SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado: 63001-3333-006-2022-00022-02 Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990 Armenia, veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 114-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 207, proferida en primera instancia el 22 de Agosto de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.

ANTECEDENTES LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las 1 12_MemorialWeb_Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 29 SAMAI 2 025Sentencia(.pdf) NroActua 27 SAMAI Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 14 de octubre del 2021, respecto de la petición presentada el día 14 de julio del 2021 ante el Municipio de Armenia (Secretaría de Departamental del Quindío), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El silencio administrativo y la configuración de acto administrativo ficto o presunto: ii) El régimen especial de las cesantías docentes: iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes; iv) Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975; y v) El caso concreto.

Con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En cuanto al caso concreto, señaló: En el presente proceso se encuentra probado que la parte demandante es docente afiliado al Fomag, y por lo tanto el 3 01.DemandayAnexos 4 025Sentencia(.pdf) NroActua 27 SAMAI 5 12_MemorialWeb_Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 29 SAMAI Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.

De manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculada la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Según los hechos probados referidos, efectivamente la secretaría de educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021. Como ha quedado expuesto en el presente proveído, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien v.g., por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En ese sentido, el juzgado hace hincapié en que el régimen de cesantías de los docentes es especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios. De manera que la sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible en virtud al principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas anualmente Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.

Y de hecho, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la constitución de dicha exclusión normativa, porque el hecho de que no exista dicha obligación de consignar como tampoco el pago de sanción e indemnización en dicho régimen especial no significa una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente.

Lo anterior, comoquiera que ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis, porque el régimen especial prevé otros beneficios en favor de los docentes, ejemplo, en la forma de liquidar los intereses a las cesantías, porque el Fomag no es asimilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos de Fomag se obtienen de formas diversas y están en permanente disponibilidad para los distintos servicios que presta.

Así mismo, ha quedado dilucidado que ni la sentencia SU- 098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte actora son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica, así, en este caso siempre ha existido afiliación de la parte demandante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dichas decisiones no tienen carácter vinculante.

Se reitera, la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio aislado del criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional acerca del carácter especial del régimen prestacional de los docentes y su validez constitucional por no vulnerar el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad. Y en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado, de hecho, se denotó en este proveído que la jurisprudencia de esta Alta Corporación ha sido pacífica en sostener que “a los docentes no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a los servidores Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990”.

Finalmente, tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 toda vez que no es posible establecer el límite final de la sanción moratoria sin posiblemente incurrir en una doble imposición sancionatoria por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, ni la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente”.

3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia6 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes: a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado). 6 12_MemorialWeb_Recursodeapelacion(.pdf) NroActua 29 SAMAI Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general.

La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C- 486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional. b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes.

La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA No se presentaron pronunciamientos en esta instancia7. El expediente digital de la referencia y la constancia secretarial referenciada, evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 16 de diciembre de 2022, presentó: “alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto proferido el 15 de diciembre de 2022, notificado electrónicamente el 16 de diciembre de la misma anualidad”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló: “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite.

Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. 7 Paso a Despacho(.pdf) NroActua 13 SAMAI 8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.

Cuestión previa Debe ponerse de presente que este Tribunal, a través de sus Salas de decisión, empezando con la Segunda11 y Tercera12, en recientes pronunciamientos, analizó la temática acá debatida, esto es, el derecho que le asiste a los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021, así como a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual está establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que, en virtud al respeto y acatamiento por el precedente horizontal, se seguirán los argumentos y criterios interpretativos allí planteados. 9 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 11 TAQ, Sala Segunda de Decisión, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 63001-3333-006-2022-00038-02. 12 TAQ, Sala Tercera de Decisión, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Sentencia 005-2023-15 del 2 de febrero de 2023, Rad. 63001-3333-006-2022-00038-02.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 5.3. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías e intereses? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de las cesantías del sector docente; ii) Marco jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990; y, iii) El caso concreto. 5.4 Régimen de las cesantías del sector docente En cuanto al sector de los educadores, debe indicarse que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley.

Lo anterior, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella, tal como lo dispone el artículo 15 de dicha normativa13. 13 Artículo 15: “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: (…) /3.

Cesantías: /A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. /B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Sobre el punto, el Consejo de Estado, señaló: 18.

Por todo lo anterior, se definió que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional», y concretamente frente a las cesantías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad”14 (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, mediante la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que en su artículo 99 15determinó la forma de liquidar las cesantías y la sanción en caso de no consignarla a tiempo. respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…) (Negrillas de la Sala). 14 CE, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 7 de diciembre de 2021, Rad: 25000-23-42-000-2018-01973- 01(2514-21) 15 “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: /1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. /2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. /3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro A través de la Ley 244 de 199516 se estableció el plazo para la expedición de la resolución de liquidación de las cesantías, así como el término para la cancelación de las cesantías definitivas y la sanción por la mora en el pago de dicha prestación. Pese a que la Ley 50 de 1990 se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 199617, se hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, esa normativa definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y, puntualmente (artículo 1318). Por su parte, la Ley 432 de 199819 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro20, permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a dicho fondo, para que éste administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

(…) (Negrillas de la Sala). 16 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” 17 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” 18 “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: /a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; /b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. (Negrillas de la Sala). 19 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” 20 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro contra la pérdida de valor adquisitivo, salvo el sector de la fuerza pública y el docente (art. 5)21. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 199822, normativa que en su art. 123 remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990.

A través del Decreto 1252 de 2000, art.124, se estableció que los empleados públicos que se vinculen al servicio a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de las 21 “Artículo 5º. Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. /Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. /Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. /Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.” (Negrillas de la Sala). 22 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. 23 “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. /Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”.

(Negrilla de la Sala). 24 ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo (Negrillas de la Sala).

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 334 de 1996 y 432 de 1998. Con la expedición de la Ley 1071 de 200625 se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación (art. 226). 5.5 Marco jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990 El Consejo de Estado, con apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, sostuvo que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990.

Lo anterior, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FOMAG, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de incurrirse en mora, consistente en 1 día de salario por cada día de retraso.

La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal 25 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 26 ARTÍCULO 2o.

AMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (Negrillas de la Sala).

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro como lo establece el Decreto 1252 de 2000. Al respecto, pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado27 (Negrillas de la Sala). A pesar de lo anterior y al darse cumplimiento a la Sentencia SU-98 de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 24 de enero de 201928, argumenta la existencia de varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional, indicando lo siguiente: i) Se expone que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene como finalidad regular la situación prestacional de los empleados del sector privado, condicionada a la escogencia libre del fondo para la administración de las cesantías. ii) Indica que de la interpretación de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, no se estableció de manera univoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, por lo que, no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. iii) Es equívoco invocar el principio de favorabilidad para aplicar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, toda vez que no hay conflictos de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma disposición, toda vez que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de unificar el sistema prestaciones de los docentes del sector público, y la Ley 50 de 1990 tuvo como finalidad establecer un sistema de cesantías anualizado y eliminar la retroactividad de las mismas en el sector privado, por lo 27 Sentencia del 9 de junio de 2022, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020), Actor: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo.

En otras. 28 Sentencia del 24 de enero de 2019 de la Subsección B C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-31-000-2009-00867-01, Actor Álvaro Bonilla Guerrero, Demandado: Municipio de Santiago de Cali Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro tanto, los dos sistemas son disimiles, con características distintas y fondos de administración de esas prestaciones diferentes, uno público y otros privados. iv) Aplicar la Ley 50 de 1990 al sector docente, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000, conlleva al desconocimiento de la naturaleza especial del régimen prestacional docente, creando una nueva regla para aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000, vulnerándose el principio de inescindibilidad normativa. v) De lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, existen las siguientes diferencias: a) Se puede extraer que para los docentes se estableció una regulación especial administrada por el fondo público obligatorio, y conforme con lo consagrado en la Ley 50 de 1990, se puede escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad pueda generar. b) La liquidación y manejo de las cesantías tratándose de la Ley 50 de 1990 se previó una liquidación definitiva al 31 de diciembre, debiéndose consignar las cesantías antes del 15 de febrero en una cuenta individual a su nombre, en cambio en el sector docente el FOMAG se financia de manera distinta, ya que este se costea con los recursos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, y de conformidad con el Acuerdo 39, se debe remitir a la Oficina Regional del Fondo las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes a su cargo, lo anterior en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional. c) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50, ya que los recursos que financian el FOMAG son destinados para cubrir las prestaciones, cuando estas sean exigibles, y adquieren dicha exigibilidad cuando se Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro reclama la cesantía parcial o se tenga derecho a la cesantía definitiva. d) El legislador no consagró la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, toda vez que estableció otros beneficios, como es el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el monto de la cesantía consolidada. vi) Para los docentes se establecieron las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, de conformidad con lo señalado en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, tal como se dijo en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.

Posteriormente y en ese mismo sentido, la Sección Segunda Subsección B29, ha expresado, de manera reiterada, lo siguiente: 30. En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de 29 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine.

(Resalta la Corporación)30 La Corte Constitucional, en Sentencia SU-573 de 201931, en la cual se conocieron acciones de tutela contra Sentencias dictadas por la Subsección B del Consejo de Estado en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, expuso que dicho asunto no tiene relevancia constitucional por ser una controversia meramente legal que busca reabrir el debate concluido por el Juez ordinario.

En ese sentido, se dijo: 1. Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional.

Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la 30 En el mismo sentido la sentencia del 11 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00583-01 (5773-2019), demandante: Carmen del Socorro García Mesino y la sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000- 2015-00490-01 (5594-2019), demandante: Nancy Isabel Muñoz Ruiz 31 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial (Negrillas de la Sala).

En dicha providencia se adujo que la Sentencia de Unificación 98 de 2018, no es un precedente aplicable para situaciones con las siguientes características fácticas: i) Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad; ii) Que estén vinculados con la entidad territorial y que su vínculo laboral se mantenga vigente; iii) Demandantes que solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, mas no solicitaron el pago efectivo de las cesantías; y iv) Docentes que estuvieran afiliados al FOMAG.

Así mismo, en dicho pronunciamiento se estableció que la Sentencia SU-332 de 2019 tampoco resulta aplicable al sector docente, ya que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en las decisiones que se revisaron, en sede de tutela, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.

La Sentencia SU-573 de 201932, sobre lo descrito, señaló: 2. Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se 32 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199833, pero no cancelada. 3. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201834, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”35.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”36, como pasa a explicarse.

(…) 4. Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”37, prevista por la Ley 244 de 1995, 33 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 34 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 35 Sentencia SU-098 de 2018. 36 Sentencia SU-354 de 2017.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro modificada por la Ley 1071 de 2006. Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes38 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

De todo lo expuesto, concluye este Tribunal que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente. Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía de que goza el juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por parte de la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial y, en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho Fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que 37 Sentencia SU-332 de 2019. 38 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro se destinan para tal efecto, además, sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese período y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, existiendo solo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, con sustento en lo dispuesto en las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006 Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer, liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías hasta el 15 de febrero de cada año, generándose, por el incumplimiento del plazo legal, las sanciones establecidas en dichas normativas (Art. 99 Ley 50 de 1990 y el art. 1 ley 52 de 1975).

Pero, dicho régimen no se aplica al sector docente, ya que solo es aplicable en el nivel territorial a los servidores afiliados a fondos privados de cesantías. Lo anterior se establece, no obstante que, de manera reciente la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado39, haciendo nuevamente referencia a la SU 098 de 2018 concluyó que en virtud al principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales; sin embargo, resulta evidente que en dicho pronunciamiento no se tuvo en cuenta el análisis realizado por la Corte Constitucional en la SU-573 de 2019 en cuanto a las situaciones con características fácticas en las que no resulta aplicable aquella sentencia (la SU-098) y a la conclusión a la que llega en cuanto a la inaplicabilidad de la SU - 332 de 2019 al sector docente en los casos de la consignación tardía de cesantías. 39 CE SCA Sección Segunda Subsección A C.P William Hernández Gómez.

Sentencia de 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470- 2021), Demandante: Abiel Fernández Alvarado, Demandado: Municipio de Santiago de Cali y otro. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro El punto de debate se encuentra aún sin una unificación clara, al punto que, habiéndose intentado acciones de tutela contra fallos similares en los que se negaron las pretensiones, el órgano de cierre de esta jurisdicción, en calidad de juez constitucional se ha pronunciado así: SECCIÓN SENTENCIA PROCESO TRIBUNAL DECISIÓN Segunda Subsección A 09/03/23 11001 03 15 000 2023 00705 00 Administrativo del Quindío Improcedente Segunda Subsección A 23/03/23 11001-03- 15-000- 2023-00786- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Quinta 23/03/23 11001-03- 15-000- 2023-01047- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Segunda Subsección B 23/03/23 11001-03- 15-000- 2023-01063- 00 Administrativo del Huila Tutela el debido proceso, deja sin efectos la sentencia y ordena proferir nuevo fallo Tercera Subsección C 24/03/23 11001-03- 15-000- 2023-00784- 00.

Administrativo del Quindío Improcedente Quinta 30/03/23 11001-03- 15-000- 2023-01133- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 31/03/23 11001-03- 15-000- 2023-00785- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 31/03/23 11001-03- 15-000- 2023-00704- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección C 31/03/23 11001-03- 15-000- Administrativo del Quindío Improcedente Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 2023-00964- 00 Primera 14/04/23 11001-03- 15-000- 2023-01332- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Segunda Subsección B 17/04/23 11001-03- 15-000- 2023-00965- 00 Administrativo del Quindío Tutela el debido proceso, deja sin efectos la sentencia y ordena proferir nuevo fallo Quinta 20/04/23 11001-03- 15-000- 2023-01328- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Segunda Subsección A 27/04/23 11001-03- 15-000- 2023-01044- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección B 08/05/23 11001-03- 15-000- 2023-01648- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección B 08/05/23 11001-03- 15-000- 2023-01979- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 08/05/23 11001-03- 15-000- 2023-01193- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 23/05/23 11001-03- 15-000- 2023-01970- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Cuarta 25/05/23 11001-03- 15-000- 2023-02085- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 02/06/23 11001-03- 15-000- 2023-01133- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 02/06/23 11001-03- 15-000- 2023-01982- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Tercera Subsección A 02/06/23 11001-03- 15-000- Administrativo del Quindío Improcedente Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 2023-02502- 00 Cuarta 15/06/23 11001-03- 15-000- 2023-02496- 00 Administrativo del Quindío Improcedente Quinta 15/06/22 11001-03- 15-000- 2023-02739- 00 Administrativo del Quindío Improcedente En los veintiuno casos relacionados en que se declaró improcedente la tutela, básicamente se anunció: i) Las inconformidades planteadas por la parte tutelante coinciden con las consideraciones que se expusieron para impugnar la sentencia en el proceso contencioso administrativo, las cuales ya fueron abordadas; ii) La providencia cuestionada explicó que no había una posición unificada respecto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 al sector docente y se concluyó que no era posible aplicar el precedente fijado en la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que los supuestos fácticos del caso allí analizado eran diferentes, así que no se desconoció el precedente; iii) El reclamo en sede de tutela carece de relevancia constitucional, se pretende convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal. iv) En la sentencia SU 573 de 2019 la Corte Constitucional señaló que el reclamo por sanción moratoria al ser una penalidad tiene carácter netamente patrimonial.

Los dos únicos casos - hasta ahora -, en que se resolvió amparar que corresponden a otro Tribunal (Huila) y a esta Corporación, emanados de la Sección Segunda, Subsección B, y que operan solo con efectos inter partes, se dijo todo lo contrario: i) Pese a que el Tribunal accionado explicó las razones por las cuales acogió la tesis que en principio tenían la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia, esto es, negar el reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes en los términos de la Ley 50 de 1990 por pertenecer a un régimen especial, se “extraña una motivación suficiente que permita entender por qué se apartó de la tesis vigente, máxime, cuando les Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro resulta beneficiosa frente a la protección integral que merecen sus derechos labores”; ii) El Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente.

Aquí se ha tratado de explicar el máximo la dicotomía interpretativa que existe en las altas Cortes, pero, sobre todo, la circunstancia de que se aborda aquí una situación fáctica diferente, frente a los eventos en los cuales se ha reconocido sanción moratoria con base en la Ley 50 de 1990, pero a docentes no afiliados al FOMAG. 5.4.

El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó los siguientes documentos40: 1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 16 de julio de 2021, a través del cual se solicitó: 40 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-001-2022- 00065-02/Cuaderno primera instancia/Cuaderno principal/Archivo 3.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 1.2. Copia del Oficio SED DAF 121.212.0736 del 23 de Julio de 2021, en el que se anuncia que los recursos correspondientes a las cesantías de los docentes deben consignarse por la Nación y no por la Secretaría de Educación Departamental. 1.3.

Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 14 de julio de 2021, a través del cual se solicitó: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 1.4. Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar: 2.

Igualmente es menester invocar comunicado 8 del 11 de diciembre de 2020 expedido por el FOMAG, en la cual se detalla el reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 2020, en el que se lee: Con el fin de dar cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual, nos permitimos realizar algunas precisiones: 1.Los reportes de cesantías de docentes ACTIVOS y RETIRADOS, deben ser liquidados por las Secretarías de Educación a través del programa HUMANO, por cuanto serán obtenidos en línea por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG directamente desde el mencionado programa.

Por lo tanto, se solicita a cada secretaría realizar todos los procesos necesarios, en cuanto a validación de valores, nombres, municipio, vinculación, fuente de recursos, etc., toda vez que son los soportes sobre los cuales se genera el valor a pagar por intereses a las cesantías y se asigna el punto de pago. Una vez culminado el proceso de liquidación de cesantías en el programa HUMANO, cada Secretaría de Educación debe enviar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG un informe consolidado con el número reportes de docentes Activos y Retirados liquidados a través del aplicativo (HUMANO) y el valor total de cesantías.

Esta información debe ser enviada al correo electrónico interesescesantias@fiduprevisora.com.co Como soporte documental, deben remitir al Fondo un oficio acompañado del reporte generado por HUMANO, los reportes IMPRESOS deben llegar firmados por la autoridad nominadora y por el pagador de la Entidad Territorial Certificada, ya que sin las mencionadas firmas los reportes carecen de validez.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Una vez la Secretaría de Educación confirme al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG a través de correo electrónico que la información puede ser tomada en línea, el FOMAG procederá de conformidad, haciendo la salvedad que cualquier cambio que la Secretaría de Educación realice en la información en HUMANO, con posterioridad a esta fecha, no se verá reflejado en la información obtenida en línea, por lo tanto no afectará el pago de intereses a las Cesantías, siendo la Secretaría de Educación la responsable por el cambio de valores por fuera de los términos. 2.

La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes. 3.

La Fiduciaria como vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG, programa los pagos de intereses a las cesantías con base en los reportes de cesantías allegados por la Secretaría de Educación, que en calidad de nominadora liquida las Cesantías y notifica al Educador. 4.

La Coordinación de Afiliación de Docentes, Pensionados y Beneficiarios del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG remite mensualmente a cada Secretaría de Educación la base de datos de docentes activos vinculados a través de cada ente territorial, lo anterior con el fin de que cada entidad valide la información allí contenida, como nombres y apellidos, régimen, fechas de afiliación y posesión entre otros.

En consecuencia, los pagos se programan de conformidad a los datos registrados en la base de docentes afiliados y a los reportes de cesantías allegados por la Secretaría de Educación. 5. Solamente se atenderá la información remitida a través de los correos electrónicos institucionales o autorizados en forma escrita por el Secretario (a) de Educación de cada Entidad territorial. 6.

Es pertinente informar que se encuentra en proceso un nuevo desarrollo tecnológico para la liquidación de intereses a las cesantías sin embargo mientras inicia el nuevo aplicativo se procederá de la misma forma que los años anteriores Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Finalmente se anexa a la presente comunicación cronograma de actividades a desarrollar como guía para el proceso de remisión de reportes, validación de información y pago de intereses a las cesantías. 3.

En el expediente digital de la referencia, reposan los siguientes documentos: 3.1 Copia del oficio del 6 de agosto de 202141, expedido por el FOMAG, en el que se lee: ▪ Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria, por no haberme consignado dentro del término legal las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020.

Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

(…) Bajo esta premisa, el sistema normativo ha creado un régimen excepcional para el personal docente en el cual las Prestaciones Económicas, y para el caso particular las cesantías, parciales y/o definitivas según sea el caso, son radicadas, liquidadas y reconocidas por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre adscrito el educador, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, complementados por la ley 1955 de 2019.

Así las cosas, el proceso que se debe surtir para el reconocimiento y pago de las cesantías es el siguiente: ▪ El trámite inicia a petición de la parte interesada - docente - y ante la respectiva 41 Archivo 01Demanday Anexos Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Secretaría de Educación en calidad de ente nominador. ▪ La Secretaría de Educación una vez recepcionada la solicitud, debe remitir a la FIDUPREVISORA con todos los requisitos establecidos para dicho trámite, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación debidamente notificado al educador. ▪ La Entidad Fiduciaria, quien es la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - para el pago de las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, realizara dentro del término legal el pago de la prestación liquidada y reconocida por la Secretaria de Educación. De esta forma, las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado.

Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990. 3.2 Copia del Oficio 2022118056878142, expedido el 8 de marzo de 2022 por la Fiduprevisora S.A.: El Despacho judicial requiere a título de antecedentes administrativos lo siguiente: "La Nación (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG) a través de la 42 13.ContestacionDeptoQuindio Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro FIDUPREVISORA deberá aportar como antecedentes dentro del término de contestación de la demanda.

Por Secretaría librar oficio respectivo a la fiduciaria: i) Certificado de fecha de disponibilidad para cobro (pago) de las cesantías reconocidas a los siguientes demandantes: No obstante, una vez verificadas las pretensiones de la parte demandante no se avizora como supuesto factico la solicitud de las cesantías por alguna de las causales previstas en la ley, atendiendo a que los docentes se encuentran regidos por la Ley 91 de 1989 como régimen especial y por ende el trámite de reconocimiento y pago de cesantías se surte de conformidad con la ley 1071 de 2006 que establece el derecho que tienen los docentes de SOLICITAR el retiro de sus cesantías al ente territorial, así como Decreto 2831 de 200 5 en su artículo 2 establece: “Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” En este orden de cosas y atendiendo a que la parte demandante pretende el reconocimiento y pago de indemnización moratoria por consignación inoportuna de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que las cesantías sobre las que la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro parte demandante aduce existe mora, no fueron solicitadas al ente territorial ni mucho menos a mi representada, razón por la que no puede existir la mora deprecada pues es preciso mencionar – sin que se entienda como un alegato de instancia- que los docentes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que nada tiene que ver con un fondo de cesantías privado y en virtud de ello, el Fondo no consigna las cesantías que claramente no se ponen a disposición de plano a los docentes sino que se reconocen y ordenan pagar atendiendo a las causales legales para el efecto, siendo necesario ilustrar al Despacho respecto al trámite que se surte con relación a la liquidación de las cesantías. 4.

La fecha de vinculación del docente, de carácter nacional, según certificado laboral data del 10 de febrero de 1997, y esto sirve para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y por ende no aplicable la apropiación anual y los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 5. Se advirtió que el juzgado de instancia, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o la Secretaría de Educación. La parte demandante pretende que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, argumentando: i) El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un estatus plus de condiciones; ii) Al no regularse una situación específica, es viable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, con fundamento en las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional. 6.

Como ya se dijo, este Tribunal, a través de sus Salas Segunda y Tercera de Decisión entre otras (ver citas 11 y 12), en recientes pronunciamientos, analizó la temática acá debatida: 6.1 En el pronunciamiento del 19 de enero de 2023, dijo este Tribunal: “EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la señora María Cristina, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia desde el 03 de mayo de 2005 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA -, aspectos todos que de desconocerse exceden el propósito del legislador, lo cual impone que se confirme la decisión de instancia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 6.2 En la decisión del 2 de febrero de 2023 de la Sala Tercera, se sostuvo por parte de esta Corporación Judicial: “Ahora bien y de acuerdo con lo probado en el expediente, se demostró que la parte actora es una docente oficial debidamente escalafonada, estando afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado, consagrado en la ley 91 de 1989.

Por lo anterior, a la parte actora no se les aplica las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizados y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior, como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia”. 7. En ese orden de ideas, se tiene que guarda una relación analógica este proceso con los definidos por las Salas Segunda y Tercera de Decisión de esta Corporación, así que, siguiendo esa misma línea, debe concluirse que el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda por considerar que los docentes demandantes no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989, se ajusta a derecho, por lo que amerita ser confirmado. 8.

Cabría agregar para responder los argumentos que sostienen el ataque al fallo de primer grado: i) Los Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de “UNIDAD DE CAJA”, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50 de 1990; ii) Existe una regulación específica, lo que ocurre es que se pretende una extensión interpretativa de la normativa citada (Ley 50 de 1990) que no es clara, incluso a nivel de las altas cortes, como se pudo destacar, por eso, el fundamento traído como referentes - de las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional -, es cuestionable, ante lo cual la Sala se está a lo ya señalado por este Tribunal. 9.

Respecto de la condena en costas es importante destacar: 9.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”42 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 9.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201843, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 207, proferida en primera instancia el 22 de agosto de 2022 por el juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2022-00022-02 LUIS CARLOS MARIN CHAGUALA Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co