15238333300120210004901 · Administrative Court of Boyacá

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Marco normativo. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegase a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendría derecho a que, por la respectiva Caja de Previsión, se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Así mismo, el artículo 4º de la Ley 91 dispuso que el citado fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la mentada ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vincularan con posterioridad a ella.

Ahora, el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando expresó: “(…) Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)”.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. No obstante, el canon legal en mención, a renglón seguido, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 de 2005, señaló: (…) Lo precedente, en consonancia con la jurisprudencia traída a colación, permite concluir lo siguiente:. En materia de pensión de jubilación docente, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, consagraron un régimen especial para el sector docente..

La Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985.. A los docentes se les aplican dos regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación: i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003..

Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. TIEMPO DE SERVICIOS DOCENTES PRESTADOS MEDIANTE CONTRATOS DE PRESTACIÓ DE SERVICIOS - Debe ser atendido para efectos pensionales / TIEMPO DE SERVICIOS DOCENTES PRESTADOS MEDIANTE CONTRATOS DE PRESTACIÓ DE SERVICIOS PARA EFECTOS PENSIONALES - Es viable solicitar en un mismo proceso ordinario el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, debido a que la labor del docente contratista no es independiente en tanto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Se consideró en dicha oportunidad:(…) En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales.

Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de 06 de febrero de 2020 señaló que es viable solicitar en un mismo proceso ordinario el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así lo indicó: (…) Igualmente, el Consejo de Estado en sentencia reconoció tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, al señalar: (…).

RÉGIMEN PENSIONAL PREVISTO EN LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 – Aplicación en el caso concreto. Conforme las pruebas relacionadas en precedencia, hallándole la razón al juez de instancia, la Sala llega a las siguientes conclusiones:.Se debe computar el tiempo que el demandante laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios para el cálculo pensional, tal y como fue ordenado en la sentencia proferida por el a quo en sentencia del 22 de octubre de 2021, es decir, del 19 de febrero al 30 de noviembre de 1996, el 21 de enero al 30 de noviembre de 1997, el 19 de enero al 30 de noviembre de 1998, el 18 de enero al 30 de noviembre de 1999, el 17 de enero al 30 de noviembre de 2000, el 22 de enero al 30 de noviembre de 2001, el 1 de enero al 30 de noviembre de 2002 y el 13 de febrero al 30 de noviembre de 2003, lo que equivale a 6 años, 8 meses y 6 días, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, 23 de febrero de 2017 y en sentencia de 06 de febrero de 2020..

El accionante ingresó al servicio educativo público el 19 de febrero de 1996, a través de contratos de prestación de servicios - OPS, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - 27 de junio de 2003. Para la fecha en que la accionante cumplió 55 años de edad – 24 de octubre de 2020, la sumatoria del servicio prestado por OPS (6 años, 8 meses y 6 días) y mediante vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad, que inició el 04 de marzo de 2004 al 02 de agosto de 2015 (11 años, 4 meses y 25 días), y en propiedad, a partir del 03 de agosto de 2015 a la fecha en que adquirió el estatus – 24 de octubre de 2020 (5 años, 2 meses y 21 días), daba un tiempo total de 23 años, 3 meses y 22 días, cumpliendo los requisitos de edad – 55 años y tiempo de servicios – 20 años.

Así las cosas, hallándole la razón al Juez de instancia y contrario a lo considerado por la apelante, concluye la Sala que en el presente caso ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que: i) el demandante acreditó los veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad el día 24 de octubre de 2020, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; ii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones.

Es del caso precisar que la mencionada Ley 91, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puedan acceder a la pensión de jubilación, de suerte que deba acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. En suma, se probó en el proceso que el demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

SUELDO Y PENSIÓN – Incompatibilidad / DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio. Si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001.

D manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio / SUELDO Y PENSIÓN – Compatibilidad en el caso concreto por haberse vinculado el actor con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003. Ahora, en cuanto a la incompatibilidad de sueldo y pensión de docentes, el Consejo de Estado en providencia de 12 de noviembre de 2020, se pronunció en los siguientes términos: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”. (Negrilla de la Sala). Sobre las normas que permiten la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, esto es, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, señaló: “Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma, pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”.

El Consejo de Estado en sentencia de 30 de septiembre de 2021, concluyó que el disfrute de la pensión estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en los siguientes términos: “Al respecto, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio”.

(Negrilla de la Sala). En virtud de ello, y como quiera que en la sentencia apelada se declaró la existencia de relación laboral respecto del periodo en que el señor WILLIAM HERNANDO TÉLLEZ QUIROZ prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, esto es, del 19 de febrero al 30 de noviembre de 1996, el 21 de enero al 30 de noviembre de 1997, el 19 de enero al 30 de noviembre de 1998, el 18 de enero al 30 de noviembre de 1999, el 17 de enero al 30 de noviembre de 2000, el 22 de enero al 30 de noviembre de 2001, el 1 de enero al 30 de noviembre de 2002 y el 13 de febrero al 30 de noviembre de 2003, lo cual no fue objeto de reproche en el recurso de apelación que hoy se resuelve; habiéndose vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación reconocida no resulta incompatible con el sueldo devengado por la actividad docente, de tal forma que se pueden devengar simultáneamente.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, 28 de septiembre de 2023 Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=152 383333001202100049011500123 I. ASUNTO A RESOLVER: Ingresa el proceso al Despacho con informe secretarial, poniendo en conocimiento que el asunto proviene del Despacho Tres de esta Corporación, en donde el titular se abstuvo de avocar conocimiento.

E ingresa para proveer sobre proyecto de sentencia y sobre solicitud impulso procesal (sic). (Índice 0029 ED-SAMAI de segunda instancia). En virtud de lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2021, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES

2.1. DE LA DEMANDA: 3. Las pretensiones de la demanda se orientan a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 18 de febrero de 2021 frente a la petición radicada el día 17 de noviembre de 2020, en cuanto le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO i) reconozca y pague a la actora una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, efectiva a partir del 24 de octubre de 2020, ii) reconozca y pague la indexación, iii) las costas del proceso, iv) los intereses moratorios, iv) efectúe la inclusión en nómina de pensionados y se condene al pago de mesadas atrasadas.

Como fundamento de sus pretensiones, el actor adujo que nació el 24 de octubre de 1965, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad (sic), que se vinculó por prestación de servicios con el Municipio de Floresta - Boyacá, en los siguientes periodos: Posteriormente, se vinculó como docente con la Secretaría de Educación de Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios, desde el 11 de febrero de 2003 al 30 de noviembre de 2003.

Que se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente, con nombramiento desde el 4 de marzo de 2004 al 2 de agosto de 2015. Posteriormente, fue vinculado como docente a la Secretaría de Educación de Duitama el 3 de agosto de 2015. Y a partir del 2 de febrero de 2016 se vinculó a la docencia oficial con nombramiento en propiedad, encontrándose en servicio activo al momento de la presentación de la demanda.

Señaló que al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio solicitó la pensión de jubilación a la demandada, para que fuera reconocida a partir del 24 de octubre de 2020, supuesta fecha de status. Sin embargo, mediante al acto administrativo demandado se dio respuesta negativa a la solicitud (documento 01 índice 0024 ED-SAMAI). 2.2.

SENTENCIA APELADA: 11. El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando que entre el demandante WILLIAM HERNANDO TÉLLEZ QUIROZ y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ existió una relación laboral de naturaleza pública, con ocasión de la ejecución de diversos contratos y órdenes de prestación de servicios, durante los siguientes periodos: - 19 de febrero a 30 de noviembre de 1996, - 21 de enero a 30 de noviembre de 1997, - 19 de enero a 30 de noviembre de 1998, - 18 de enero a 30 de noviembre de 1999, - 17 de enero a 30 de noviembre de 2000, - 22 de enero a 30 de noviembre de 2001, - 1 de enero a 30 de noviembre de 2002, y, - 13 de febrero a 30 de noviembre de 2003; por lo que declaró la nulidad del acto administrativo ficto resultante de la falta de respuesta a la petición elevada por el actor el 17 de noviembre de 2020; y a título de restablecimiento del derecho condenó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconociera al actor la pensión de jubilación a que tiene derecho conforme las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica por él percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, correspondiente al periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2019 al 24 de octubre de 2020, con efectos fiscales a partir del 25 de octubre de 2020.

Ordenó además al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a que reconociera y pagara al actor los aportes pensionales correspondientes a los periodos reconocidos, en los que él prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios, y efectuó otras ordenaciones. Para arribar a esas conclusiones adujo que conforme al material probatorio allegado al proceso se pudo establecer que el actor estuvo vinculado por contratos y ordenes de prestaciones de servicios como docente a partir del 19 de febrero de 1996, y por tanto en atención al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha de reconocerse su calidad de docente oficial.

Sin embargo, hizo la precisión el a quo, en cuanto a que dicho reconocimiento sólo se tendría en cuenta para efectos pensionales, mas no para el reconocimiento de otro tipo de prestaciones. Señaló además que, como quiera la vinculación del actor como docente oficial fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de la ley 91 de 1989, él goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, siempre que se hayan hecho los respectivos aportes (sic); señalando que para el efecto el accionante cumplió los requisitos de edad – 55 años y tiempo de servicios – 20 años, haciéndose acreedor a la pensión de jubilación de que trata la ley 33 de 1985.

(Índice 26 ED-SAMAI).

2.3. RECURSO DE APELACIÓN: 14. Inconforme con la decisión de primera instancia la apoderada judicial de la parte demandada la impugnó oportunamente solicitando su revocatoria y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, planteando como motivos de inconformidad, que el actor se vinculó como docente al servicio del FOMAG el día 4 de marzo de 2004, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, y por tanto el status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad (sic).

Señaló además que conforme al certificado de historia laboral expedido por el FOMAG el tiempo que el docente estuvo vinculado por orden de prestación de servicios, no realizo aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no era viable reclamar un derecho frente al cual no era beneficiario, pues fue se vinculó al fondo en el 2004, esto es, en vigencia de la ley 812 de 2003.

Adujo que la entidad demandada no debe repetir contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN, pues es dicha entidad quien es la responsable del reconocimiento y pago de la prestación, aunado a que el accionante sólo aportó cotización al FOMAG desde el 4 de marzo de 2004. (Índice 27 ED-SAMAI).

2.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: 17. Admitido el recurso de apelación contra la sentencia y ordenada la notificación al Agente del Ministerio Público, para que si ha bien lo tenía emitiera concepto (índice 05 ED-SAMAI), posteriormente, el ponente de esta Sala declaró el impedimento por la causal prevista en el numeral 4º del artículo 130 del C.P.A.C.A. (índice 11 ED-SAMAI).

Sin embargo, el titular del Despacho No. 3 de esta Corporación se abstuvo de avocar conocimiento, resolviendo la devolución del expediente al Despacho No. 4, donde es titular el ponente de esta Sala (índice 22 ED-SAMAI). Por lo que ahora corresponde dictar sentencia. III. CONSIDERACIONES 3.1.- COMPETENCIA: Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, disposición que prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

Así mismo, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., señala la Sala que la competencia de esta Corporación en segunda instancia se restringe a lo relacionado con los argumentos expuestos por el apelante. 3.2.- PROBLEMA JURÍDICO: Consiste en determinar si a el señor WILLIAM HERNANDO TELLEZ QUIROZ tiene derecho al reconocimiento y pago una pensión de jubilación a los 55 años de edad, equivalente al 75% de lo devengado en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario a él le es aplicable el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, atendiendo a que según indica el apelante, se vinculó a la docencia oficial el 4 de marzo de 2004.

Igualmente habrá que determinar si los tiempos como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector, aunado a que durante dicho periodo el actor no efectuó cotizaciones a pensión.

3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegase a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendría derecho a que, por la respectiva Caja de Previsión, se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 de 2005, señaló: “(…) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" (negrilla de fuera del texto). Lo acotado en precedencia fue reiterado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), en los siguientes términos: “(…) 35.

Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57años para hombres y mujeres”. (Negrilla fuera de texto).

Lo precedente, en consonancia con la jurisprudencia traída a colación, permite concluir lo siguiente: En materia de pensión de jubilación docente, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, consagraron un régimen especial para el sector docente. La Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985. A los docentes se les aplican dos regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación: i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. 3.3.2. De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios: El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, debido a que la labor del docente contratista no es independiente en tanto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Se consideró en dicha oportunidad: “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se puede solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva son de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentescontratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “…la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.

(…) Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” (Negrilla fuera de texto).

En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales. Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de 06 de febrero de 2020 señaló que es viable solicitar en un mismo proceso ordinario el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así lo indicó: “En este caso se tiene que el demandante reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios durante el periodo 1990- 1995, con el municipio de Fortul, departamento de Arauca.

Tanto la entidad demandada como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estimaron improcedente acceder al reconocimiento pensional al considerar que el demandante debió demandar previamente al departamento de Arauca a efectos de obtener la declaración de existencia de contrato realidad frente al citado ente territorial, siendo improcedente efectuar el reconocimiento pensional en el mismo proceso administrativo y judicial.

Considera la Sala que tal argumento no es válido en la medida que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»3 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”. 3 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Igualmente, el Consejo de Estado en sentencia de reconoció tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, al señalar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha 23 de febrero de 2017debatido recientemente esta corporación, se han validado esos periodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia”.

3.4. DE LO PROBADO EN EL PROCESO: Obra en el expediente copia de la cédula de ciudadanía del señor WILLIAM HERNANDO TELLEZ QUIROZ, quien nació el 24 de octubre de 1965 (fl. 24 documento 01 índice 0024 ED-SAMAI), y, por tanto, cumplió los 55 años de edad el 24 de octubre de 2020. Se tiene que en la sentencia hoy impugnada, fechada el 22 de octubre de 2021, se declaró la existencia de la relación laboral de naturaleza pública entre el demandante WILLIAM HERNANDO TÉLLEZ QUIROZ y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, con ocasión de la ejecución los contratos y órdenes de prestación de servicios, por los periodos comprendidos entre el 19 de febrero al 30 de noviembre de 1996, el 21 de enero al 30 de noviembre de 1997, el 19 de enero al 30 de noviembre de 1998, el 18 de enero al 30 de noviembre de 1999, el 17 de enero al 30 de noviembre de 2000, el 22 de enero al 30 de noviembre de 2001, el 1 de enero al 30 de noviembre de 2002 y el 13 de febrero al 30 de noviembre de 2003, conforme a la certificación fechada el 11 de agosto de 2014 expedida por el Alcalde Municipal de Floresta (fl. 26 documento 01 índice 0024 ED-SAMAI), y se condenó al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a que reconociera y pagara a favor del actor los aportes pensionales correspondientes a dicho periodos.

Precisa la Sala que frente a esta declaración no existe reparo en el recurso de apelación. Ahora bien, conforme el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral – Consecutivo No. 6866 expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el accionante fue vinculado de manera legal y reglamentaria en provisionalidad, prestando sus servicios como docente en Instituciones Educativas del Municipio de Floresta Boyacá, de manera ininterrumpida, desde el 04 de marzo de 2004 al 02 de agosto de 2015, y posteriormente de vinculó en propiedad, laborando de manera ininterrumpida desde el 03 de agosto de 2015 encontrándose en servicio activo a la fecha de expedición de la certificación, esto es, el 10 de noviembre de 2020 (fl. 29-36 documento 01 índice 0024 ED-SAMAI).

Mediante petición radicada el 17 de noviembre de 2020, el accionante a través de su apoderada solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas con anterioridad a la adquisición del status pensional, señalando que lo fue el 24 de octubre de 2020, con inclusión de los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios (fl. 51-56 documento 01 índice 0024 ED-SAMAI), sin que a la fecha de presentación de la demanda la entidad demandada hubiera emitido respuesta alguna, constituyéndose así un acto ficto presunto.

3.5. ANÁLISIS DE LA SALA 3.5.1. Del régimen pensional a aplicar en el sub examine. Conforme las pruebas relacionadas en precedencia, hallándole la razón al juez de instancia, la Sala llega a las siguientes conclusiones: Se debe computar el tiempo que el demandante laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios para el cálculo pensional, tal y como fue ordenado en la sentencia proferida por el a quo en sentencia del 22 de octubre de 2021, es decir, del 19 de febrero al 30 de noviembre de 19966, el 21 de enero al 30 de noviembre de 19977, el 19 de enero al 30 de noviembre de 19988, el 18 de enero al 30 de noviembre de 19999, el 17 de enero al 30 de noviembre de 200010, el 22 de enero al 30 de noviembre de 200111, el 1 de enero al 30 de noviembre de 200212 y el 13 de febrero al 30 de noviembre de 200313, lo que equivale a 6 años, 8 meses y 6 días, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, 23 de febrero de 2017 y en sentencia de 06 de febrero de 2020.

Así las cosas, hallándole la razón al Juez de instancia y contrario a lo considerado por la apelante, concluye la Sala que en el presente caso ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas 9 meses 11 días. 10 meses 9 días. 10 meses 11 días. 10 meses 12 días. 10 meses 13 días. 11 10 meses 8 días. 12 10 meses 29 días. 13 9 meses 17 días. inclusive, si se tiene en cuenta que: i) el demandante acreditó los veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad el día 24 de octubre de 2020, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; ii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones.

Ahora, en cuanto a la incompatibilidad de sueldo y pensión de docentes, el Consejo de Estado en providencia de 12 de noviembre de 2020, se pronunció en los siguientes términos: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 200222, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”. (Negrilla de la Sala). Sobre las normas que permiten la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, esto es, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, señaló: “Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma, pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”.

(Negrilla de la Sala) El Consejo de Estado en sentencia de 30 de septiembre de 2021, concluyó que el disfrute de la pensión estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en los siguientes términos: “Al respecto, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Costas y agencias en derecho de segunda instancia: Por último, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte vencida, como quiera que en el expediente no aparece que se hubieran causado, conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del C.G.P. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.

TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: Firma electrónica FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Ponente Firma electrónica LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Firma electrónica DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Hoja de firmas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESWTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: WILLIAM HERNANDO TELLEZ QUIROZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM RADICACIÓN: 15238333300120210004901