TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2023-00119-01 ACCIONANTE: ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS ACCIONADO: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL (RNEC) VINCULADOS: ALEXANDER VEGA ROCHA - LILIANA GIRALDO GÓMEZ y CLAUDIO DE JESÚS PULIDO ESPINAL NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionada, contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, amparó los derechos fundamentales alegados por la tutelante. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS, en ejercicio de la acción de tutela solicita la protección del derecho fundamental de los niños, en conexidad con el derecho a la familia y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad. En consecuencia pide, que se ordene la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 12747 del 22 de junio de 2023, mediante la cual, Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 la Registraduría Nacional del Estado Civil dispuso el traslado de la tutelante al Departamento del Cauca. 1.2.
Hechos: La accionante refiere que el 13 de febrero del año 2003, ingresó al cargo de Profesional Universitario, grado 3020-01, en la Registraduría Especial de Sincelejo, Sucre, tiempo durante el cual ha demostrado total responsabilidad y compromiso frente a las funciones propias del puesto. Dice, que es cabeza de hogar, madre soltera de dos menores de edad, de 11 y 9 años.
Y que el menor de 9 años fue diagnosticado con Trastorno del Procesamiento Sensorial, que afecta los comportamientos relacionados con el proceso de informaciones recibidas de los sentidos, como la vista y el oído y que además, la accionante también fue diagnosticada con hipertensión arterial, razón por la que ha tenido que someterse a un estricto control médico.
Alega, que es hija única y que ha tenido que asumir los cuidados y atenciones de la señora ELSA MARÍA BARRIOS CERVANTES, quien es su progenitora, adulta mayor (72 años) y sufre de Hipertensión Esencial Primaria y Arritmia Cardíaca, entre otros padecimientos. Dice, que mediante Resolución No. 12741 del 22 de junio de 2023, la Registraduría Nacional del Estado Civil, resolvió ordenar su traslado al Departamento de Cauca, al mismo cargo y asignación mensual; decisión que se expidió, según la tutelante, en el marco de la Ley 1350 del 06 de agosto de 2009, según la cual, se facultó al Registrador del Estado Civil para realizar traslados de empleados de la entidad en todo el territorio nacional;
Resolución que le fue notificada, informándosele además que debía tomar posesión del cargo ante la Delegación Departamental del Cauca, dentro Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 de los 10 días hábiles, contados a partir de la fecha de la comunicación del acto administrativo. Manifiesta, que la mencionada Resolución de traslado no es susceptible de recurso alguno y que el traslado dispuesto en ella, es transitorio y no definitivo; traslado que dice, repercute negativamente en la vida de las personas que tiene a su cuidado, en razón a la transitoriedad del traslado, pues, de ser definitivo, no tendría problema alguno en aceptarlo.
Insiste, en que no puede dejar bajo cuidado de su progenitora a sus hijos menores de edad y tampoco es posible desplazarse con ellos, en consideración a que se encuentran en instituciones educativas en el Departamento de Sucre y además, le generaría más gastos por concepto de transporte, alimentación y hospedaje en la zona del Cauca. También alega, que la solicitud de amparo es en su sentir, es procedente procesal y sustancialmente, en razón a que, optar por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con solicitud de medida cautelar, sería permitir que el hecho conculcador se materialice y se cause mayor agravio a sus familiares. 1.3.
Contestación. La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL (RNEC), presentó informe señalando que en el presente asunto no se cumple el principio de subsidiariedad, en razón a que, la parte actora no acreditó el perjuicio inminente, grave e impostergable, que permitiera reemplazar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser, según su dicho, la justicia ordinaria el escenario judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales.
En consecuencia, afirma, que se debe declarar la improcedencia de la presente tutela. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 Alega, que la facultad del Registrador Nacional del Estado Civil es de aplicación general e irrestricta a todos los servidores públicos de dicha entidad, lo que no implica desmejora de las condiciones laborales de los funcionarios y porque además, dice, privilegia los principios de prevalencia del interés general, de participación, de imparcialidad y de transparencia, fundamentales para el desarrollo del Estad Social de Derecho.
Dice, que mediante Resolución No. 12741 de 2013 se ordenó el traslado de varios funcionarios registrales con el fin de cumplir con el principio de transparencia del proceso electoral, por tanto, el traslado de la tutelante no es arbitrario, en razón a que, su fundamento es legal, de forma temporal y además, no fue adoptado de forma intempestiva, por tanto, no vulnera los derechos fundamentales de la señora ELENA RAQUEL ROYERT.
Afirma además, que la tutelante puede acceder a los servicios de salud que brinda SALUD TOTAL, por ser esta la encargada de brindar los servicios médicos en cualquier departamento donde la actora se encuentre. Y que, además, no se evidencia que el traslado realizado a la ciudad de Popayán, Cauca, afecte o deteriore el estado de salud de la tutelante o que exista amenaza grave contra la vida e integridad de ella o su familia.
Refiere además, que la accionante no acreditó la afirmación que hace respecto a ser madre de familia de dos menores de edad, a parte de la declaración juramentada. Manifiesta, que debe vincularse al padre de los hijos menores de la tutelante, a fin de verificar cuál es la situación de cuidado y patria potestad frente a ellos, ya que, de demostrarse lo contrario (sic), el padre de dichos menores tiene la obligación de alimento, cuidado y custodia que por Ley se debe a ciertas personas.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 También afirma, que la señora ELSA MARÍA BARRIOS CERVANTES, madre de la tutelante, aparece como cotizante-activa en el sistema ADRES, lo que a su parecer, hace presumir que recibe algún ingreso que le permite temporalmente contratar los servicios de una persona que la cuide, mientras la accionante retorna de su traslado temporal. 1.4.
TERCEROS VINCULADOS.
1.4.1. LILIANA GIRALDO GÓMEZ y CLAUDIO DE JESÚS PULIDO ESPINAL, en calidad de Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en Sucre, manifestaron, que en razón a que el acto administrativo objeto de la acción de tutela fue expedido por el Registrador Nacional del Estado Civil, considera que es la Oficina Jurídica la competente para rendir el informe requerido, así como para ejercer la representación judicial de la entidad.
1.4.2. EDGARDO DAVIEL DE LA OSSA DÍAZ, quien actúa en calidad de padre de los menores hijos de la tutelante, manifiesta, que quien tiene la custodia de estos, es la señora ELENA ROYET, quien además, está pendiente de todo lo de ellos, desde que se levantan, el desayuno, llevarlos al colegio, recogerlos, las actividades curriculares y extracurriculares; y que él como padre, sólo aporta lo que dentro de sus posibilidades puede, teniendo en cuenta que no tiene empleo fijo, pues, afirma, que se dedica a la venta de celulares; adjuntando con este informe, declaración juramentada rendida ante la Notaría de Sincelejo.
Dice, que solo ve a los hijos cuando puede, pero la persona que está a cargo de todo lo que a ellos se refiere en lo material, moral, recreación, quien duerme con ellos todas las noches, es la mamá (sic), toda vez, que ella es madre soltera, cabeza de familia y con su salario cubre la mayoría de sus necesidades, incluyendo los medicamentos requeridos, ropa, calzado.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 3. Providencia impugnada: El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 14 de julio de 2023, tuteló los derechos fundamentales alegados por la señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS, resolviendo: “PRIMERO: LEVANTAR la medida provisional decretada en Auto del 30 de junio de 2023, según se motivó.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la familia y la unidad familiar de la señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: ORDENAR a la Registraduría Nacional Del Estado Civil que al recibido, por ésta, de la comunicación de la presente providencia, suspender los efectos de la Resolución No. 12741 de fecha 22 de junio del 2023, “Por la cual se efectúan unos traslados”, en lo que respecta a la señora Elena Royert Barrios. En caso, de que la Registraduría Nacional Del Estado Civil, considere pertinente el traslado de la tutelista, teniendo en cuenta las facultades discrecionales establecidas en la ley, se deberá tener observar obligatoriamente, las condiciones familiares de la señora Elena Raquel, garantizando el derecho a la familia y la unidad familiar, por lo dicho en la parte motiva de este proveído…” Decisión que sustentó bajo los argumentos que se trascriben así: “(…) “Descendiendo al caso en estudio, esta Unidad Judicial, tiene certeza que, la señora Elena Raquel es madre cabeza de hogar, que tiene bajo su custodia, cuidado y ayuda a sus dos hijos menores, a su madre la señora Elsa María, persona que actualmente cuanta con más de 70 años.
“Bajo este contexto, esta Judicatura observa que la presente acción de tutela es procedente para entrar a determinar, si la Resolución No. 12747 del 22 de junio de 2023, por medio la cual, trasladan a la tutelista al Departamento del Cauca, vulnera el derecho a la familia y a la unidad familiar de la tutelista y los niños Jerónimo Daniel de la Ossa Royert y Alejando de la Ossa Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 Royert, dado que por tal proceder, la señora Elena Raquel, quien es la persona que tiene la custodia y vela por los intereses de los menores, se vería obligada a dejarlo desprovisto de su cuidado, compañía, ayuda y de los deberes de educación y responsabilidad que le asisten a los padres frente a su hijos.
“A lo anterior, se le debe sumar que los niños Jerónimo Daniel de la Ossa Royert y Alejando de la Ossa Royert, por ser menores de edad, son sujetos de especial protección, que se le debe garantizar el derecho a la unidad familiar, en virtud del cual, se deben abolir las barreras que impidan hacer estrechas las relaciones personales entre padre o madre e hijos (…) “Por otra parte, Advierte esta Unidad Judicial, que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 12741 de fecha 22 de junio del 2023, “Por la cual se efectúan unos traslados”, mediante el cual, ordenó el traslado de la señora Royert Barrios, al Departamento del Cauca, fue expedido bajo las facultades legales conferidos por la ley, pero no es menos cierto que, la Jurisprudencia ha emitido reglas excepcionales, donde procede la acción de tutela contra acto administrativo de carácter particular y concreto, cuando se vislumbra una posible vulneración a derechos supra legales, circunstancias que para el caso concurre la siguiente subreglas (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar”.
“Reitera el despacho que, no desconoce, que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con una amplia discrecionalidad en el ejercicio de la facultad de realizar traslados temporales, de sus empleados, como los delegados departamentales, registradores municipales y otros funcionarios en época electoral, lo anterior no simboliza que sus decisiones deban tomarse con desconocimiento total de las circunstancias especiales, en que pueda hallarse el destinatario de la decisión, cuando las mismas puede afectar a sujetos de especial protección, como sucede en este caso.
“Decantado lo anterior y dada las condiciones socio familiares de la señora Elena Royert Barrios y los menores Jerónimo Daniel de la Ossa Royert y Alejando de la Ossa Royert, interpreta el Despacho que, con el traslado de la tutelista al Departamento del Cauca, el cual, se encuentra a una distancia de aproximadamente 800 kilómetros de la ciudad de Sincelejo, lugar de la residencia de la tutelista, se vulnera el derecho a la familia y a la unidad familiar de la accionante y los niños Jerónimo Daniel de la Ossa Royert y Alejando de la Ossa Royert, quedando desprovistos de la tutela Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 de su madre, persona que se encarga de su cuidado y manutención” 1.5.
Impugnación. Inconforme con la decisión de instancia, la entidad accionada la tuteló, insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación, señalando además, que el Jugado Segundo Administrativo carece de competencia para tramitar la presente tutela, en razón a que, según las reglas de reparto, el control de legalidad de la Resolución No. 12741 del 22 de junio de 2023, es competencia de los Tribunales Superiores o Administrativos.
En consecuencia, señala, que al carecer de competencia el juzgado mencionado, también carece de fundamento legal para suspender los efectos legales de la mencionada Resolución. Insiste, que en el presente asunto no se probó cuál era el perjuicio irremediable y que simplemente se limitó (sic) a citar jurisprudencia respecto al principio de subsidiariedad.
Debiendo entonces acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que se cuestiona en sede de tutela, por tanto, la acción que se instauró es improcedente. Dice, que la facultad discrecional de disponer traslados de empleados es una facultad que le fue otorgada al Registrador Nacional del Estado Civil, por tanto, la medida que tomó es preventiva y transitoria, garantizada por la Constitución, la que se realiza a nivel nacional en procura de gozar de transparencia, con el fin de cumplir con las funciones encomendadas a la organización electoral.
Refiere, entre otras cosas, que a la accionante no le es dable alegar la condición de madre para acceder a un estatus de permanencia en su lugar original de trabajo, donde, conforme a principio de imparcialidad e igualdad frente a otros servidores que también son padres o madres, no Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 puede detentar.
Por tanto, dice, que la sola afirmación (sic), no es suficiente para que su caso se ajuste a las subreglas establecidas por la Corte Constitucional, pues, el señor EDGARDO DANIEL DE LA OSSA DÍAZ, padre de los menores, tiene la obligación de cuidado y patria potestad frente a los menores (sic). 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.2.
Problema jurídico En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿La decisión tomada por la Juez a quo, adolece de falta de competencia? ¿Es procedente la acción de tutela contra actos administrativos que disponen el traslado laboral temporal de una empleada pública que labora en la RNEC, que ostenta la calidad de madre cabeza de hogar y quien además dice, tiene la custodia, atención y responsabilidad económica de hijos menores de edad? De ser así, ¿En el caso concreto se encuentra acreditada la vulneración al derecho fundamental de los hijos menores de edad de la tutelante, en razón a que, la entidad accionada, con la que se encuentra vinculada laboralmente la señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS, dispuso trasladarla temporalmente a una ciudad distinta de la que reside junto a sus hijos? Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Principio Perpetuatio Jurisdictionis en materia de tutela Señala la Honorable Corte Constitucional que la aplicación o interpretación de las reglas de reparto no autorizan al Juez de tutela a declararse incompetente, ni mucho menos a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. En lugar de ello, el Juez debe tramitar la acción o decidir la impugnación, según el asunto puesto a su conocimiento1.
Lo anterior, dice también, se relaciona con el principio perpetuatio jurisdictionis, según el cual, desde el momento en el que un Despacho Judicial avoca conocimiento de una acción de tutela, la competencia no puede ser alterada, ni en primera, ni en segunda instancia, pues, una conclusión contraria afectaría de manera grave, la finalidad de la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales2.
En tal sentido, la discusión que plantea el impugnante en este asunto no puede ser de recibo, pues, la sola vulneración de las reglas de reparto, no afectan la competencia para conocer de este tipo de asuntos, más aún, si se tiene en cuenta que el accionado no tiene fuero especial que lo ampare. 2.3.2. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que disponen el traslado de un empleado público.
La Honorable Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos se ha referido a la procedencia de la tutela para controvertir actos administrativos, mediante los cuales se dispone u ordena el traslado de un empleado público, cuando quiera que se observa por parte del juez de tutela, ciertas condiciones que evidencian una posible vulneración a derechos fundamentales, como por ejemplo, los de orden familiar.
Verbi 1 Corte Constitucional. Autos 529 de 2018 y 124 de 2019. 2 Corte Constitucional. Auto 120 de 2018. Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 Gratia se trae a colación la sentencia T - 528 del 15 de agosto de 2017, que sobre el tema dice: “(…) “3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral 3.1.
La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2.
No obstante, esta Corporación ha reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado. Al respecto, en la Sentencia T-514 de 1996 la Corte expresó que la acción contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden” (Negrillas propias).
Para evitar que la acción de tutela desplace el mecanismo principal de protección judicial, este Tribunal fijó las condiciones que deben acreditarse en cada caso particular para que proceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber: “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Con respecto al último requisito, la jurisprudencia constitucional desarrolló sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 que un derecho es afectado en forma grave. En este sentido, esta Corporación ha indicado lo siguiente: “a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable” En el evento de configurarse los anteriores supuestos, la autoridad encargada de ordenar los traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabajador”, a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar. 3.3.
De las consideraciones realizadas, se desprende que la acción de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar” (Negrillas y Subrayas fuera de texto). 2.3.3.
Protección constitucional y jurisprudencial del derecho que le asiste a los niños, niñas y adolescentes a tener una familia. La jurisprudencia constitucional se ha referido en diferentes pronunciamientos, frente a la importancia y protección especial que el Estado debe brindar a los niños y adolescentes, a fin de garantizar, entre otras cosas y en la medida de lo posible, que el derecho fundamental a Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 tener una familia no se les vulnere; pronunciamiento que hizo en el siguiente sentido3: “(…) “Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial sobre la protección de las familias.
“14. El artículo 42 de la Constitución Política establece que “[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, la cual “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Así mismo, la disposición constitucional señala el deber estatal de garantizar la protección integral de la familia. 15.
Los artículos 5º y 13 Superiores protegen la institución familiar como pilar de la sociedad y sin distinciones sobre la forma en que se haya constituido, ya sea por vínculos jurídicos, biológicos o de hecho, lo cual cobija los diferentes tipos de familia y, además, proscribe cualquier distinción injustificada entre ellos. “16. A su vez, la protección a la familia prevista por la Carta Política coincide con algunos instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
En este sentido, por un lado, el artículo 16.3 de la DUDH señala que “[l]a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Por otro lado, el artículo 10.1 del PIDCP establece que “[s]e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”.
De un modo similar, el artículo 17.1 de la CADH enuncia que “[l]a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. “17. Cabe destacar entonces que la Constitución protege a aquellas familias que se estructuran sobre vínculos jurídicos como el matrimonio o de consanguinidad y a aquellas que surgen de facto, como las uniones maritales de hecho o las denominadas de crianza, en concordancia con el concepto sustancial y no 3 Sentencia T-242-18.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 formal de familia. Como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional, “conviene precisar que el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.
“Por lo anterior, la protección constitucional a la familia abarca aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad y a las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos consolidan núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias.
“18. Del deber estatal de proteger la familia como institución básica de la sociedad se deriva la garantía de la unidad familiar como derecho fundamental y, en particular, es claro que los niños y niñas son titulares del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella. La Sentencia T-182 de 1996 analizó la acción de tutela interpuesta en representación de una niña contra sus abuelos paternos que impedían que conservara contacto con sus abuelos maternos y con su medio hermano, luego de la muerte violenta de su madre a manos presuntamente de su padre.
“La Corte consideró que la Constitución consagra el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella y que un aspecto que hace parte integrante de este derecho es la garantía de la unidad familiar (…) “Por su parte, la Sentencia T-165 de 2004 revisó la acción de tutela interpuesta por una madre a nombre de su hijo para cuestionar el traslado de su puesto de trabajo a la Fiscalía Seccional en Pasto.
La Corte recordó que los niños tienen el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella y que este derecho se refiere “tanto a la cercanía física como a la anímica” que busca, en lo posible, el contacto directo permanente de los niños y niñas con su familia y, sobre todo con sus padres. De ese modo, la garantía de la unidad familiar es una protección que integra el mencionado derecho y se dirige a proporcionar el desarrollo integral del menor de edad en una etapa en la que se necesita mayor apoyo psicológico y emocional de su familia y fundamentalmente de sus padres.
La Corte también señaló que es factible que se pueda afectar dicha unidad familiar “si existe una causa legal, como por ejemplo una decisión judicial referente Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 a la privación de la libertad de uno de los padres, o una decisión judicial o administrativa que determine la separación del hijo respecto de sus progenitores”, pero aclaró que estas eran circunstancias excepcionales de la regla general de garantizar que los niños conserven el contacto con los miembros de su familia.
(Negrillas fuera de texto). “Con fundamento en lo expuesto, la Corte señaló que la orden de traslado había sido arbitraria y carente de fundamento y con ella se rompió la unidad familiar del menor de edad con su madre. Por consiguiente, decidió dejar sin efectos la orden de traslado proferida por la Fiscalía General de la Nación y dispuso reintegrar a la accionante al cargo que desempeñaba en la ciudad de Cúcuta.
(…) “Esta providencia señaló que la preservación de la unidad familiar tiene una dimensión iusfundamental que se refiere a: (i) la “familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”;
(ii) la posibilidad de mantener relaciones personales estrechas y, en particular, a que los niños y niñas preserven el contacto directo con sus dos progenitores; (iii) “demanda del Estado un deber general de abstención (prohibición de puesta en marcha de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños) e (iv) incluye una faceta prestacional que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar”(Negrillas fuera de texto). 2.3.4.
Ius Variandi, como facultad o potestad de las entidades públicas para trasladar a sus empleados, especialmente en el caso de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Frente a la potestad del Ius Variandi enfocado en asuntos similares al presente, la Honorable Constitucional ha dicho4: “En múltiples oportunidades, esta Corporación ha señalado que el ius variandi, o facultad del empleador de modificar 4 Sentencia T-572B-14.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador. Dicho en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo5.
Así, dentro de esa facultad de las autoridades nominadoras en el sector público, ha dicho la jurisprudencia, se encuentra la posibilidad de modificar la sede de la prestación de los servicios personales, bien sea unilateralmente para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio cuando las necesidades así lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que directamente realice el trabajador6. 6.
En especial en el sector público, la Corte indicó que existen ciertas entidades que, en respuesta a las especiales y variables funciones que les corresponde cumplir, se caracterizan por contar con una planta de personal global y flexible que, de suyo, supone un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados7. Dentro de ese grupo se encuentra la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual puede, en ejercicio de la mencionada facultad discrecional, determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio, siempre que el ejercicio de dicha facultad no suponga una desmejora de las condiciones laborales8.
Sin embargo, también ha dicho esta Corporación, el ejercicio del ius variandi no tiene un carácter absoluto, en la medida en que dicha potestad encuentra límites claramente definidos en la propia Constitución Política, especialmente, en las disposiciones que protegen los derechos de los trabajadores, o exigen que el trabajo sea desarrolle en condiciones dignas y justas.
De igual manera, la Carta garantiza a los trabajadores el derecho a reclamar a sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores con las condiciones señaladas en el artículo 53 superior9. 5 En este tema, puede consultarse la sentencia T-797 de 2005. 6 Consúltese entre otras, las sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003, T-165 de 2004 y T-797 de 2005. 7 En este tema pueden verse las sentencias T-615 de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-016 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-399 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía y T-715 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 T-1498 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 9 El artículo 53 superior dispone, entre otros, los derechos a la “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 7.
En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones que deben cumplirse para que la acción de tutela resulte procedente para discutir la validez constitucional de los traslados o reubicaciones laborales10, pues al juez constitucional corresponde ponderar los derechos y principios en tensión, de una parte de los trabajadores a mantener las condiciones inicialmente pactadas y, de otra, de la administración a prestar el servicio en forma continua, eficiente y oportuna.
Dentro de esas condiciones se encuentran las siguientes: “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo11; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar” 12.
En relación con esta última condición, esto es, que se encuentre acreditada la afectación grave y directa de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar13, en diferentes pronunciamientos, esta Corporación ha definido una serie de subreglas a partir de las cuales puede definirse si la decisión administrativa se mantuvo dentro de los márgenes de discrecionalidad autorizados por la ley y la Constitución o, por el contrario, se tornó en arbitraria y, por consiguiente, puede ser objeto de control de constitucionalidad concreto mediante el ejercicio de la acción de tutela, a saber: “a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’14. inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. 10 Al respecto: sentencias T-1156 de 2004, T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993. 11 En este sentido, las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998. 12 Ver la sentencia T-065 de 2007. 13 Sentencia T-280 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 14 Pueden consultarse las sentencias T- 330 de 1993, T 483 de 1993, T-131 de 1995, T- 514 de 1996, T-181 de 1996, T- 715 de 1996, T-516 de 1997, T-208 de 1998 y T-532 de 1998.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia15. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.16” Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que dichos parámetros deben corresponder a situaciones en las que se evidencien cargas desproporcionadas e irrazonables para el servidor público, pues el solo hecho del traslado no implica ejercicio arbitrario de las funciones asignadas al nominador.
De esta manera, únicamente pueden ser objeto de protección constitucional aquellas modificaciones de las condiciones laborales que impliquen cambios o alteraciones substanciales a la vida personal o familiar del trabajador17. 8. En conclusión, la intervención excepcional del juez de tutela frente a las controversias que se susciten en torno al tema de traslados laborales, se encuentra supeditada al análisis de las circunstancias que rodean cada situación particular y a la debida acreditación que de las mismas se haga en el caso concreto, a 15 Sentencias T-532 de 1996 y T-120 de 1997. 16 En la sentencia T-593 de 1992, la Corte concedió la tutela a una trabajadora de una empresa particular que había sido trasladada de Bogotá a Melgar, debido a que en la primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de ellos padecían graves problemas de salud.
Así mismo, en la Sentencia T-447 de 1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge –también docente- a la ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje. En la Sentencia T-514 de 1996, la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido a que padecían serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno de ellos sufría cáncer y el otro, hipertensión arterial severa y problemas en su columna vertebral.
De manera similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha. En aquella oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo afectivo que los unía. De igual forma, consultar las Sentencias T-503 de 1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, T-825 de 2003 y T- 256 de 2003. 17 Sentencia T-969 de 2005.
Allí se explicó que “no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de manera grave su situación personal o familiar. De lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 partir de lo cual puede determinarse la eventual existencia de una amenaza o vulneración grave de derechos fundamentales18” 3. Caso concreto. La señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS afirma, que se encuentra vinculada con la Registraduría Especial de Sincelejo desde el año 2003, desempeñando el cargo de Profesional Universitario, grado 3020-01; y que, el 22 de junio de 2023, mediante Resolución No. 12741, dicha entidad, en el marco de la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009, dispuso trasladarla transitoriamente al Departamento del Cauca, a fin de cumplir las funciones propias del cargo que desempeña en Sincelejo.
Dice, que la determinación de trasladarla afecta presuntamente los derechos fundamentales del niño, en conexidad con el derecho a la familia, en razón a que, es madre de dos menores de edad de 9 y 11 años, y que el menor de ellos, fue diagnosticado con trastorno del procedimiento sensorial que le afecta los comportamientos relacionados con el proceso de informaciones recibidas de los sentidos, como la vista y el oído; además, dice, que es soltera y cabeza de hogar, y que, al ser un traslado temporal, no tiene como asumir los gastos de estadía, educativos, trasporte que le generaría trasladar a su familia al departamento del Cauca.
Para acreditar su afirmación, trajo al plenario, entre otros, los medios probatorios19 que a continuación se enlistan: - Copia de los registros civiles de nacimiento de los hijos menores de la tutelante. - Certificado de fecha 27 de junio de 2023, expedido por la Institución Educativa Bethel de Sincelejo, mediante el cual, hace constar que el menor 18 Sentencias T-532 de 1998, T-353 de 1999 y T-201 de 2008. 19 Ver anexos del escrito de tutela.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 JDdelaOR se encuentra matriculado en dicha institución en el grado Sexto (6°) de educación básica primaria y que, la señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS, es la persona que asume los costos educativos y además es la acudiente del mencionado estudiante. - Certificado de asistencia a tratamiento neuropsicológico de fecha 27 de febrero de 2023, en la que se hace constar que el menor JDdelaOR, asiste rigurosamente a seguimiento y control terapéutico mensual, de forma particular, desde hace tres años, como complemento convencional, dada su condición diagnóstica “Trastorno del procesamiento sensorial”. - Declaración juramentada rendida ante la Notaria 01 de Sincelejo, de fecha 26 de junio de 2023, en la que se señala que la señora ELENA RAQUEL ROYET BARRIOS manifestó ser madre cabeza de hogar y que tiene a su cargo a sus dos hijos menores de edad, los que dependen económicamente de ella para su adecuada subsistencia en todo lo relacionado con alimentación, vivienda, estudios, recreación, entre otros. - Resolución No. 12741 del 22 de junio de 2023, mediante la cual, la Registraduría Nacional del Estado Civil resolvió trasladar, a partir del del 23 de junio de 2023 a la señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS al departamento del Cauca, para desempeñar el mismo cargo y recibir la misma asignación mensual. - Comunicación sin fecha, suscrita por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en Sucre, mediante la cual, informaron a la accionante el traslado dispuesto mediante la Resolución arriba señalada.
Del recuento probatorio referenciado y conforme a lo expuesto en el escrito de tutela, quedó acreditado que la señora ELENA RAQUEL ROYERT BARRIOS es i) madre de dos menores de edad, quienes están bajo su cuidado y custodia; ii) madre cabeza de hogar; y además, es iii) quien Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 económicamente responde por los gastos que requieren sus hijos, lo que se desprende incluso del dicho del señor EDGARDO DAVIEL DE LA OSSA DÍAZ, al momento de contestar la demanda; lo que lleva a afirmar que en el presente asunto, la decisión tomada por la entidad accionada, esto es, disponer su traslado a una ciudad distinta de la que reside y labora, así sea transitoriamente, afectaría de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales de sus dos hijos menores de edad, en razón a la dependencia emocional, de acompañamiento y económica que los vincula con su progenitora, que muy bien quedó demostrada y que además, no fue controvertida por la entidad tutelada.
Lo anterior, cobra mayor fuerza si se trae al plenario lo afirmado por el señor EDGARDO DAVIEL DE LA OSSA DIAS, quien fue vinculado al presente trámite constitucional en su condición de progenitor de los tantas veces mencionados menores de edad, hijos de la tutelante, quien, de manera expresa dijo que: “quien tiene la custodia de los menores (…) la tiene la señora Elena Royert, quien es la madre y es la que está pendiente de todo lo de ellos, desde que se levantan con el desayuno y llevarlos al colegio, recogerlos, las actividades curriculares y extracurriculares, yo como padre solo aporto lo que dentro de mis posibilidades puedo, teniendo en cuenta que no tengo empleo fijo lo cual es verificable, me dedico a la venta de celulares, los veo cuando puedo, pero la persona que está a cargo de todo lo que a ellos se refiere en lo material, moral, recreación, quien duerme con ellos todas las noches, es la mamá, toda vez que ella es madre soltera, cabeza de familia, ella de su salario cubre la mayoría de sus necesidades, incluyendo los medicamentos requeridos, ropa, calzado.
Para corroborar lo anterior aportó a este escrito una declaración bajo la gravedad de juramento en la notaría primera de Sincelejo”; intervención esta, que reitera la posición de la Sala, dada la evidente afectación que sufrirían los menores de edad, si se llegase a concretar el traslado ordenado por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 Como bien lo señala la jurisprudencia constitucional, las entidades del Estado se encuentran más que facultadas para hacer traslados y/o movimientos laborales que por necesidades del servicio u otras razones, consideren deben efectuar; sin embargo, tal facultad no es absoluta, pues, existen casos particulares en los que la condición especialísima que rodea al empleado, hace y exige que la entidad estatal realice un mayor estudio y consideración frente a las situaciones subjetivas del empleador, a fin de que, la necesidad del servicio no afecte derechos fundamentales y de mayor rango constitucional, como sucede en el presente asunto, donde bien quedó acreditada la condición especialísima de la señora ELENA ROYERT BARRIOS, quien se itera es la cabeza de hogar y cuidadora de sus menores hijos.
De ahí que, al estar de por medio derechos fundamentales de dos menores de edad, los que legal y jurisprudencialmente exigen de parte del Estado una protección especial a sus derechos fundamentales, el Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, a fin que la unidad familiar de la tutelante y sus menores hijos no se vea afectada y/o amenazada por el actuar desmedido y desproporcionado de la entidad estatal accionada, al disponer el traslado laboral, sin tener en cuenta la situación particular de la empleada.
Consecuente con lo anterior y al encontrarse acreditado que la entidad accionada expidió el acto administrativo mediante el cual ordenó el traslado laboral de la tutelante y que además, le fue comunicado como bien quedó acreditado, la Sala revocará parcialmente el párrafo segundo del numeral tercero de la decisión de primera instancia, en consideración a que, el traslado ya fue ordenado; por tanto, brindar la posibilidad que se considere estudiar un nuevo traslado considerando la situación particular de la accionante, es someter a la accionante y su núcleo familiar a una nueva posible afectación a los derechos fundamentales que hoy se le Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 protegen y que se demuestran como afectados.
En lo restante, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el párrafo segundo, del numeral tercero de la sentencia de fecha 14 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así: “TERCERO: ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que al recibido, por ésta, de la comunicación de la presente providencia, suspenda los efectos de la Resolución No. 12741 de fecha 22 de junio del 2023, “Por la cual se efectúan unos traslados”, en lo que respecta a la señora Elena Royert Barrios” CONFIRMASE en lo demás, la providencia impugnada.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Acción de Tutela Rad. 70-001-33-33-002-2023-00119-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS