresos ni qué proporción de los mismos eran destinados a ayudar a su familia.

Por otra parte, no parece razonable suponer que el joven Julián Andrés Uni Gironza contribuiría con la economía familiar durante toda su vida, por cuanto es de suponer que con el tiempo formaría su propio núcleo familiar y se ocuparía de él. Por lo anterior, la Sala acudirá a los criterios jurisprudenciales por ella misma fijados, e inferirá a falta de pruebas en sentido contrario, que el señor Uni Gironza recibía ingresos equivalentes al salario mínimo, incrementado en un 25%, correspondiente a prestaciones sociales.

Por otra parte, asumirá que el señor Uni Gironza probablemente ayudaría a su madre y a su núcleo familiar hasta los 25 años, fecha aproximada de emancipación de los hijos y conformación de un nuevo núcleo familiar. En cuanto a la proporción de los ingresos destinados al sostenimiento de su familia, la Sala inferirá que estos ascendían al 75% de dicho valor33.

(…) 32 Sentencia del 5 de abril de 2013, radicación número: 19001233100019990021701 (24984), M.P Stella Conto Díaz del Castillo. 33 La Sala acoge así el criterio sostenido en sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 22274, C.P Danilo Rojas Betancourth, en el que se define que la porción destinada a los gastos personales de quien es soltero y contribuye con la manutención de sus padres equivale al 25% de sus ingresos.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 25 Ahora bien, dado que en la demanda se pide reconocer el lucro cesante de la madre y los hermanos de la víctima, la Sala dividirá la suma anteriormente referida entre la señora Mariela Gironza y sus tres hijos todos los cuales tendrían menos de 25 años en el momento de la emancipación probable del señor Julián Andrés Uni Gironza.

Para el cálculo de lo que corresponde a cada uno de los demandantes, la Sala dividirá en partes iguales la suma que se ha indicado como correspondiente a lo que la víctima habría destinado al mantenimiento del hogar”. (Subrayas y Negrilla fuera del texto). Así mismo, en cuanto al reconocimiento y liquidación de este rubro, cuando se genera un daño, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2019 unificó su jurisprudencia, la que si bien estuvo enfocada a quienes fueran privados injustamente de la libertad, posteriormente se ha ampliado a otros escenarios34.

En aquella oportunidad, la Sección Tercera recopiló las posturas existentes hasta ese momento, destacando que en las indemnizaciones por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se acudía a las siguientes presunciones: (i) ante la ausencia de la prueba del ingreso devengado por la víctima del daño, si se encontraba en una edad productiva, recibía como ingreso, al menos, un salario mínimo legal mensual, incluso con independencia de que hubiera acreditado o no que al tiempo de la detención mantenía un vínculo laboral o desempeñaba una actividad que le reportara ingresos;

(ii) la víctima, luego de recobrar la libertad, requería un tiempo adicional para reubicarse laboralmente, sin importar para ello si era empleado o independiente; y (iii) el ingreso de la víctima debía incrementarse en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, sin importar si, para cuando perdió libertad, era asalariado o no. Sin embargo, consideró la Sala Plena de la Sección Tercera que resultaba mejor, “con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados”35.

Por lo tanto, entendió que el juzgador debe tener en cuenta que “no puede asimilarse el caso de una persona que tiene vigente una actividad productiva lícita que le genera ingresos por sus servicios que efectivamente se interrumpen o terminan con su detención, con el evento en que ésta no genera tal efecto o con aquel en el que esa actividad no existe y, por ende, la detención no implica la pérdida de un lucro económico”36.

Agregó, que el juzgador sólo puede disponer una condena si, a partir de las pruebas obrantes en el expediente se demuestra que la posibilidad de tener un ingreso era cierta. Es decir, que correspondía a la continuación de una situación precedente o que iba a darse efectivamente por existir previamente una actividad productiva lícita ya consolidada.

En este sentido, en la sentencia del 18 de julio de 2019, la Sección Tercera determinó que el lucro cesante solo se puede reconocer en dos escenarios: (i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad; o (ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no 34 En la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de julio de 2019, exp. 44.572, se consignó: “los criterios que aquí se adoptan son aplicables a todos los eventos en los que le corresponde al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase”. 35 Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44.572. 36 Ibidem Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 26 derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante.

Es importante destacar que el Consejo de Estado se ha referido a la posibilidad de reconocer el lucro cesante en trabajos informales, sin embargo, lo ha limitado a que al momento de generarse el daño la víctima se encuentre realizando una actividad productiva. Así señaló la Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de julio de 2019 (45577): “… se reconocerá el lucro cesante, pero exclusivamente a favor de (…) la esposa de la víctima directa, ya que estaba dedicada a las labores del hogar y no percibía ningún tipo de asignación, por lo que dependía por completo de los ingresos de (…) [la víctima fallecida].

Para la liquidación de su perjuicio se tendrá como parámetro el criterio aceptado jurisprudencialmente según el cual, la víctima fallecida devengaba, por lo menos, un salario mínimo, pues trabajaba como comerciante independiente, aunque no se probaron sus ingresos. (…) Debido a que el causante no tenía contrato laboral, no se aumentará al valor del salario mínimo (…) suma alguna por concepto de prestaciones sociales; se deducirá de ese valor el 25% que se presume que destinaba para sus gastos personales.

(…) El lucro cesante futuro corresponde a los meses que hay entre el día siguiente a la fecha de esta sentencia y el cumplimiento de la vida probable que tenía la víctima directa. Se toma en cuenta la expectativa de vida de (…) [la víctima], estadísticamente, estaría llamado a fallecer antes que su esposa (…).” De igual forma, es menester traer a colación la providencia de la Subsección A, Sección Tercera, en sentencia del 9 de abril de 2021 (55583), quien conoció una acción de reparación directa contra el Ejército Nacional por la muerte de un civil que supuestamente disparó contra unos uniformados en zona rural del municipio de Algeciras, sin que se probara causal alguna eximente de responsabilidad.

En dicha oportunidad el Consejo de Estado indicó: “De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de lucro cesante, la prueba de que la víctima ejercía una actividad económica lícita es una condición necesaria para reconocer la indemnización. En el proceso se demostró que el señor […] trabajaba como agricultor de su propia parcela […], de lo cual obtenía los ingresos para el sustento de su esposa e hijos, como lo señalaron los testigos […].

De ahí que se encuentre probado que el señor […] se ocupaba del sostenimiento de su esposa y de sus hijos, a quienes, además, por ley, debía alimentos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 411, numerales 1 y 2 del Código civil. De acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación en materia de lucro cesante, se encuentra suficientemente demostrado que el señor […] desempeñaba una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y, dado que no se demostró su monto, en atención a la misma jurisprudencia, se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia […]”.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia en cita, se presume que la víctima pudo haber ayudado económicamente a su señora madre hasta la edad de 25 años, y, es teniendo en cuenta ese período, es decir, lo que le faltaba al occiso para alcanzar dicha edad, con el que se liquida el lucro cesante a favor de los demandantes Ahora bien, al tenor del precedente transcrito, teniendo en cuenta la edad que tenían los hermanos para el momento de la emancipación del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, año 2004, encuentra la Sala que sólo las señoras KAREN Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 27 MARGARITA CASTRO AGUIRRE y YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, contaban con menos de 25 años de edad, los demás ya superaban dicha edad, por lo que se presume que sólo éstas vivían en el seno familiar y por ende, se beneficiaban del apoyo económico que su hermano les brindaba.

A su turno, aunque en el proceso se solicite reconocimiento por este concepto a favor de los sobrinos, se aclara que revisando los registros civiles aportados, sólo JEFERSON RAFAEL ORTEGA MARTÍNEZ, hijo de la señora YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, quien se repite, se presume vivía en el mismo hogar del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES al momento de su desaparición y muerte, acreditó tener más de 3 años de edad, pero, aunque en la declaración rendida la señora YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE menciona que su hermano le colaboraba con los gastos de su hijo, lo cierto es que no existe prueba de ello dentro del expediente, por lo que su dicho se torna débil para acceder a este reconocimiento a su favor.

En consecuencia, sólo se accederá al reconocimiento del perjuicio de lucro cesante, a favor de las señoras MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS, KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE y YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, por lo que a continuación se realiza la liquidación respectiva, teniendo en cuenta las pautas jurisprudenciales arriba señaladas.

Fecha de los hechos: 30 de junio de 2004. Fecha de nacimiento del occiso: 27 de septiembre de 1981. Fecha en que cumpliría los 25 años el occiso: 27 de septiembre de 2006. Tiempo de liquidación: Desde la fecha de los hechos, y hasta la fecha en que el occiso cumpliría los 25 años de edad, es decir, del 30 de junio de 2004 hasta el 27 de septiembre de 2006, esto es, 26.93 meses.

Beneficiaria de la liquidación: Madre del occiso, MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS y hermanas de a víctima KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE y YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE. Salario mínimo del año 2004: $358.000 Como el resultado de la indexación será inferior al salario mínimo actual ($1.160.000) tomamos éste como base, sin incluirle el 25% de prestaciones sociales, por cuanto no ejercía una actividad formal, pero sí se le descontará el 25% como valor del sostenimiento del occiso, para obtener una base de $870.000.

Para su cálculo usamos la siguiente fórmula: (1+i)N-1 S=RA----------- I De donde: S = Suma esperada RA= Renta actual I = Constante que equivale a 0.004867 N = Número de meses Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 28 Reemplazando tenemos: (1.004867)26.93-1 S = 870.000 -------------------- 0.004867 S = $21.906.735.

Total lucro cesante: $21.906.735. En efecto, como quiera que este perjuicio se reconocerá a favor de la señora MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS, KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE y YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, la suma de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL PESOS SETESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($21.906.735), por concepto de lucro cesante, deberá distribuirse en partes iguales para ellas, correspondiéndoles a cada una la suma de $ 7.302.245.00.

ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA: En la demanda se solicita la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes, madres, hermanos y sobrinos. Ahora bien, en tanto que la denominación de este perjuicio se encuentra relacionada o ajustada con lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado anteriormente denominaba daño a la vida de relación, perjuicios fisiológicos, alteración grave a las condiciones de existencia y, en la actualidad, denominado daño a la salud, la Colegiatura en aplicación de la primacía del derecho sustancial frente a las formas, la estudiará bajo el título de daño a la salud37.

Para la tasación de este perjuicio el Consejo de Estado ha señalado en muchas oportunidades de tiempo atrás, que ésta dependerá de la intensidad del daño sufrido por la víctima directa o indirecta, por lo tanto, esta facultad la tiene el juez de acuerdo a su raciocinio y de las pruebas que obren en el expediente. Así ha indicado esa Corporación38: “Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa.

Y es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario”. (Sic). Y específicamente sobre el daño a la salud, la misma Corporación39 ha establecido recientemente: 37 Tal y como lo ha sostenido la alta Corporación en reiteradas oportunidades, por ejemplo ver Sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Radicación: 250002326000200301881 01 Expediente: 38.738. 38 Sección tercera Consejo de Estado, 19 de julio de 2000, Radicación número: 11.842 C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación: 250002326000200301881 01 Expediente: 38.738. Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 29 “Así las cosas, la valoración probatoria que debe hacer el juez (..) no puede entenderse en forma alguna como una simple verificación de la relación de parentesco de los demandantes, sino que es deber del fallador hacer acopio de todos los elementos probatorios obrantes de manera que verifique la existencia de criterios o referentes objetivos para su cuantificación tales como: “las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado”.

(Sic para lo transcrito). Por lo anterior, no se reconocerá dicha indemnización, como quiera que no se acreditó este perjuicio, pues de las pruebas recaudadas en el plenario no hay ninguna que demuestre como pudo verse afectado la unidad familiar que existía antes de la muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, ni la alteración grave de las condiciones de existencia de los mismos, diferente al perjuicio moral padecido y a las otras afectaciones que pasan a estudiarse.

VULNERACIONES O AFECTACIONES RELEVANTES A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS: Se solicita por este concepto la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los demandantes, madres, hermanos y sobrinos. Se acota, que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2014, radicado: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988), hizo énfasis en la sentencia de unificación de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, precisando que esta clase de afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente afectados deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos.

Bajo esta óptica, se sistematizó en su momento de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento.

Los lineamientos fijados por la máxima Corporación fueron los siguientes: “i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 30 previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales. 15.4.2.

La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;

(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.

Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 31 impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas. 15.4.3.

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.” (Sic) En el caso de marras, es evidente que nos encontramos frente a víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado interno, por lo tanto, habiéndose demostrado el daño antijurídico y que éste es imputable al Estado, surge inexorablemente la obligación de reparar las vulneraciones a derechos constitucionales fundamentales y convencionales que se vieron afectados con la desaparición y posterior ejecución del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, tales como la familia, la verdad, el recurso judicial efectivo y el desplazamiento forzado a la que se vieron enfrentados los actores.

De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a reconocer las medidas de reparación integral, que se consideran son oportunas, pertinentes y eficaces para contribuir a la reparación del daño producido por violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en el siguiente sentido: De conformidad con la Ley 1448 de 2011, mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

Se aclara, que como quiera que en el presente asunto ya existe responsabilidad imputada por la jurisdicción especial para la paz, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Fiscalía 90 Especializada ya surte el proceso penal respectivo, no se hará procedente el envío de esta sentencia en aras de que avoquen conocimiento, pues se repite, ya la investigación está en curso y con determinación de responsables.

De igual forma, en virtud de que dentro de la demanda se señala que a la fecha, la Fiscalía General de la Nación no ha ordenado la entrega de los restos mortales del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, los cuales reposan en una fosa común en el Cementerio Nuevo de Valledupar, lo que fue ratificado por las declarantes, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación, que imparta las órdenes necesarias y las gestiones administrativas que se requieran, en aras de poder entregarle los restos óseos del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES a sus familiares.

No se accede al reconocimiento de este perjuicio de manera pecuniaria como fue solicitado en la demanda, pues el Consejo de Estado ha definido que este reconocimiento se hace con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 32 reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición, por encima del valor pecuniario que es reconocido con las otras indemnizaciones.

REPARACIONES NO PECUNIARIAS Y SIMBÓLICAS: Como lo ha sostenido la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción40, atendiendo que no es posible retrotraer el hecho causante del daño padecido por los demandantes -muerte del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES-, es pertinente la adopción de medidas no pecuniarias encaminadas a la satisfacción y a la no repetición41 de las conductas que fueron materia de pronunciamiento en el presente fallo, las cuales se concretan en lo siguiente: Rehabilitación: Este rubro comprende las medidas encaminadas a procurar la readaptación de las víctimas.

Siendo así, la Sala condenará a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en abstracto, orientada a que, si las circunstancias lo ameritan, debidamente justificadas, los demandantes puedan acceder a medidas de readaptación, integración social y superación individual, representadas en tratamientos siquiátricos, sicológicos y terapéuticos.

Satisfacción y no repetición: De manera simbólica y con el objeto de que la Nación satisfaga a los demandantes, por la muerte de su ser querido CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, de vulneraciones a los derechos humanos42, el Ministro de Defensa en compañía de los altos mandos militares y con la comparecencia de los integrantes del Batallón de Artillería No. 2 La Popa en esta ciudad, celebrará, dentro de un término razonable, no superior a tres meses calendario contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, una ceremonia con la presencia de los demandantes, participación de la comunidad, e invitación a los medios de comunicación del Departamento del Cesar, con cubrimiento nacional, donde se tribute la vida del antes nombrado, ofreciendo disculpas públicas a los ofendidos y a la comunidad por su muerte, repudiando clara y categóricamente la violación de los derechos humanos, con el compromiso claro y contundente de tomar los correctivos para que lo acontecido no vuelva a suceder.

A juicio de este Tribunal, no resulta necesario la compulsa de copias a los organismos correspondientes, con el fin de investigar y sancionar a los miembros de la institución militar que sean responsables por acción y por omisión en la ejecución extrajudicial y/u homicidio de CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES; 40CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Radicación número: 41001-23-31-000-1993-07386- 00(28075). 41 La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005, adoptó los “Principios y directrices básicos sobre el derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, y en el capítulo IX de dicha resolución –“Reparación de los daños sufridos”- consagró las medidas encaminadas a la satisfacción –numeral 22- y a las garantías de no repetición –numeral 23-.

Las primeras están relacionadas con la cesación de violaciones continuadas y la consecución de la verdad sobre los hechos para su divulgación. Las segundas están relacionadas con las medidas que deben adoptar los Estados para que no queden impunes las faltas cometidas por sus agentes. 42 En relación con las medidas simbólicas y conmemorativas en casos en los cuales se presenta violación a los derechos humanos, se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado de fecha 20 de febrero de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, expediente 16996.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 33 lo anterior, por cuanto como se observa en el material probatorio recaudado en el proceso, la justicia penal ya adelanta un proceso por ese hecho, con determinación de responsables por parte de la JEP, decisión que se encuentra debida ejecutoriada en la actualidad.

Tampoco resulta procedente la realización de la placa conmemorativa solicitada, atendiendo que ésta se justificaría si la violación de derechos humanos se cometiera a una colectividad. Concluyese de todo lo dicho, que se accederá a las súplicas de la demanda, y como consecuencia de ello, se niegan las excepciones planteadas por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 6.4.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho43, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado44en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 43 Artículo 361 del Código General del Proceso. 44 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 34 F A L L A PRIMERO: NEGAR las excepciones planteadas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la ejecución extrajudicial u homicidio del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, conforme a las motivaciones expuestas en este proveído.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a título de indemnización por concepto de perjuicio moral, a favor de los siguientes demandantes, las sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales vigentes al momento del pago de la condena, así: DEMANDANTE INDEMNIZACIÓN SMLMV MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS 100 ARMANDO DE JESÚS AGUIRRE BALLESTEROS 50 KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE 50 YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE 50 MARÍA ISABEL AGUIRRES BALLESTEROS 50 MARYS NEI AGUIRRES BALLESTEROS 50 CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de LUCRO CESANTE, sendas indemnizaciones de $ 7.302.245,00 para cada una de las beneficiarias, señoras MARÍA OTILIA AGUIRRES BALLESTEROS y a sus dos hijas KAREN MARGARITA CASTRO AGUIRRE y YANELIS ESTELLA MARTÍNEZ AGUIRRE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a brindar a los demandantes las medidas encaminadas a procurar su readaptación, integración social y superación individual, consistente en tratamientos siquiátricos, sicológicos y terapéuticos relacionados necesarios para superar los hechos relacionados con la muerte en las circunstancias demostradas en el proceso del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, como se indica en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a adoptar como medida de naturaleza no pecuniaria y de satisfacción para los demandantes, por la muerte de su ser querido CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES, la celebración de una ceremonia pública, en los términos expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

SÉPTIMO: A título de garantía de no repetición, se ordenarán las siguientes: Reparación directa Proceso No. 2019-00330-00 Fallo primera instancia 35 i) ENVÍASE una copia de esta sentencia al señor Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y al Director del Archivo General de la Nación, con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia y la reparación integral de las víctimas. ii) Ordénese a la Fiscalía General de la Nación, que imparta las órdenes necesarias y las gestiones administrativas que se requieran, en aras de poder entregarle los restos óseos del señor CARLOS ALFREDO CASTRO AGUIRRES a sus familiares.

OCTAVO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

NOVENO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

DÉCIMO PRIMERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 076, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE (En comisión de servicios) Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9b87b5de706949bb10a5cabe14ac83fdbd1a60402c08c6da7e5f62e0e8b58f63 Documento generado en 12/10/2023 11:18:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica