TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL Radicado: 63001-3333-006-2021-00240-01 Tema: Reajuste en el pago del subsidio familiar soldado profesional Armenia, primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 92 -2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 103, proferida el 21 de junio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES AVELINO TORRES RODRÍGUEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por 1 Procesos Ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad Restablecimiento del derecho/63001-3333-006-2021-00240-01/01Primera instancia/C01 Principal/Archivo 19. 2 Archivo 017Sentencia(.pdf) NroActua 18 de SAMAI.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de CREMIL –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad parcial de la Resolución 8371 del 12 de julio del 2020, en la que se reconoció la asignación de retiro; ii) Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%; iii) Se reajuste y reliquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable; iv) Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; v) Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje; vii) Condenar al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago; viii) Se condene en costas a la entidad accionada3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda4. La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda6 analizó temas como: (i) El régimen salarial y 3 Ibidem/Archivo 1. 4 Archivo 017Sentencia(.pdf) NroActua 18 de SAMAI. 5 Archivo 4_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 19 de SAMAI. 6 Archivo 017Sentencia(.pdf) NroActua 18 de SAMAI.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL prestacional de los soldados voluntarios y de los soldados profesionales; (ii) El subsidio familiar reconocido a los soldados profesionales; (iii) La asignación de retiro a favor de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, seguidamente; y (iv) Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales conforme a la sentencia de unificación SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019 respecto a las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Con fundamento en ello, sostuvo la siguiente tesis: “Este Juzgado sostendrá que a la parte demandante no le asiste el derecho a obtener reajuste de su asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia en un 70% devengado en actividad conforme al Decreto 1161 de 2014, porque siguiendo la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, el subsidio familiar devengado por el accionante es el regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y su inclusión como partida computable en la asignación de retiro se previó en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, norma que no genera una vulneración del principio de igualdad ni el desconocimiento de derechos adquiridos, con mayor razón cuando el subsidio familiar que se reconoce en virtud del Decreto 1161 de 2014 se computa en actividad de manera distinta y por ende en la asignación de retiro se justifica que se liquide en un porcentaje mayor, generándose contrario a lo sostenido por la parte actora, un menor valor por concepto de inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro para los soldados profesionales de aplicarse el Decreto 1161 de 2014.”.
En cuanto al caso concreto, sostuvo: “Del material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor Avelino Torres Rodríguez prestó su servicio militar en el Ejército Nacional, así: (…) mediante Resolución No. 8371 del 13 de julio de 2020 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció y pagó una asignación de retiro por haber prestado sus servicios militares durante 20 años, 10 meses y 9 días, a partir del 29 de julio de 2020.
(…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL Ahora bien, de la transcripción anteriormente realizada, es menester hacer hincapié que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación SUJ-015-CE-52- 2019 de 25 de abril de 2019 unificó las reglas de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales.
Al respecto, en dicha decisión el Alto Tribunal indicó que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad y que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida y pasa a devengarla con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.
Finalmente, sostuvo el Consejo de Estado que respecto de los soldados profesionales retirados antes del 1 de julio de 2014 no hay lugar a computar el subsidio familiar en la base de liquidación de la asignación de retiro. En efecto, de la revisión del material probatorio obrante en el expediente se desprende que el señor Avelino Torres Rodríguez contrajo matrimonio con la señora Lina María Giraldo Arango el 25 de julio de 2008.
Como puede advertirse la forma de computar el subsidio familiar en la asignación de retiro para quienes son titulares de dicho derecho con base en el Decreto 1794 de 2000 deberá darse aplicación al artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, según el cual a partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el treinta por ciento (30%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Por lo tanto, y de conformidad con los motivos previamente expuestos, se tiene entonces que los argumentos traídos a colación por el demandante no están llamados a prosperar, pues de acuerdo con los criterios establecidos en la sentencia Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL de unificación del Consejo de Estado del mes de abril de 2019, se advierte que el actor al momento del retiro del servicio, ya se encontraba devengando el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, razón por la cual es procedente que dicho emolumento haya sido reconocido en un 30% de lo percibido en actividad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, tal y como lo llevo a cabo la entidad demandada por medio de la Resolución No. 8371 del 13 de julio de 2020.
Al pretender la aplicación del Decreto 1161 de 2014 para computar en la asignación de retiro el 70% del subsidio familiar, implicaría que también ha debido liquidarse el subsidio familiar en actividad conforme el Decreto 1161 de 2014 y no conforme el Decreto 1794 de 2000, pues no puede vulnerarse el principio de inescindibilidad normativa so pretexto de beneficiarse de “las bondades” de distintos regímenes, tal pretensión sí significaría una vulneración flagrante del principio de igualdad”.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia7 y, como fundamento de reproche, expuso que se apela la inclusión del subsidio de familia como partida computable en un 70% del valor recibido en actividad toda vez que la entidad toma el 30% lo que afecta el derecho del subsidio de familia por su naturaleza jurídica en conexión con el reconocimiento diferenciado no solo entre los mismos soldados profesionales, sino, con los oficiales y suboficiales del ejército.
El despacho manifestó que la sentencia de unificación contempló que está bien liquidado el subsidio de familia en un 30% como lo realiza la entidad, lo cierto es que el día 10 de octubre del 2019 se resolvió solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia De Unificación SUJ-015 CE-S2- 2019 Radicado 850013333002201300237-01. En relación al subsidio de familia se aclaró que la Sentencia de Unificación no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familia es partida computable en 7 Ibidem/Archivo 19.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL la asignación de retiro, a lo cual se estableció que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014 el subsidio de familia no es partida computable, y los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación. Por lo tanto, se concluye que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
Este trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido; en tono, que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, caso contrario sucede en las fuerzas militares el personal con menor ingreso económico como son los soldados se le reconoce la prestación del subsidio de familia como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios, tal premisa es evidenciar un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional.
Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta con el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio de familia dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro; en comparación con la de sus superiores en condición también de retiro, la igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer discriminaciones odiosas.
Al hacer un juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, con los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato.
Sobre este Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL punto resultan pertinentes las precisiones hechas por la Corte Constitucional en sentencia T-141 de 2013. Así entonces, perpetúa una desigualdad negativa para los soldados profesionales, siendo que la seguridad social tiene fines idénticos para ellos como para los demás miembros de las fuerzas militares.
Es menester indicar que según la sentencia C-621 de 2016 de la Corte Constitucional, los jueces pueden no seguir el precedente judicial, siempre y cuando hagan explícitas sus razones, y demuestren suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla mejor los postulados constitucionales.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA No se efectuaron pronunciamientos en segundo grado8.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del art. 153 del CPACA9, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP10, aplicable por expresa 8 Archivo 009PasoDespacho(.pdf) NroActua 12. 9 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que negó al accionante el reajuste de su asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho, por ende, amerita confirmarse.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) El subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro; ii) La Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el tema; y iii) El caso concreto. 5.3. El subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro Acerca del subsidio familiar, debe decirse que este tiene origen en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que señala: 10 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL “SUBSIDIO FAMILIAR.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” En relación con las partidas que se deben tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro del personal militar, y particularmente de los soldados profesionales, el artículo 13 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, dispone: “Artículo 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrilla fuera del texto original). De la norma transcrita, se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador para ser Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de octubre de 201312 en relación con la inclusión del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, por aplicación del principio de igualdad.
Sobre el particular, la Corporación indicó: “El derecho a la igualdad: Con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones del accionante, encaminadas a obtener la liquidación de la asignación de retiro, incluyéndole el subsidio familiar del 4% que devengó durante el servicio activo.
Sin embargo, el actor considera que tal decisión vulnera su derecho fundamental a la igualdad. Nuestro ordenamiento Constitucional, cimentado en los postulados del Estado Social de Derecho, establece la garantía de la igualdad, tanto formal como material, en todos los ámbitos de la vida social: “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Esta disposición Constitucional establece el derecho a la igualdad ante la ley (igualdad formal) y, a título enunciativo, contempla unos 12 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “”B".
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Exp. AC-11001-03-15-000- 201301821-00. Actor: José Narcés López Bermúdez. Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima. Acción de Tutela. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL criterios que pueden generar desigualdades injustificadas (sexo, raza, origen, etc.), e impone al Estado la obligación de proteger a las personas que pueden ser objeto de discriminaciones por razón de su condición económica, física o mental (igualdad material).
Así pues, en tratándose de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta es una obligación del Estado brindar un trato diferencial y positivo, y en consecuencia, el trato desigual no solo es válido sino necesario para realizar los fines de un Estado Social de Derecho. En ese sentido, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad.
Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido;
(ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.” Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-1577 de 2000, advirtió lo siguiente: “Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado.
En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificación del trato desigual.
El análisis de esta justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un ‘test de razonabilidad’.” Recientemente, en relación con la aplicación del test, en la sentencia T-141 de 2013, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, el Alto Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente: “(…) La aplicación de dicho test ha llevado a la Corte a identificar explícitamente cuáles son los puntos más importantes que estudia para examinar los casos en los que un trato diferente vulnera el principio de igualdad.
Sin embargo, “Podría la Corte acudir a métodos de análisis constitucional diferentes o, inclusive, no definir ni seguir Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL ningún método. No obstante, en aras de la seguridad jurídica, del respeto al principio democrático, y de trazar derroteros de interpretación constitucional, la Corte ha señalado que el juicio de igualdad tiene una estructura analítica que permite identificar violaciones al principio de igualdad.” 7.
De acuerdo con las consideraciones precedentes, es posible afirmar que formalmente todas las personas son iguales ante la ley pero para que esta igualdad sea también material, las autoridades pueden utilizar medidas de acción positivas que beneficien a las personas que se encuentren en especiales condiciones de vulnerabilidad y de esta manera, lograr que lleguen al mismo punto de partida del resto de la sociedad.
Adicionalmente, es posible que se admitan algunos tratos desiguales a personas que inicialmente están en condiciones de igualdad, si los mismos persiguen un fin constitucionalmente válido y no son arbitrarios. Para verificar esto, la Corte suele utilizar un test de proporcionalidad, en el que se estudian algunos temas específicos, tales como la idoneidad de la medida, la validez del objetivo perseguido y la posible afectación a otros derechos fundamentales, de manera que al final puede tenerse certeza sobre la afectación o no del principio de igualdad.
(…).” (Negrilla de la Sala) Con base en lo expuesto, la Sala verificará si la exclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales es una medida constitucionalmente válida y justificada, pues al revisar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se observa que el “subsidio familiar” es una partida computable para los Oficiales y Suboficiales “(…) en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.”, es decir, que si lo previó para otros beneficiarios de la mencionada asignación. En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.
En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; también lo es que, en el sub-lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita.
(Negrillas de la Sala).” Siguiendo los precedentes jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que, si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial.”13 5.4.
La Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el tema A través de la Sentencia SUJ-15 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, unificó su jurisprudencia, en relación con la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en los siguientes términos: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el 13 C.E. Sección Segunda Subsección A. C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 27 de octubre de 2016. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00143-01(3663-14), Actor: Armando Guarin Cujaban.
Demandado: Ministerio De Defensa Nacional – Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 6.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Cuarto: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia (Negrillas de la Sala). 5.5 El Caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1.
Junto con el escrito introductorio, la parte accionante aportó los siguientes documentos14: 1.1. Hoja de Servicios – 3-94230311 - de la Dirección de personal de Ejercito Nacional, dentro de la última nómina de abril de 2020 (30 días) el señor AVELINO TORRES RODRÍGUEZ devengó: sueldo básico, seguro de vida subsidiado, devolución partida de alimentación para todos los soldados, bonificación orden público soldado PF, prima de antigüedad soldado profesional, y subsidio familiar. 1.2.
El Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución 8371 del 13 de julio de 2020, resolvió: 14 Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda Instancia/Nulidad Restablecimiento de derecho/63001-3333-006-2020-00240-01/Archivo 1. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL 1.3.
Según Resolución 8371 del 13 de julio de 2020, consta que contrajo matrimonio con la señora LINA MARIA GIRALDO ARANGO, el día 25 de julio de 2008. 2. La Juez de instancia, mediante auto del 23 de noviembre de 2021, requirió a la entidad demandada, para que allegara, con destino al proceso, certificación del último lugar donde el demandante prestó sus servicios 15.
La entidad accionada, a través del certificado 20734350 - 690 atendió el requerimiento efectuado y aportó certificación de unidad militar y sitio geográfico16. 3 Como ya se advirtió el a quo negó las pretensiones de la demanda, e inconforme con dicha decisión, la demandante presentó el recurso de apelación, al considerar: i) Que se debe realizar la inclusión del subsidio de familia como partida computable en un 70% del valor recibido en actividad, toda vez que la entidad toma el 30% lo que afecta el derecho del subsidio de familia por su naturaleza jurídica en conexión con el reconocimiento diferenciado no solo entre los mismos soldados profesionales, sino, con los oficiales y suboficiales del ejército.; y ii) Al no establecerse regla en la referida sentencia de unificación sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el 15 Ibidem/ Archivo 4. 16 Ibidem/Archivos 6.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL porcentaje en el cual se debe incluir el subsidio de familia, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable, el Decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70% y el Decreto 4433 de 2004 lo estableció en un 100%17. 4.
Al señor TORRES RODRÍGUEZ, le fue computado el subsidio familiar en la asignación de retiro en un 30%, conforme lo prevé el Decreto 1162 de 2014, así se evidencia en el acto administrativo de reconocimiento. 5. Analizados los argumentos expuestos por el recurrente, es claro que se realizó un análisis sobre la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar, pero no porque se estuviera en debate el reconocimiento dicho subsidio como factor en la asignación de retiro, sino el porcentaje del mismo. 6.
Del contenido de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, es claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, y así se ha venido liquidando y pagando el subsidio familiar al demandante aplicando el Decreto 1162 de 2014, en cuantía equivalente al 30% de su asignación básica, por lo cual, no puede pretenderse la aplicación más favorable de algunos emolumentos, sino de manera integral. 7.
Predicar lo contrario es ir en contravía del principio de inescindibilidad, sobre el cual el H. Consejo de Estado18 ha dispuesto: 101. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado48 se refirió a este principio para señalar que consiste en entender que las normas jurídicas bajo las 17 Ibidem/Archivo 19. 18 CE, SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por Importancia jurídica.
Sentencia SUJ-001-CE-S2 de 2018 Bogotá D.C., 1 de marzo de 2018 Expediente: 680012333000201500965 01 N.° Interno: 3760-2016 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Araceli del Carmen Llanos García Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. 102.
A su vez, esta Sección49 en reiterada jurisprudencia sostuvo que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.
Textualmente previó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» 103.
Esta postura concuerda con lo considerado por la Corte Constitucional50 tal y como se observa en el siguiente aparte: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» (Se subraya) 104.
Finalmente, frente a este principio la doctrina51 ha manifestado lo siguiente: «[…] Se ha llamado inescindibilidad, es decir, la consideración global o de conjunto, es decir, el criterio orgánico porque tiene en cuenta el carácter unitario de cada régimen. Consiste en que se elige la norma más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarlos parcialmente o escindirla.
Se debe aplicar en su integridad, no se debe fraccionar y aplicar disposiciones de uno y otro al caso controvertido, de tal forma que al aplicar un texto legal se debe excluir al otro, de lo contrario se está quebrantando este principio y se asumiría la teoría acumulista o atomista, que sostiene que pueden extraerse de cada norma las disposiciones que sean más favorables. […]» 105.
De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.” (Negrillas de la Sala). 8.
En síntesis, debe confirmarse la sentencia de primer grado atendiendo a que los regímenes deben aplicarse de manera integral y no puede pretenderse la aplicación solamente de aquellos factores que le resulten mas favorables, adicionalmente ha quedado decantado que el accionante percibió el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, siendo aplicable para él el porcentaje consagrado en el Decreto 1162 del 2014.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL 9. En lo que atañe a la condena en costas, siguiendo la línea jurisprudencial actual del Consejo de Estado, que fue adoptada en Sala Plena por este Tribunal 19, se confirmará la decisión de no condenar en costas dada en primera instancia, por no estar probadas las mismas.
Tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, esto es, no haberse probado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 103, proferida el 21 de junio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 19 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 19 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2021-00240-01 AVELINO TORRES RODRÍGUEZ Vs CREMIL LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»