TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-3333-004-2019-00329-01 DEMANDANTE: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG INSTANCIA: SEGUNDA.
TEMA: PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES 0129-002-2023 I.- ASUNTO. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA1. Por medio de escrito de demanda radicado el 20 de septiembre de 2019, la señora Teresita Gómez Ramírez mediante apoderado solicitó: ▪ Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 07 de septiembre de 2019, frente a la petición presentada por la demandante el día 07 de junio de 2019, en cuanto le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. ▪ A título de restablecimiento del derecho pidió condenar al FOMAG, al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a partir del 07 de marzo de 2019 -fecha en la cual adquirió el status de pensionada-, al cumplir los requisitos establecidos en la ley, esto es, 55 años de edad y 1.000 1 Onedrive.
Archivo 01 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01. Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG semanas cotizadas, liquidada en el equivalente al 75% de los salarios y primas devengados con anterioridad a la consolidación del derecho y, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su pago. ▪ Ordenar el reconocimiento y pago de los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia y la indexación actualizada del valor que resulte de las mesadas pensionales, así como el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. ▪ Ordenar a la demandada, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina. ▪ Por último, solicitó condenar en costas a la demandada.
En resumen y, para soportar su demanda, la parte actora afirmó que nació el 07 de marzo de 1964 y, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tuvo vinculaciones a la docencia pública, con ocasión de las cuales, sumó 20 años de servicios. Expuso que al cumplir los 55 años, solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988 -sin retiro definitivo-, lo cual le fue presuntamente denegado por medio del acto ficto demandado.
Como normas violadas citó la Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. En su concepto de violación sostuvo que con el acto ficto demandado y, al no reconocerse la pensión de jubilación solicitada, se vulneraron las normas invocadas, pues en su criterio, los docentes del sector público vinculados hasta el 26 de junio de 2003, tienen derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación docente, respetando el régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
La entidad demandada contestó2, oponiéndose a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la demandante no cumple con los requisitos legales para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Como argumentos de defensa hizo alusión al régimen de pensión de jubilación docente y expuso que a la demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993 en vista que su vinculación se dio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Propuso las excepciones denominadas i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y iii) cobro de lo no debido. 2 Expediente ONE DRIVE – Archivo 01- Pág. 121- Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 26 de marzo de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto hizo un recuento del régimen pensional docente conforme a la normatividad y jurisprudencia sobre el tema.
A partir de lo anterior determinó que para el caso concreto los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pensional, son los previstos en la Ley 33 de 1985 y según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, la pensión por aportes debe ceñirse al período de liquidación del año anterior al de su estatus jurídico, con inclusión de los factores sobre los cuales se realizaron los aportes, siempre y cuando sean aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y en un monto equivalente al 75% del IBL.
En ese orden determinó que la demandante en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional -07 de marzo de 2019, devengó; asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, aclarando que de éstos el único factor a considerar para la liquidación de la pensión es la asignación básica.
En ese orden decretó la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento de la pensión por aportes pretendida, equivalente a un 75% del salario base devengado en la fecha anterior al estatus, reconociendo la compatibilidad del sueldo con la mesada pensional. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN4. Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación, argumentando que en la decisión se omitió incorporar como factores en la liquidación de la pensión, la bonificación mensual docente creada por el Decreto 1566 de 2014 y la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 2018, pues aunque no están enlistados en la Ley 62 de 1985 por haberse creado con posterioridad, constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión de los docentes.
V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue notificada el 05 de abril de 20215, y la parte actora solicitó inicialmente la adición de la decisión el 19 de abril siguiente6, la cual fue resuelta negativamente a través de Auto del 08 de abril de 20227, por lo que la parte actora presentó recurso de apelación el 02 de mayo de 2022, el cual fue concedido el día 03 de junio de año 20228.
Una vez sometido a reparto el proceso, mediante auto del 3 Expediente ONE DRIVE – Archivo 10 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 017 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 011 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 014 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 015 8 Índice 19 SAMAI Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG 01 de agosto de 20229 se admitió el recurso, sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público, según constancia secretarial de paso a Despacho10. VI. PRUEBAS RELEVANTES EN ESTA INSTANCIA11 Copia de la solicitud radicada por la parte actora ante FOMAG el 07 de junio de 2019. Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía la demandante. Certificaciones laborales, contratos de trabajo y actos de nombramiento de la actora. Reporte de semanas cotizadas en Colpensiones. Certificado de historia laboral. Certificación de no pensión expedido por Colpensiones y el Departamento del Quindío. Declaración extra proceso respecto de que la actora no recibe pensión. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1.
Competencia. Conforme a lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 7.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado es producto del silencio administrativo y sumado a ello niega una prestación periódica, decisiones que al tenor de los literales c) y d) del numeral 1 del artículo 16412 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe al derecho pensional de la señora Teresita Gómez Ramírez, quien otorgó poder13 para actuar en su nombre y representación. 9 Índice 9 SAMAI 10 Índice 10 SAMAI 11 Onedrive. Archivo 01 – Pág. 25-62 12 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.
La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 13 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 01- Pág. 22-23 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación - Fomag entidad que guardó silencio frente a la solicitud presentada por la parte actora, generándose así el acto administrativo demandado en esta oportunidad, por lo cual, es a quien correspondería efectuar el reconocimiento prestacional reclamado. 7.3.
Límites del Recurso de Apelación. En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso14 -por remisión del artículo 30615 del CPACA-, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único. 7.4. Problema Jurídico y metodología para resolverlo. Atendiendo el recurso de apelación incoado por la parte demandante corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe modificar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, para ordenar que en la liquidación de la pensión por aportes reconocida, se incluyan como factores salariales la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014 y la bonificación pedagógica dispuesta en el Decreto 2354 de 2018? 7.5.
La Sala modificará la sentencia apelada, por encontrar que, en efecto, la la bonificación mensual y la bonificación pedagógica constituyen factores salariales para liquidar la pensión docente y los mismos fueron devengados por la parte actora en el año anterior a la consolidación del derecho reclamado. En el caso concreto, la parte actora pretende que FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes –contemplada en la Ley 71 de 1988-, en el equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 07 de marzo de 2019, sin que se le exija el retiro del servicio.
En la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el entendido que la demandante pertenece a la transitoriedad del régimen del sector docente, y por ende le son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988 que consagran la pensión por aportes, la cual le fue reconocida al haber cumplido más de 20 años de servicios sumados los aportes de tiempo público y privado y 55 años de edad.
Sin embargo, se estableció que para liquidar la pensión reconocida, 14 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014. “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 15 Artículo 306.
“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG la entidad únicamente tendría como factor salarial computable, la asignación básica, en tanto de los emolumentos devengados es el único enlistado en la Ley 62 de 1985. Al respecto y, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión analizará el marco normativo y jurisprudencial en torno al derecho pensional docente, en aras de establecer si la bonificación mensual y la bonificación pedagógica tienen carácter salarial y si la señora Teresita Gómez Ramírez los devengó en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional. 7.5.1.
Del marco legal y jurisprudencial de la pensión de jubilación docente. La Ley 33 de 1985, reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, señalando en su artículo 1º, que todo empleado oficial, que sirva o haya servido, durante veinte (20) años continuos o discontinuos, y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que se le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, así: “Artículo 1: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)
PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley (…)”. (Negrillas fuera de texto). Al tenor de la norma transcrita, se exceptúan de la aplicación de dicha ley: i) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifican la excepción que la ley ha determinado expresamente; ii) aquellos que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones; y iii) quienes quedaron cobijados por el régimen de transición, cuyo derecho a la pensión debía regirse por la norma inmediatamente anterior.
También, se entiende con claridad que los factores que se deben tener en cuenta en la determinación de la base de liquidación pensional, son aquellos sobre los que se realizaron los correspondientes aportes y, que están contemplados en el artículo Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG 3º, el cual fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 198516, a saber: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan (…)”. Atendiendo lo anterior, la Ley 91 de 1989, dispuso que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de ésta, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG); igualmente, indicó que quienes figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Ahora bien, mediante la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, se creó el sistema general de pensiones, el cual entró a regir el 1º de abril de 1994, para el orden nacional, y el 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, indicó que se exceptúa de su aplicación a los afiliados de FONPREMAG, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. 16 “Artículo 1.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01. Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG Con posterioridad, el artículo 8117 de la Ley 812 de 200318, consagró un régimen especial conforme al cual, los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley -esto es, a 27 de junio de 2003- se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, seguirían gozando del régimen prestacional establecido en las normas hasta ese momento vigentes.
En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200519, se consagró en el Parágrafo transitorio 1º20, entre otras cosas, que, el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
La interpretación de las anteriores disposiciones, fue trazada por el Consejo de Estado –en sus salas de lo contencioso administrativo21, y de consulta y servicio civil22 -, en el sentido de aclarar que, para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de 17 “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”.
(Negrillas fuera de texto). La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al FOMAG.
Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP. ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 18 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 19 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 20 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000- 2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 22 Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.
“(…) El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; (…) El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG vinculación del servidor, pues si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 198923, y, si el docente se vinculó con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200324.
Si bien en esta oportunidad no se controvierte la aplicación del régimen de transición conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988, pues la atención de la Sala se centra en establecer si es procedente modificar la sentencia apelada para disponer que en la liquidación de la pensión por aportes reconocida a la demandante se integre además de la asignación básica, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docente, corresponde rememorar las posiciones jurisprudenciales que han abordado la temática.
En tal sentido, en la interpretación jurisprudencial introducida a través del pronunciamiento emitido en sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado25 al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó dos subreglas jurisprudenciales, indicando lo siguiente al establecer la segunda subregla: “(…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que 23 Disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, pues, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968. 24 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 25 CONSEJO DE ESTADO.
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012- 0143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01. Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.(…)” (Negrillas fuera de texto).
De la anterior decisión se colige que, existió un cambio de precedente aplicable a los docentes, como quiera la interpretación establecida por el Consejo de Estado como ratio decidendi en la citada sentencia, debe entenderse en el sentido que, la base de liquidación pensional para quienes les aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador -con libertad de configuración legislativa- que debe acatarse.
Atendiendo entonces lo anterior y, con fines unificatorios respecto de los docentes, en sentencia del 25 de abril de 201926, la Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a la que acudió Abadía Reynel Toloza, contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), buscando se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación, “(…) incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada” (negrillas fuera de texto), con el consecuente restablecimiento del derecho.
Luego de aludir a la providencia en la que se esgrimió la importancia jurídica del tema, se afirmó que era necesario sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes al servicio del FOMAG, como quiera que la sentencia de unificación de Sala Plena del 28 de agosto de 201827 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes.
Dicho lo anterior, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 se propuso definir si el criterio de interpretación adoptado en la referida decisión unificadora del 28 de agosto de 2018 –sobre los factores que conforman el ingreso base de liquidación en el régimen de la Ley 33 de 1985- era aplicable de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes a quienes jubilados al tenor de la Ley 91 de 1989, decisión en la que concluyó que “(…) la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia (…) Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente: Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 27 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018.
C.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01. Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010”.
(Negrillas fuera de texto). Igualmente, fijó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, señalando expresamente que se sentaba una postura interpretativa distinta a la vertida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la siguiente manera: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
(Negrillas fuera de texto). Partiendo de las posturas jurisprudenciales referidas, este Tribunal unificó su posición por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333-004-2017-00374-01, en el cual se plantearon los siguientes problemas jurídicos,: i) “(…) si es del caso reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante en su calidad de docente, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales” y, ii) “(…) si se deben agregar a la pensión reconocida factores salariales contemplados en la normativa señalada que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del docente (…)”.
En esta oportunidad se concluyó que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Así las cosas, siguiendo la postura que hasta el momento se ha acogido al interior de esta Corporación se procederá a verificar si los emolumentos cuya integración pretende la parte actora y que fueron excluidos por la a-quo, se encuentran reconocidos en la ley como factores salariales. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG En ese orden, es oportuno resaltar que la bonificación mensual docente fue creada por el Decreto 1566 de 201428, norma que expresamente le otorgó carácter salarial en los siguientes términos: “Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016”. (Negrilla propia) Lo mismo ocurre frente a la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201829 así: “Artículo 3°.Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.
La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4.
La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración” (Negrilla fuera del texto original). 28 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones. 29 Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01.
Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG Ahora bien, según se dispuso en la sentencia apelada la señora Teresita Gómez Ramírez adquirió su estatus pensional el 07 de marzo de 2019, y del certificado laboral No 130130 expedido por la Secretaría de Educación Departamental, se puede establecer que en el año anterior a la consolidación de su derecho pensional devengó además de la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, entre otros.
En consideración a lo expuesto la Sala puede determinar que a la señora Teresita le asiste razón en sus razones de inconformidad con la sentencia apelada pues en efecto le asiste el derecho a que su pensión de jubilación por aportes sea liquidada con la asignación básica y las citadas bonificaciones, devengadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, como quiera que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios…” y pese a que los factores en mención no están taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985, por el hecho de haberse creado con posterioridad, el legislador les otorgó carácter salarial para todos los efectos legales y ello abarca el reconocimiento de la pensión. En consecuencia, se modificará el numeral segundo para ordenar que en la liquidación de la pensión por aportes a que tiene derecho la demandante, se compute la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica- ésta en una doceava por tratarse de un factor de causación anual, y se revocará el numeral sexto en tanto negó la posibilidad de incluir factores salariales no enlistados en la ley 62 de 1985.
VIII. COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201831, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IX. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia32 y por autoridad de la ley, 30 Expediente OneDrive- Archivo 01 – Pág. 51-52 31 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. 32 Artículo 280 CGP.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-004-2019-00329-01. Demandante: TERESITA GÓMEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague a la señora TERESITA GÓMEZ RÁMIREZ, la pensión de jubilación por aportes, a partir del 7 de marzo de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional, la cual deberá ser liquidada con el 75% del salario base, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica (en una doceava), devengados por la demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de configuración del estatus pensional.
Con efectos fiscales desde el 8 de marzo de 2019”.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la providencia apelada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala Cuarta de Decisión según Acta N° 019 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RIOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado NPZ «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»