TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: MANUEL GUILLERMO GÓMEZ GUTIÉRREZ DEMANDADA: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – PGN- INSTANCIA: PRIMERA.
ASUNTO: REINTEGRO EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - PROCURADOR JUDICIAL- CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS. 009-001-2023. I. OBJETO DE DECISIÓN. Procede esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, a proferir la sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por MANUEL GUILLERMO GÓMEZ GUTIÉRREZ, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 1.
LA DEMANDA1. MANUEL GUILLERMO GÓMEZ GUTIÉRREZ, actuando a través de apoderado judicial y por medio de escrito de demanda radicado el 31 de marzo de 20172 ante el Consejo de Estado, entidad que posteriormente lo remitió por falta de competencia a este Tribunal mediante auto del 02 de mayo de 20193, la cual fue admitida por el Despacho del Magistrado ponente el 11 de junio de 20214; solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nro. 040 del 20 de enero de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de los Procuradores Judiciales de la entidad”, la nulidad del acto administrativo “Convocatoria 004 del 23 de enero de 2015 proferida por el Sr. Procurador General de la Nación por medio de la cual se ofertaron 208 empleos correspondientes a las Procuradurías Delegadas para el Ministerio Público en Asuntos Penales”, la nulidad del Decreto 3648 del 08 de agosto de 2016 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad” y la nulidad del acta de posesión del Dr. Luis Arturo Salas Portilla identificado con Nro. de cédula 70.300.963 quien ocupó el cargo de Procurador Judicial 40 II Penal de Armenia Q. A título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a la Procuraduría General de la Nación el reintegro del demandante al cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC en la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia y/o a otro cargo de igual o superior categoría. Así mismo, se ordene el pago indexado de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el momento del reintegro efectivo al cargo que venía desempeñando el demandante, además de declarar que no existió solución de continuidad y se ordene el pago de los aportes a la seguridad social. 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 01.Demanda.pdf. 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 015ActaIndividualReparto.pdf. 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE- archivo 023RemitePorCompetencia.pdf. 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE- archivo 049AutoAdmiteDemanda.pdf.
RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. Como hechos que soportan la demanda y que interesan al proceso afirmó, en síntesis, que el demandante desempeñaba el cargo de Procurador 40 Judicial II Penal en Armenia Q. desde el 12 de febrero de 2010 hasta el 01 de septiembre de 2016.
Señaló que el ciudadano Juan Evangelista Soler Reyes promovió ante la H. Corte Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra el art. 182 del Decreto Ley 262 de 2000, luego que a su juicio, al prescribir la norma acusada que los procuradores judiciales son empleos de libre nombramiento y remoción vulneraba el principio democrático y participativo tendiente a un orden político, económico y justo, aunado a que el art. 125 superior señala que por regla general los empleos son de carrera y que conforme al art. 280 ibídem los agentes del Ministerio Público deben cumplir con las mismas calidades requeridas para los funcionarios judiciales.
Indicó que la Corte Constitucional se pronunció a través de la sentencia C-101 de 2013 en la cual señaló que “La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del art. 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa” Expresó que, en acatamiento de lo anterior, el Procurador General de la Nación expidió la Resolución Nro. 040 del 20 de enero de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer todos los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad” Refirió que fueron ofertados 744 cargos de Procuradores Judiciales I y II.
En relación con las procuradurías Judiciales I y II de Justicia Transicional -Justicia y paz y apoyo a las víctimas- indicó que hacen parte de la estructura de la PGN por mandato legal y que tienen una naturaleza temporal, esto es, mientras esté vigente dicha jurisdicción, sin embargo, esta situación no fue advertida por la Resolución Nro. 040 de 2014, donde no fueron expresamente incluidas, ni se dijo nada sobre su temporalidad.
Sostuvo que el demandante concursó para la convocatoria Nro. 04, sin embargo, obtuvo un puntaje menor a 75 puntos por lo que fue excluido. Manifestó que en el desarrollo del concurso de méritos se vulneraron diferentes principios como el de la transparencia, en tanto se permitió que funcionarios de la entidad participaran en la elaboración de las preguntas de las pruebas de conocimiento, por lo que se filtró la información y al respecto se dio inicio a una investigación penal, además de que otras preguntas fueron eliminadas sin justificación y se les asignó un valor diferente.
Dijo que el oficio Nro. 4319 del 12 de agosto de 2016 por medio del cual se comunicaba el nombramiento del Dr. Luis Arturo Salas Portilla en el cargo de Procurador Judicial II no le fue notificado en debida forma, empero, el 23 de agosto de 2016 elevó comunicación al Procurador General de la Nación informando de su condición de sujeto de especial protección constitucional en razón a que es padre cabeza de familia, sin embargo, dicha circunstancia no fue tenida en cuenta.
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Como disposiciones legales violadas, invocó los artículos 4, 13, 29, 58, 280 de la Constitución Política. RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera.
Indicó que con la Resolución Nro. 040 de 2015 se vulneró el derecho a la igualdad pues los cargos de los Procuradores Judiciales I y II delegados ante la Justicia Transicional tuvieron un trato diferente, en la medida que no fueron ofertados en la convocatoria y tienen las mismas funciones y condiciones que los demás procuradores. Refirió que la Resolución Nro. 040 de 2015 vulneró los derechos adquiridos de los funcionarios que se encuentran en idénticas situaciones que los señalados en la sentencia C-333 de 2012 que fueron nombrados y posesionados en cumplimiento de todos los requisitos legales que ingresaron con anterioridad a la ejecutoria de la citada sentencia, por lo que a la fecha no se ha configurado ninguna de las situaciones administrativas que deriven en el retiro legal de los mismos, por lo que adquirieron sus derechos mediante fuente legal y por tal motivo la resolución demandada no puede desconocer y vulnerar los derechos adquiridos.
Aludió a que de manera previa no se evaluó las condiciones de las personas que venían en el desempeño de sus cargos, desconociendo situaciones jurídicamente consolidadas. Dijo ostentar la condición de ser padre cabeza de familia, por lo que debió garantizarse una protección especial. Finalmente citó varias sentencias de la Corte Constitucional para indicar que se desconoció el precedente constitucional de trato igualitario y la protección a los derechos adquiridos, que bajo ninguna circunstancia puede ser desconocido.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. Procuraduría General de la Nación5. Argumentó que no existe duda de la orden que profirió la Corte Constitucional para convocar la totalidad de los cargos de Procurador Judicial existentes en la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación. Precisó que la orden judicial determinada en la sentencia C-101 de 2013 fue clara; los cargos indicados deben ser considerados como de carrera administrativa y, consecuentemente, el ingreso por concurso de méritos a los mismos, debía seguir el régimen de carrera administrativa que rige a la Procuraduría General de la Nación, por ello, no era indispensable crearse un régimen especial distinto al existente.
Señaló que la convocatoria pública para la provisión de Procuradores Judiciales se originó en estricto cumplimiento a una orden judicial, no quedó sujeta a ninguna condición o restricción, la convocatoria debía abarcar la totalidad de cargos existentes. Además, el actor participó en el concurso público y no obtuvo el puntaje necesario para avanzar, motivo por el cual, no es razonable pretender aducir su situación personal sobre un proceso público que inició de tiempo atrás y no presentó ninguna reclamación al respecto.
La convocatoria pública se surtió de acuerdo con el fallo constitucional que data del 28 de febrero de 2013 y la Resolución Nro. 40 de 2015 que reguló la convocatoria, incluyó todos los cargos de Procuradores Judiciales, sin excepción alguna. Agregó que los actos expedidos en virtud de la convocatoria pública no han sido declarados nulos por ninguna autoridad judicial, por ello se presumen ajustados a derecho.
Puntualizó que la Corte Constitucional no legisló, simplemente al declarar inexequible la expresión alusiva a los cargos de Procuradores Judiciales, los mismos dejaron de pertenecer a la excepción constitucional del artículo 125 (libre nombramiento y remoción), y pasaron a 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta 54. RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. incorporarse a la regla general, cargos de carrera administrativa, lo que implicaba lógicamente aplicar el régimen actual de carrera de la Procuraduría General de la Nación como lo señaló la propia Corte Constitucional; por ende, en su criterio, no es acertado sostener que el Congreso debía expedir una regulación especial para esta categoría de cargos.
Resaltó que mediante auto 255 del 6 de noviembre de 2013, la Corte Constitucional aclaró el punto de si era necesario adecuar el sistema de carrera para dar cumplimiento a la sentencia C- 101 de 2013, e indicó que al estar vigente un sistema propio de carrera administrativa dentro de la Procuraduría General de la Nación, no había motivo alguno para crear un régimen especial.
En tal virtud, aplicó la regla establecida en el artículo 6 de la Ley 909 de 2004 que exige que los cargos de carrera sean provistos por concurso público de méritos, por lo que insistió que no era indispensable que el legislador definiera un sistema especial de carrera administrativa para dichos cargos, dado que en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional se dio automáticamente la incorporación de los mismos a la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, tal y como lo dispuso la propia Corte Constitucional.
Adujo que era clara la aplicación de las reglas que estableció el legislador para el sistema de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación -Decreto Ley 262 de 2002-, en el cual se reviste de facultades al Procurador General de la Nación para dirigir el sistema de carrera y adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento del proceso de selección. Expresó que las garantías de estabilidad laboral ceden frente a las personas que superan los concursos públicos.
Propuso como excepciones, las siguientes: Ineptitud de la demanda por la indebida formulación del cargo y falta de competencia: Precisó que la demanda dirige sus cuestionamientos a la Resolución Nro. 040 del 20 de enero de 2015 que contiene el reglamento del concurso de méritos, por ello, era el medio de control de nulidad simple el que procedía y ante el Consejo de Estado en única instancia, motivo por el cual, desde su óptica, el Tribunal no puede pronunciarse sobre la totalidad de los cargos de la demanda.
Hizo hincapié en que la demanda no ataca el Decreto Nro. 3648 del 08 de agosto de 2016, sino que cuestiona la legalidad de la Resolución Nro. 040 por lo que existe una incongruencia entre las pretensiones y los cargos alegados, por lo que insistió, en que ni siquiera el Tribunal tendría competencia para pronunciarse frente a ella, por cuanto es competencia exclusiva del Consejo de Estado en única instancia. Inexistencia del derecho pretendido.
Expresó que no hubo actuación irregular alguna y que los cargos formulados por el actor no tienen una sustentación clara, por lo que se presenta una inexistencia del derecho pretendido. 3.2. Vinculado Dr. Luis Arturo Salas Portilla6 Solicitó no acceder a la declaratoria de nulidad de los actos demandados por cuanto la legitimidad y validez que se endilga fueron desvirtuadas por la Corte Constitucional (C-101 de 2013) y por el Consejo de Estado (110010325000 2015 00366 00), por lo que los derechos alegados por el demandante resultan ser inexistentes. 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta 54.
RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. Argumentó que la convocatoria Nro. 040 de 2015 reglamentó el concurso de méritos destinado a la provisión de empleos de Procuradores Judiciales I y II en cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013.
Resaltó que cumplió todos y cada uno de los requisitos del concurso de méritos por lo que fue nombrado en el cargo de Procurador 40 Judicial II Penal de Armenia Q., en cumplimiento de un acto jurisdiccional supremo que fijó la Corte Constitucional. Explicó que la determinación en la provisión de los empleos de Procuradores Judiciales de pasar de libre nombramiento y remoción a empleos de carrera obedece a una decisión de la Corte Constitucional que constituye cosa jugada, por lo que la Procuraduría estaba en la obligación de acatar, tal y como lo hizo a través de la Resolución Nro. 040 de 2015.
Sostuvo que las condiciones personales de quienes ocupan cargos en provisionalidad ceden ante el concurso de méritos, por lo que procedía bajo el amparo del ordenamiento jurídico su nombramiento en periodo de prueba. Finalmente señaló que el cargo de Procurador de Justicia y paz o de apoyo a las víctimas no tiene relación con la calidad del cargo que ocupa de Procurador Judicial 40 II Penal de Armenia Q.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. Parte demandante7. Ratificó los planteamientos expuestos en la demanda. Adicionó a su argumentación la afiliación al sindicato por parte del demandante, por lo que adujo que su desvinculación requería el levantamiento del fuero, al respecto citó jurisprudencia de la Corte Constitucional. 4.2. Parte demandada8.
Aportó el mismo escrito con el cual dio contestación a la demanda. 4.3. Vinculado9. Ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda. 4.4. Ministerio Público10. Según constancia secretarial que antecede guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 2.1. Competencia. Conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del texto original del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-11, vigente a la fecha 7 SAMAI registro Nro. 62 8 SAMAI registro Nro. 61 9 SAMAI registro Nro. 060 10 SAMAI actuación Nro. 64 11 Texto original de la Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. de interposición de la demanda12, el Tribunal es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a la cuantía del asunto, las pretensiones del demandante y la autoridad que profirió el acto atacado, por lo que procede a resolver de fondo el asunto. 2.2.
Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que la demanda se interpuso dentro del término de que trata el art. 164 numeral 2 literal D del CPACA. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que el demandante fue el directamente afectado con la expedición del Decreto Nro. 3648 del 08 de agosto de 2016 que dio por terminado su vínculo laboral con la entidad demandada, por lo que le asiste interés y legitimación para solicitar el restablecimiento de sus derechos; además de haber otorgado poder a un profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Procuraduría General de la Nación, entidad que expidió los actos administrativos enjuiciados y a la cual el demandante estuvo vinculado en provisionalidad.
Así las cosas, los presupuestos procesales atinentes al medio de control, la jurisdicción, competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, la legitimación en la causa, el ejercicio del derecho de postulación y la caducidad, se encuentran satisfechos. 2.3.
Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío resolver el siguiente problema jurídicos, a saber: ¿Adolece de nulidad el Decreto Nro. 3648 de 2016 expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual realizó un nombramiento en periodo de prueba y terminó un nombramiento en provisionalidad, por las causales de desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad por no aplicar los parámetros establecidos en la sentencia C-333 de 2012 al no darse a los Procuradores Judiciales I y II el mismo trato de los funcionarios judiciales de la justicia transicional “Justicia y paz”, además de haberse desconocido los derechos adquiridos de quienes fueron desvinculados de la Procuraduría General de la Nación para proveer sus cargos por quienes superaron el concurso de méritos y por violación al derecho fundamental del debido proceso? 2.4.
Metodología a seguir para resolver el problema jurídico planteado. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, aplicará las normas jurídicas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que resulte aplicable. Se precisa que en el desarrollo de la parte considerativa se abordará primero el cambio de naturaleza de libre nombramiento y remoción a los cargos de Procuradores Judiciales a empleos de carrera administrativa que se produjo al emitirse la sentencia de la Corte Constitucional C-101 de 2013; luego lo referido a la presunta vulneración del derecho a la igualdad por no aplicarse los parámetros de la sentencia C-333 de 2012 a los Procuradores I y II que a juicio del demandante implicaba el mismo trato que el deparado a los funcionarios judiciales de la Justicia Transicional 12 One drive archivo Nro. 015 RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. “Justicia y Paz” y, finalmente se determinará si existió desconocimiento de los derechos adquiridos y al debido proceso que le asistía al demandante al ser desvinculado de la Procuraduría General de la Nación para proveer el cargo por quien superó el concurso de méritos. 2.5.
En el caso concreto se negarán las pretensiones de la demanda por cuanto la sentencia de la Corte Constitucional C-101 de 2013 determinó que a los cargos de procuradores judiciales debían aplicarse las normas del sistema de carrera administrativa, lo cual implicó automáticamente que su provisión se diera mediante el mecanismo de concurso público méritos, así como tampoco se advierte vulneración del derecho a la igualdad y al debido proceso invocados por el demandante.
En efecto, el sistema de méritos es el mecanismo general y privilegiado por el constituyente de vinculación de los ciudadanos al sector público, en tanto que desarrolla el principio del mérito13. Constituye según la jurisprudencia de la Corte Constitucional uno de los pilares del Estado Social de Derecho y, en esa medida, los concursos públicos para el acceso a los cargos de carrera administrativa materializan lineamientos cardinales de la Carta Política de 199114.
La Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-101 de 2013, declaró la inexequibilidad de la disposición legal que en el Decreto Ley 262 de 200015 incluía a los cargos de Procuradores Judiciales como de “libre nombramiento y remoción”, para el efecto, consideró básicamente que dicho precepto vulneraba de manera directa el artículo 280 de la Constitución Política, según el cual “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.”16. 13 Sentencia C- 181-10: "Como se indicó en las sentencias C-901 de 200813 y C-588 de 2009, la introducción de este principio constitucional persigue tres propósitos principales: En primer lugar, asegura el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en concordancia con el artículo 209 superior.
La prestación del servicio público por personas calificadas redunda en eficacia y eficiencia en su prestación. De otro lado, el mérito como criterio único de selección dota de imparcialidad la función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función pública de los vaivenes partidistas, En segundo lugar, el mérito como criterio rector del acceso a la función pública garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos: Permite la materialización del derecho de las personas a elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
También asegura el derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo.( ) En tercer lugar, la selección con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de oportunidades, pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesión de tratos diferenciados injustificados." 14 Sentencia ídem: "Los concursos públicos como manifestación de este principio tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categoría del empleo y las necesidades del servicio." 15 Por el cual se modifican la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 16 Al respecto, la mencionada providencia precisó: “El artículo 280 constitucional regula situaciones jurídicas de dos tipos de servidores públicos: los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante la rama judicial; y los magistrados y jueces ante quienes ellos actúan.
Entre los factores equiparables de unos y otros, se encuentran los “derechos”, al lado de “categoría y calidades” como de “remuneración y prestaciones”. Ello indica que la acepción “derechos” adquiere un contenido específico que la diferencia de otros derechos asociados régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales. Entre “derechos” objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera, que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación objetivos, con base en criterios del mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el resultado de la discrecionalidad del nominador y de gozar de la estabilidad que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones. 5.4.4.
El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.
Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior.
RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. Así entonces, la sentencia de constitucionalidad en cita concluyó claramente que los empleos de Procurador Judicial no pueden ser considerados de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, como lo son los cargos de jueces y magistrados ante los cuales son delegados.
Por tal motivo, la provisión de los mismos debía efectuarse por el sistema del mérito, es decir, bajo la regla general contenida en el artículo 125 de la Constitución Política, motivo por el cual el Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional, previa declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política”, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación “que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia”.
Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la declaratoria de inexequibilidad y la determinación que dichos cargos son de carrera administrativa, la naturaleza jurídica de los mencionados cargos y su forma de provisión fue cambiada al ser homologada como de carrera administrativa, lo cual implicó, aplicar la regla general precisada en el artículo 125 de la Constitución Política que consagra el principio del mérito.
Con la expedición de la anterior orden judicial, el ente hoy accionado arguyó mediante incidente de nulidad una aparente falta de claridad de aquella regla jurisprudencial, estimó que la determinación adoptada en la Sentencia C-101 de 2013 contrariaba el principio a la igualdad de los derechos de los procuradores y de los jueces, ante los que ellos intervienen, al establecer que la convocatoria se haga conforme a la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, ya que el régimen de carrera del ente de control es distinto al de carrera judicial contenido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (LE. 270/96) y aplicable a los jueces y magistrados.
Para dilucidar tal elucubración, se precisó (Auto 255/13): “2.3.5. Es por ello que la Corte fue clara en el pronunciamiento acusado, al establecer - en su numeral 5.5.2. - la necesidad de distinguir entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y que por ello, la incorporación que procedía respecto de los Procuradores Judiciales era a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación, en tanto “entre los “derechos” de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra de no ser catalogado su empleo por el Legislador como de libre nombramiento y remoción, es decir, ser reconocido como cargo de carrera.” sin que se refiera en ningún momento, a que deba aplicarse el mismo régimen de carrera.
(Negrilla de la Sala) De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al establecerse por la Corte Constitucional los cargos de procuradores judiciales como de carrera administrativa, que es la regla constitucional general de acceso a los cargos públicos y, ante la vigencia de un régimen de carrera propio de la Procuraduría General de la Nación, era natural que la entidad obligada de cumplir el mandato judicial referido debiese acudir al Decreto Ley 262 de 200017, el cual contempla una regulación 5.5.
Consideraciones finales. 5.5.1. La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa. 5.5.2.
Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.3. En consecuencia, al declarar inexequible la expresión “procurador judicial”, contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.” (Resalta la Sala) 17 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. integral sobre el sistema de ingreso y retiro del servicio, así como el régimen de carrera en la entidad accionada. Ahora, en cuanto a los cargos formulados por la parte actora encuentra la Sala que bajo los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, se verifica que los actos acusados se ajustan al orden jurídico vigente, en la medida que el nombramiento del señor LUIS ARTURO SALAS PORTILLA, en el cargo que ocupaba el demandante, fue producto de un concurso público ordenado en un sentencia de constitucionalidad, es decir, de obligatorio cumplimiento, que dilucidó la naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial como de carrera administrativa, lo que de manera natural involucraba materializar el principio del mérito y llevar hasta su culminación el concurso de méritos correspondiente, mecanismo constitucional y legal para proveer cargos de carrera administrativa.
En lo relativo a la Resolución Nro. 040 de 20 de enero de 2015 que dio apertura al proceso de selección ordenada en la Sentencia C-101 de 2013 y estableció los lineamientos generales de rigor a tener en cuenta por los interesados en la convocatoria pública realizada por la Procuraduría General de la Nación, el Consejo de Estado mediante sentencia del 30 de julio de 2021 18 declaró la legalidad de la mentada resolución 19 indicando que en efecto le asistía 18 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15). Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Y OTROS. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 19 ‹3.1.- PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: “¿Se encontraba facultado, si o no, el Procurador General de la Nación para convocar a un concurso público de méritos tendiente a la provisión definitiva de los cargos de Procurador Judicial, sin que el Congreso de la República hubiese expedido previamente una ley que regulara el régimen de carrera especial que debía ser aplicado; definir los criterios y condiciones de evaluación, calificación, homologación y equivalencias para el ingreso a la carrera y adoptar disposiciones relativas a la “divulgación del concurso” y al acuerdo de inscripción?.” (…) b.- Pronunciamiento de la Sala 87 Antes de entrar en materia, la Sala estima necesario señalar que no es cierto que el artículo 279 de la Constitución le haya otorgado competencia al Procurador General de la Nación para regular el régimen de carrera de los “empleados” de la Procuraduría, pues de la simple lectura de ese precepto constitucional, emerge la evidencia que allí ni siquiera se menciona al jefe del Ministerio Público. 88 La norma en cita lo que establece realmente es que “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.
(La negrilla es ajena al texto) 89 Como se puede observar, el artículo superior anteriormente transcrito, lo único que dispone es que “La ley….regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos….de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. competencia al Procurador General de la Nación para adelantar el concurso de méritos de conformidad con el Decreto Ley 262 de 2000, sin que fuese necesario una nueva ley de carrera para dichos cargos20 -Procuradores judiciales- luego que ello, sería un absurdo en la medida que coexistirían dos sistema de carreras en una misma entidad.
En tal sentido, el Procurador General de la Nación no requería de una regulación diferente a la establecida en el Decreto Ley 262 de 2000, pues este ostenta la condición de director supremo y administrador del sistema de carrera de la entidad demandada, de acuerdo al art. 7 numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, facultades estas que evidencian en el ejercicio del acto acusado y que conforme a la norma en cita y lo dicho por la Corte Constitucional y Consejo de Estado, resultan ser conforme al ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no es de recibo aducir que debía esperarse una regulación especial de parte del legislador sobre el sistema de ingreso, ya que la Corte Constitucional fue clara en señalar que la incorporación que procedía respecto de los Procuradores Judiciales, se itera, era la de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Respecto a la vulneración del principio de igualdad por cuanto los Procuradores Judiciales I y II de Justicia y Paz y/o Apoyo a Víctimas fueron creadas con posterioridad al Decreto Ley 262 de 2000 por la Ley 975 de 2005 y Ley 1448 de 2011 con naturaleza eminentemente temporal mientras esté vigente dicha jurisdicción; sin que fueran incluidos en la Resolución Nro. 040 de 2015, resulta necesario precisar que no se probó que el cargo de Procurador 40 Judicial II Penal de Armenia Q. que ocupaba el actor, fuera de aquellos creados para atender los casos señalados en la ley de justicia y paz, luego que se advierte que el señor MANUEL GUILLERMO GÓMEZ GUTIÉRREZ fue nombrado en el cargo correspondiente a “Procurador 40 Judicial II Penal de Armenia Código 3PJ grado EC”21, de ahí que no resulte plausible el demandar el mismo trato respecto de aquellas procuradurías en tanto no ostentó dicha calidad, y en la contestación de la demanda se aseveró que la entidad demandada ofertó todos los cargos de procuradores judiciales I y II, conforme a la orden dada por la Corte Constitucional y respecto de ello, el demandante no probó lo contrario. 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.
(…) 3.2.- SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El acto demandado reglamentó sí o no, materias que según los demandantes forman parte del núcleo esencial del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos y vulneró la reserva de ley estatutaria consagrada en los literales a y b del articulo 152 de la Constitución Política? (…) 108 En armonía con lo afirmado al resolver el primer problema jurídico, cabe reiterar aquí que el acto administrativo demandado no busca “regular” con vocación de futuro los concursos de mérito para la provisión de los empleos de procuradores judiciales que deba convocar la entidad demandada, motivo por el cual no es preciso tramitar la expedición de una Ley.
La intención de la Procuraduría al proferir el acto que aquí se cuestiona, no fue otra distinta a la de acatar el mandato emitido por la Corte Constitucional para lo cual era indispensable -e ineludible- aplicar la ley de carrera vigente para ese organismo de control, contenida Decreto Ley 262 de 2000, mediante la expedición del acto administrativo que desarrolla las condiciones particulares del concurso. 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado No. 630012333000201700429 01 (3291-2018). Actora: Beatriz Eugenia Álzate Montoya. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si el Procurador General de la Nación podía ofertar el cargo que ocupaba la demandante hasta tanto no se definiera si pertenecía a carrera administrativa.
“De manera que, la Corte Constitucional definió el régimen de carrera de los Procuradores Judiciales, pues en ambas providencias judiciales «sentencia C-101 -2013 y auto A-255 de 6 de noviembre de 2013» lo que propendió fue abrir una convocatoria pública de méritos para proveer mediante concurso público los cargos de “Procurador Judicial”.
Por lo anterior, no es posible afirmar que era necesario que el legislador se ocupara del tema para establecer un nuevo régimen de carrera administrativa para los Procuradores Judiciales, dado que la Corte Constitucional fue muy especifica al señalar que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000.
La Ley 909 de 2004, aplicable cuando existen vacíos en la normativa que rige a aquellas entidades que tienen un régimen especial, establece que cuando un empleo sea clasificado como de libre nombramiento y remoción, como en este caso, se debe proceder a su provisión inmediata mediante concurso, nótese que no estableció que era necesario crear una nueva normativa que regule esa condición; por tales razonamientos la Sala, confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda”. 21 Onedrive carpeta Nro. 54 Anexos demanda 01 Fl. 09 RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. De igual manera, resulta necesario indicar que este Tribunal a través de la Sala Primera de Decisión 22 se pronunció sobre un asunto de similares pretensiones -desvinculación de un Procurador Judicial como consecuencia del concurso de méritos- en el cual se formuló un cargo idéntico al que hoy se discute -respecto a la vulneración al derecho a la igualdad- argumentos que nuevamente se acogen en esta esta ocasión, así: “Aunado a lo anterior, tampoco resulta vulnerado el derecho a la igualdad por desconocer el precedente señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 2012 donde resolvió aplicar los efectos de la sentencia hacía el futuro, lo cual significó que a partir de su notificación, los empleos - Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial creados en virtud de dicha ley-, deberían ser provistos de la lista de elegibles vigente en todos los cargos que se provean en la rama judicial, incluso si son temporales; pero no tendría efectos respecto de ‹los derechos de las personas que podrían haber accedido ya a los cargos en cuestión, la decisión que adopta la presente sentencia sigue en cuanto a sus efectos la regla general, a saber: la decisión tiene efectos hacia el futuro.
La solución, por tanto, comprende aquellos casos que ocurran una vez se encuentre en firme la presente sentencia.› Lo anterior obedeció a que al analizar el cargo contra los incisos primero y tercero del artículo 67 de la Ley 975 de 2005, “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, se llegó a la conclusión que si bien se desconoció la regla constitucional que impone la carrera administrativa fundada en el mérito, como criterio principal y primordial de selección de las personas dedicadas a la función pública, la declaratoria de inexequibilidad podría agravar la violación de la Constitución que se pretendía evitar al generar un vacío normativo que pondría en riesgo la aplicación e implementación de la ley de justicia y paz; de allí que se declaró exequibles de forma condicionada respetando la voluntad legislativa literalmente manifestada en la norma.
Al respecto, aclaró la Sala Plena de la Corte Constitucional en dicha sentencia que ‹existen diferencias entre los funcionarios judiciales ordinarios frente a aquellas personas que sean funcionarios de justicia y paz, en virtud de las cuales se pueden justificar sistemas de selección por concurso de mérito que contemplen las especiales y específicas condiciones técnicas y profesionales que requieren dichos cargos de justicia y paz.23 Pero tal diferencia, no puede justificar que en el primer caso se requiera cumplir las condiciones de elección pública con base en el mérito y en el segundo no. No existen razones constitucionales para que la escogencia de las personas que serán jueces de justicia y paz no se funde también en un proceso de selección público, transparente y basado en el mérito.
Precisamente por la complejidad de su labor, de la cual depende en buena parte lograr salir de una situación de conflicto endémica, sus conocimientos y sus calidades profesionales deben ser relevantes.› En este orden de ideas, se desestima el presente cargo, ya que como se manifestó no existen criterios bajo los cuales se pueda aplicar el test de igualdad que se demanda”.
Igualmente, se insiste en los argumentos de improcedencia expuestos para la aplicación de la sentencia C-333 de 2012, a fin que se declare la consolidación de una situación que frente al actor no se presentó. En lo relativo a la invocación de derechos adquiridos actualmente existe una posición pacífica en el reconocimiento de una estabilidad relativa o intermedia para las personas que ocupan cargos en provisionalidad, así mismo se ha reconocido que el acto administrativo de retiro, debe ser motivado por parte de la administración. La Corte Constitucional24 en reiterada jurisprudencia ha indicado que la desvinculación del funcionario en provisionalidad procede únicamente para proveer el cargo que ocupa con una persona de carrera o de la lista de elegibles; o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. 22 Radicación: 11001-0325-000-2017-00225-00.
Demandante: JAIME IGUARÁN SÁNCHEZ. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 11 de mayo de 2023. Magistrado Ponente: Luis Carlos Alzate Ríos. Magistrados que acompañaron la Sala: Luis Javier Rosero Villota y el suscrito. Al respecto, la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal también se ha pronunciado en asuntos similares a estos en las radicaciones 63001- 2333-000-2017-00429-00 de 2018 y 63001-2333-000-2017-00195-00 de 2020. 23 Por ejemplo, los exámenes y estándares para establecer la seguridad de la información a tratar en los casos de justicia y paz, puede suponer evaluaciones de los candidatos que ordinariamente serían irrazonables o desproporcionadas.
La gravedad de la información manejada en los procesos de justicia y paz puede demandar características y calidades especiales. 24 Ver entre otras, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-269 de 2009 y SU-917 de 2010. RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera.
Ciertamente, para esa Corporación Judicial 25 resulta plausible la desvinculación de un funcionario en provisionalidad cuando el empleo sea provisto con una persona de la lista de elegibles, pues ello no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios precisamente porque la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes está vinculados en provisionalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que superaron un concurso público de méritos Por su parte, el artículo 82 del Decreto Ley 262 de 200026 determina que los nombramientos provisionales finalizan una vez se provean los cargos de carrera mediante el sistema de méritos.
De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que el acto administrativo acusado - Decreto Nro. 3648 de 2016 por medio del cual se realizó un nombramiento en periodo de prueba y se terminó un nombramiento en provisionalidad- no contraría el orden jurídico en la medida que la desvinculación del demandante obedece a una causal objetiva como lo es que el cargo fue provisto en propiedad como consecuencia de un concurso de méritos ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013.
Además, que el Consejo de Estado declaró la legalidad de la Resolución Nro. 040 de 2015 que fue la que convocó a concurso público de méritos los cargos de Procuradores Judiciales, de ahí que se insiste, en que el acto administrativo estuvo debidamente motivado. Adicionalmente, el actor también refirió que se encontraba en una situación de estabilidad laboral reforzada al ostentar la calidad de padre cabeza de familia, no obstante, si bien obra una petición en ese sentido elevada el 23 de agosto de 2016 al Procurador General de la Nación27, también lo es que en el curso del proceso no se probó dicha situación y en todo caso la Corte Constitucional28 ha admitido que la estabilidad laboral de las madres y padres cabeza de familia no es absoluta sino que se materializa a través de acciones afirmativas, sin embargo se itera, no obra prueba alguna que demuestre dicha condición en el proceso que le permita a la Sala adentrarse en la resolución del cargo, por lo que el actor incumplió con la carga de la prueba.
De igual manera, en el escrito de demanda se hizo alusión a situaciones irregulares en el desarrollo del concurso de mérito, tales como la filtración de preguntas, error en los porcentajes de calificación y eliminación de las preguntas, entre otros, empero, dicha situación tampoco fue probada. De otra parte, se advierte que en el escrito de alegatos de la parte demandante se invocó un cargo nuevo relativo al fuero de estabilidad sindical del señor GÓMEZ GUTIÉRREZ, sin embargo, sobre el mismo la Sala no se pronunciará, toda vez que dicha oportunidad procesal no tiene como objetivo invocar nuevas causales que no fueron planteadas desde un comienzo en el escrito de demanda, por lo que no resulta acertado introducir elementos que no fueron objeto de debate desde el inicio de la litis.
Por todo lo expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el acto de terminación del nombramiento del demandante estuvo debidamente motivado, tal y como lo exige la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia sobre el tema, es decir, la desvinculación obedeció a una causal objetiva, tal y como lo reseña el artículo 82 del Decreto Ley 262 de 200029, que 25 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011. 26 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. 27 Onedrive archivo Nro. 05 28 SU- 691 de 2017, T-373 de 2017 29 “En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos. c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.
RADICADO: 11001-0325-000-2017-00234-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. DEMANDANTE: Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez DEMANDADA: Procuraduría General de la Nación INSTANCIA: Primera. indica que los nombramientos provisionales finalizan una vez se provean los cargos de carrera mediante el sistema de méritos, tal y como lo refirió el acto administrativo acusado, por ello, no se verifica actuación contraria a derecho, aunado a que no se probaron las circunstancias fácticas que se invocaron en el escrito de demanda, por lo que se incumplió con la carga de la prueba (art. 167 CGP).
III. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201830, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción invocada por la parte demandada denominada INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y en consecuencia NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: EFECTUAR por Secretaría del Tribunal las notificaciones a que hayan lugar, y las anotaciones que correspondan en el Sistema de Consulta y Gestión de Procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nº 019 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.
Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.” 30 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01.