63001-3333-005-2019-00144-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 109 TEMAS: RELACIÓN LABORAL COMO REALIDAD – PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD - PRUEBA SUFICIENTE SOBRE LA SUBORDINACIÓN COMO CARACTERÍSTICA DIFERENCIADORA ENTRE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA RELACIÓN LABORAL - REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES DE TIPO PERMANENTE - PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve EDGAR GARCÍA VALENCIA en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2018-002817 del 03 de diciembre de 2018 proferido por el Director Regional del SENA Quindío, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a la seguridad social y demás derechos, producto de la laboral existente con el accionante, durante el tiempo laborado. 1.1.2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, por cumplir con los elementos necesarios del contrato de trabajo, entre los periodos comprendidos entre el 04 de marzo de 1996 hasta el mes de diciembre de 2004 y entre el 01 de junio de 2009 hasta el 30 de junio de 2016. 1.1.3.

Como restablecimiento del derecho, se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” al reconocimiento de: ➢ Cesantías, por valor de $12.160.000. ➢ Intereses sobre las cesantías, por valor de $1.459.000. ➢ La prima de servicios por valor de $12.160.000. ➢ Vacaciones por valor de $9.980.000. ➢ Indemnización por despido sin justa causa por valor de $10.250.000. ➢ Indemnización por el no pago de las cesantías por valor de $29.150.000. ➢ Indemnización por el no pago de las prestaciones sociales, al momento de terminar la relación laboral, por valor de $18.450.000. ➢ Le sean devuelto los valores correspondientes a la retención en la fuente practicada por concepto de honorarios profesionales. 1 Expediente Digital, archivo: A. DEMANDA.pdf., fol. 6 a 8.

RESEÑA FÁCTICA2: Refiere que prestó sus servicios como instructor en el área de sistemas a favor del SENA regional Quindío a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo con algunas cooperativas de trabajo asociado, entre el 4 de abril de 1996 y diciembre de 2004 y del 1 de junio de 2009 al 30 de junio de 2016.

Señala que durante el tiempo de vinculación seguía las instrucciones y directrices que le impartía el SENA, es decir, bajo una continua subordinación y dependencia de la entidad demandada, y presentando informes de las actividades desarrolladas. Esgrime que cumplía un horario de trabajo impuesto por el SENA, y percibía unos honorarios a los cuales se les realizaba una retención en la fuente.

Manifiesta que, de manera verbal, el 25 de junio de 2016 el Subdirector del Centro Asistencial, le comunicó que no se le renovaría el contrato. Arguye que realizó la respectiva reclamación administrativa ante el SENA el 19 de noviembre de 2018 solicitando el pago de las prestaciones sociales, la cual fue negada mediante el oficio No. 2-2018002817, argumentando que las ordenes de trabo estaban sometidas a la Ley 80 de 1993.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Como normas vulneradas citó la Constitución Política de Colombia artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125; los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978; y la Ley 80 de 1993 artículo 32. Hizo referencia a la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, aduciendo que la vigencia del contrato de prestación de servicios es de naturaleza temporal y únicamente pueden contratarse cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta, lo que no sucede en el presente asunto, ya que las labores 2 Ibidem, p. 1 a 6. 3 Ídem., p. 8 a 14.

Indicó que durante la vinculación y ejecución de los contratos concurrieron los elementos esenciales del contrato de trabajo como son la prestación personal del servicio, un salario como contraprestación y la subordinación, los cuales fueron disfrazados al realizarse contratos de forma atípica, por medio de cooperativas, para evitar el pago de prestaciones sociales y seguridad social, desconociendo derechos fundamentales como el trabajo digno, privándolo de disfrutar de vacaciones y todas las prestaciones sociales que goza el personal de planta, a pesar de cumplir las mismas funciones.

Hace referencia a una providencia del Consejo de Estado, para señalar que los contratos de prestación de servicios celebrados por el SENA con instructores se asimilan a contratos laborales, por lo que se presume la subordinación. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 04 de abril de 20194. • Admisión de la demanda: 06 de junio de 20195. • Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 22 de noviembre de 20196. • Contestación de la demanda: 28 de febrero de 20207. • Traslado excepciones: 23 de abril de 20218. • Audiencia inicial: 02 de febrero de 20229. • Audiencia de pruebas: 09 de junio de 202210. • Sentencia primera instancia: 22 de septiembre de 202211. • Notificación de sentencia: 23 de septiembre de 202212. • Recurso de apelación parte demandante: 06 de octubre de 202213. 4 Archivo: C. AUTO ADMISORIO.pdf., p. 1. 5 Ibidem, p, 4 a 6. 6 Archivo: D. GASTOS PROCESALES Y NOTIFICACIONES.pdf, p. 4 a 7. 7 Archivo: E. CONTESTACION DEMANDA.pdf., p. 5 a 26. 8 Archivo: G.FijacionLista-TrasladoExcepciones.pdf. 9 Archivo: M.ActaAudienciaInicial.pdf. 10 Archivo: 002ActaAudienciaPruebas(.pdf) NroActua 11, (SAMAI). 11 Archivo: 006SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 15, (SAMAI). 12 Archivo: Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 16, (SAMAI). 13 Archivo: 008ApelacionSentencia(.pdf) NroActua 17, (SAMAI).

RESPUESTA A LA DEMANDA16: La entidad demandada sostuvo que son parcialmente ciertos los hechos, en tanto, se suscribieron los contratos de prestación de servicios indicados con el demandante y en razón de los mismos ejecutó su labor profesional de manera independiente como instructor por horas de formación, interrumpida, temporal, pues la duración siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto convenido, de conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y en algunos casos de forma virtual.

Asegura que las normas invocadas por el actor como vulneradas no fueron violadas. Reitera que, la formación que presta el SENA puede ser de manera presencial o virtual, y, así las cosas, el instructor tiene autonomía para prestar su servicio; aunado a que, ellos mismos son quienes buscan las comunidades o entidades donde pueden desarrollar su objeto contractual, previa solicitud elevada al SENA.

De acuerdo a lo anterior, refiere que no en el caso en comento no se configura la relación laboral, de la cual se pueda reconocer las prestaciones alegadas, ya que no se pueden encontrar los elementos que tipifican el contrato de trabajo, pues la actividad personal del demandante está dada por la propia naturaleza del contrato estatal, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional que el contratista tiene en las áreas de pecuaria, además la ejecutó con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, pues no hubo subordinación sino coordinación de las actividades, y la remuneración recibida fue por concepto de honorarios por horas de formación efectivamente ejecutadas o impartidas en cada periodo, basado en el control diario de horas dictadas y la presentación de un informe, atendiendo el manual de supervisión e interventoría adoptado mediante Resolución 526 del 8 de abril de 2005 de conformidad con la ley 80 de 1993.

Agrega que, el señor EDGAR GARCÍA VALENCIA se vinculó al sistema general de pensiones o de salud y realizaba pagos en calidad de independiente, por lo que, 14 Archivo: 009AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 18, (SAMAI). 15 Archivo: 009_AutoAdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6, (SAMAI). 16 Archivo: E. CONTESTACION DEMANDA.pdf., p. 5 a 26.

En ese orden, se opone a la prosperidad de las pretensiones y presenta como medio exceptivos los denominados: i) Indebida integración del litisconsorcio necesario, debido a que el demandante ejecutó varias órdenes de servicio con las empresas Servicool, FormaCoop CTA, Asti, Cootrasena, Cootrasep Ltda, solicitando fueran integrados a la litis.

Lo cual fue declarada no probada en el auto que decidió las excepciones previas. ii) Inexistencia del vínculo o relación laboral, el cual lo hace consistir en que no existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna a favor del accionante, de conformidad con los argumentos expuestos en la contestación. iii) Cobro de lo no debido, indicando que no se le puede exigir realizar pago por concepto de salarios o prestaciones, pues no existió vínculo laboral. iv) Prescripción, sea declarado sobre cualquier derecho o acción del actor, que se probado dentro del proceso.

PROVIDENCIA RECURRIDA17 El Juez A-quo mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022, denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual puntualizó lo referente al marco normativo de los contratos de prestación de servicios, resaltó igualmente el referente jurisprudencial del contrato realidad. En el caso concreto, manifestó que es a la parte actora a quien le corresponde la tarea de probar la existencia de una verdadera relación laboral, lo que implica la acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo (i) prestación personal;

(ii) continuada subordinación o dependencia; y (iii) una remuneración. Frente al primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, adujo que se encuentra probado tanto con la suscripción de los contratos, como con la prueba testimonial y las certificaciones allegados, en donde se pudo determinar que el señor EDGAR GARCÍA VALENCIA prestó los servicios como instructor del SENA Quindío, a través de contrato de prestación de servicios, órdenes de servicios y contratos de obra en los años 1996, 1997, 2000 a 2005, 2008 y 2010 a 2016.

Frente al segundo elemento, esto es, la remuneración, indicó que se encuentra probada con la simple lectura de los contratos de prestación de servicio. Respecto al tercer elementos, esto es la subordinación, adujo que desde el momento en el que el contratista cumple con sus actividades no debe valorarse aisladamente, porque si bien el mismo puede estar sometido al cumplimiento de un horario, es posible que dentro de ese lapso ejecute su labor con autonomía y libertad, es decir, 17 Archivo: 006SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 15, (SAMAI).

Esgrimió que un instructor del SENA que pretenda demostrar el ocultamiento de una relación laboral por parte de su contratante, debe probar sin lugar a dudas el elemento de subordinación, pues él no se presume. Señaló que ninguna de las actividades realizadas conforme los contratos de prestación de servicio tienen implícito el elemento plurimencionado, las mismas perfectamente se pudieron realizar mediante la coordinación sin la existencia de una subordinación. Arguyo que el precedente actual es que el cumplimiento de horario y la temporalidad presente en los contratos de prestación de servicios, se convierten en indicios que conllevan, siempre que se encuentran acompañados de otros medios de prueba, a demostrar el encubrimiento de una verdadera relación laboral; lo que no ocurrió en el sub lite, pues aunque los indicios referidos sí concurrieron, la subordinación no se demostró a través de prueba documental o testimonial, requisito indispensablemente para la existencia de una verdadera relación de trabajo, y que corresponde acreditar en forma incontrovertible a la parte interesada, razón por la cual se desestimaran las pretensiones de la demanda.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión del A quo, la parte demandante18 interpone en término recurso de apelación señalando que a lo largo del expediente se probó que el actor fue contratado a través de cooperativas de trabajo asociado, tercerizando la relación con el SENA, quien refiere estar acorde a los lineamientos de la ley 80 de 1993, pues de ser así, no podría estar encubriendo la contratación a través de diferentes cooperativas de trabajo, las que no están contempladas en la Ley 80 de 1993, tales como SERVICOL CTA, COOPTRASEP LTDA, ASTI DE COLOMBIA, FORMACOOP LTDA, y algunos contratos de prestación de órdenes de servicios de manera directa, es decir se estaba dando a los contratos un matiz de legalidad. 18 Archivo: 008ApelacionSentencia(.pdf) NroActua 17, (SAMAI).

Comenta que el SENA, no tuvo en cuenta los elementos y requisitos previstos para acudir a contratos por prestación de servicios, que son la excepción, porque solo se celebran con personas naturales cuando las actividades propias de la entidad requieran conocimientos específicos, sin que en manera alguna sustituya el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria.

Expone que el actor como instructor del SENA, no era independiente, sino que prestaba un servicio de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación que imparte el SENA, con cumplimiento de un horario de trabajo, pago mensual de sus honorarios, atención a los requerimientos de sus supervisores y presentación de informes mensuales.

Argumenta que está claro, y en el expediente reposan las pruebas de al menos los periodos laborados sin ningún tipo de amparo legal, como los realizados con la cooperativa del mismo SENA, pues esa entidad no probó que el demandante fuera asociado, si no un verdadero contratista, amparado por la ley 80 de 1993. Indica que los contratos deben ser llamados por su nombre, y cuando se tercerizan las funciones, estamos ante contratos realidad, indistintamente el nombre que se les dé, pues de probarse que el actor al menos laboró un solo día como trabajador, se hace acreedor a todas las prestaciones de ley porque existe un verdadero contrato de trabajo Finalmente solicita se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.8.1. La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación19.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: 19 Según se lee en constancia secretarial visible en el Expediente electrónico, archivo: Paso a Despacho(.pdf) NroActua 11, (SAMAI). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno20.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA conculcó derechos mínimos laborales al señor EDGAR GARCÍA VALENCIA a través de contratos de prestación de servicios en calidad de Instructor suscritos entre ambas partes, que haga procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas? ¿En aras de su efectiva protección es procedente a título de restablecimiento el reconocimiento y pago de las acreencias laborales establecidas para los empleados públicos como cesantías, primas semestrales, de navidad y vacaciones, bonificación por servicios prestados y vacaciones; así como, el pago de los aportes realizados por el demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensión y el pago de indemnizaciones por el no pago de las cesantías, el despido sin justa causa y por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral; por los 20 Ibidem.

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO, AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”22. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”23 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: 23 CONSEJO DE ESTADO.

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. - La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.24 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200325, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el 24 Ibidem. 25 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,26 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200627, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el 28 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 29 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1630, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”31.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado32 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: 30 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 31 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obran como intermediadoras laborales34.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa35. 33 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 34 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006. 35 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”36 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral.

Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”.

(subrayado fuera de texto). Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 36 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)37 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley38, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes.

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN El denominado contrato de prestación de servicios39 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados. 37 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 38 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.

Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 39 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia.

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”42 40 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. - Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. 42 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,43 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”44 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”45 (Negrilla y subrayas de la Sala para resaltar). de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 44 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 45 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto a los instructores del SENA, se encuentran en el Consejo de Estado diferentes decisiones con posiciones encontradas, respecto de la subordinación, en tanto, en la siguiente providencia considera que dicho elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente para dar por acreditado el mismo pese a que no se encontraban otros elementos de prueba además de los contratos, así: “Además de la configuración de la relación laboral por estar presentes sus elementos característicos, advierte la Sala que el señor Batista Andrade, ejecutaba una labor de formación en “Piscicultura”, rigiéndose por la normatividad que regula la educación en nuestro país, como se indica a continuación: La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 4o.

FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” (Negrilla y Rayas fuera del texto) Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Se Resalta y Subraya).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Resalta y Subraya la Sala) La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha Entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Ahora bien, la Ley 115 de 1994, establece en su artículo 1°, que: “OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” (Resalta y Subraya la Sala). A su vez el artículo 2° ídem, preceptúa: “SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.”.

Los artículos 36 y 37 de la citada Ley 115 de 1994, definen la educación no formal, con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

36. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN NO FORMAL. La educación no formal es la que se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales sin sujeción al sistema de niveles y grados establecidos en el Artículo 11 de esta Ley.” “ARTÍCULO 37. FINALIDAD. La educación no formal se rige por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley.

Promueve el perfeccionamiento de la persona humana, el conocimiento y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa la reafirmación de los valores nacionales, la capacitación para el desempeño artesanal, artístico, recreacional, ocupacional y técnico, la protección y aprovechamiento de los recursos naturales y la participación ciudadana y comunitaria.” Conforme con la normatividad citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, es decir, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría, pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal46, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación. El artículo 42 de la Ley 115 de 1994 permite que los maestros que prestan sus servicios en los Centros de Educación para Adultos, puedan computar su tiempo para el Escalafón Nacional Docente siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el Decreto 2277 de 1979, comprobándose de esta manera que la educación no formal se rige por las normas generales de educación, con el siguiente tenor: “ARTÍCULO 42.

REGLAMENTACIÓN. La creación, organización y funcionamiento de programas y de establecimientos de educación no formal y la expedición de certificados de aptitud ocupacional, se regirá por la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El tiempo de servicio que presten los docentes en los Centros de Educación de Adultos, es válido para ascenso en el Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando reúna los requisitos del Decreto-ley 2277 de 1979.” Significa lo anterior que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación2, cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del señor Batista Andrade se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el SENA, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno3. 46 ARTÍCULO 43 de la Ley 115 de 1994. DEFINICIÓN DE EDUCACIÓN INFORMAL.

Se considera educación informal todo conocimiento libre y espontáneamente adquirido, proveniente de personas, entidades, medios masivos de comunicación, medios impresos, tradiciones, costumbres, comportamientos sociales y otros no estructurados. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. interno 2460-2003, Actora: Sonia Stella Prada Cáceres. 3 Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta Subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente No. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, empero, tal elemento debe ser apreciado con las funciones inherentes a la labor docente, al criterio Jurisprudencial expuesto y al contenido de los Contratos de Prestación de Servicios, como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del Juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Según obra en el expediente, se suscribieron con el señor Batista Andrade Contratos y Órdenes de Prestación de Servicios, de forma casi continua, no se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 10 años, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Así lo demuestran las Órdenes de Servicio obrantes…”47 En igual sentido, se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia del 1º de septiembre de 201448, reiterando que al tener el SENA la función permanente de impartir formación laboral y profesional y la certificación de los estudiantes, le son aplicables a los Instructores las normas generales del Servicio Público de Educación concerniente a los docentes, lo que indica que, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Por su parte, en las siguientes providencias aluden a la identidad entre los instructores de planta y los formadores contratistas, en cuanto a las funciones estipuladas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, la asignación de horarios similares y en el obedecimiento tanto de las instrucciones como las órdenes de los Coordinares Académicos, sin hacer mención al servicio docente, de la siguiente manera: 150012331000199902561-01, Referencia No.3661-2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos. 47 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E). Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).- REF: EXPEDIENTE No. 200012331000201100312 01. NÚMERO INTERNO: 1994-2013. ACTORA: ENITH DEL CARMEN OSPINO CAMPO. AUTORIDADES NACIONALES. 48 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00503- 01(3517-13). Actor: MIGUEL JERÓNIMO PUPO ARZUAGA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa “Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en la intemporalidad de la relación, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, con desarrollo de idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta.

En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de Instructor brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes del Centro Agropecuario, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.

Y en cumplimiento del horario de labores que le fue encomendado en forma directa por dichos funcionarios, que comprendía impartir la formación durante determinadas horas por día según las áreas de instrucción que previamente le fueron definidas; situación que de todos modos implicó la ejecución de la labor asignada, con constancia y cotidianidad en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir, además, de la entrega de reportes a su superior, referidos al cumplimiento del trabajo conferido.

Todo ello, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley49 y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad. Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las estipuladas para los instructores de planta, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios… quienes fueron contundentes en señalar que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, debiendo todos obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los Coordinadores Académicos, que implicaban incluso no sólo la entrega mensual de reportes de cumplimiento de actividades sino además la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de la labor.

Este aspecto también lo encuentra demostrado la Sala, al cotejar las funciones desempeñadas por el actor y las establecidas para los Instructores de planta en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, relacionado en el acápite de pruebas.”50 En providencias más reciente, nuestro Tribunal de Cierre, consideró: 49 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 50 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00241- 01(2525-14). Actor: JAIRO GIRALDO VALENCIA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa “En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.51 De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda52 recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

(…) Por lo anterior, la Sala considera que entre el demandante y el accionado Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral, disfrazada a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (COTRASER), en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 19 de enero de 2009, de naturaleza permanente, como las desempeñadas por el personal de instructores de la planta de personal; y, además, carecía de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas, lo que determina que se desvirtúe el carácter del contrato de prestación de servicios y se configure — se repite— la relación laboral, sin que ello implique el reconocimiento de la condición de empleado público al actor; por lo tanto, se ha de confirmar la nulidad del oficio 2-2010-002235, de 7 de octubre de 2010, de la directora regional Risaralda del SENA.”53 Así mismo, refirió el máximo Tribunal de Lo Contencioso Administrativo en otro caso de un instructor del SENA, que: “En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales 51 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 52 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 53 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00136- 01(2617-14). Actor: FRANCISCO JAVIER LÓPEZ CARDONA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA). Tema: Contrato realidad.

Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.

En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario.

En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.

Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte 54 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios.

En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.”55 Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, es necesario para su declaración que se demuestre la existencia de los tres elementos de la relación laboral; por tanto, depende de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración respectiva, y en particular, (iii) la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, y no simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. 55 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257- 16). Actor: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011. Sentencia O-068-2018. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa En este orden de ideas, se deben revisar en cada caso las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, sin adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

2.5. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO56. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-1657, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles58, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del 56 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 58 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad59, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales60 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales61, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas62 e irrenunciabilidad a la seguridad social63.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) 59 Constitución Política, artículo 53. 60 Ibídem. 61 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. “El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social.

La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 62 Constitución Política, artículo 25. 63 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 64 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

Igualmente, es menester tener en cuenta la posterior sentencia de unificación sobre el tema (SUJ-025-CE-S2-202165) en donde la misma Sección del Consejo de estado aclaró: 65 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.6. EL CASO CONCRETO En relación con el reparo formulado por el apoderado judicial de la parte actora, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, el actor reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de las órdenes y contratos convenidos y/o suscrito por las partes.

En ese orden, incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa subordinación que no se encontró probada en la sentencia de primera instancia. Así las cosas, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto, para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

De las pruebas aportadas al proceso, se pudo establecer que el demandante EDGAR GARCÍA VALENCIA prestó sus servicios personales, personales como Instructor para la ejecución de acciones de formación profesional, presencial, apoyo en el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en diferentes programas y centros de atención del SENA en el Quindío, mediante los siguientes tipos de vinculación y tiempos: Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalizació n Orden de Servicio No. 099 de 199666 “Diseño y establecimiento de procesos, procedimientos, funciones y controles del sistema de quejas y reclamos a la aplicación de la Oficina Servicio al Cliente”. 04 de marzo de 1996 03 de junio de 1996 Orden de Servicio No. 311 de 199667 “Mantenimiento de la aplicación de la Oficina de Atención al Cliente, digitar información y atención al público”. 04 de junio de 1996 03 de septiembre de 1996 Orden de Servicio No. 522 de 199668 “Mantenimiento de la aplicación de la Oficina de Atención al Cliente con apoyo al Centro Agroindustrial, igualmente digitar información y atención al público”. 04 de septiembre de 1996 20 de diciembre de 1996 Contrato de Prestación de Servicios No. 055 de 199769 “Mantenimiento de la aplicación de la Oficina de Atención al Cliente, con apoyo al Centro Agroindustrial”. 27 de enero de 1997 01 de mayo de 1997 Contrato de Prestación de Servicios No. 247 de 199770 02 de mayo de 1997 19 de mayo de 1997 66 Según certificado expedido por Coordinadora de Recursos Humanos del SENA Regional Quindío, obrante en el expediente digital, archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 257 a 261. 67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 Ibidem. 70 Ibidem.

Prestó los servicios al SENA a través de Contrato suscrito con el Centro Laura Vicuña71 “Formación profesional en el área de Sistemas” 26 de enero de 1998 30 de abril de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 214 de 199872 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 366 horas 04 de mayo de 1998 03 de agosto de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 363 de 199873 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 372 horas 04 de agosto de 1998 03 de noviembre de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 519 de 199874 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 186 horas 04 de noviembre de 1998 18 de diciembre de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 021 de 199975 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 60 horas 16 de febrero de 1999 12 de mayo de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 215 de 199976 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 300 horas 13 de mayo de 1999 30 de agosto de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 398 de 199977 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 150 horas 05 de agosto de 1999 31 de agosto de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 503 de 199978 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 504 horas 10 de septiembre de 1999 17 de diciembre de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 071 de 200079 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 220 horas 10 de febrero de 2000 07 de abril de 2000 71 Ibidem. 72 Ibidem. 73 Ibidem. 74 Ibidem. 75 Ibidem. 76 Ibidem. 77 Ibidem. 78 Ibidem. 79 Ibidem.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Adición al Contrato de Prestación de Servicios No. 071 de 200080 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 50 horas 10 de marzo de 2000 07 de abril de 2000 Contrato de Prestación de Servicios No. 407 de 200081 “Impartir formación profesional en informática básica” 246 hora. 26 de mayo de 2000 30 de junio de 2000 $2.304.700 Contrato de Prestación de Servicios No. 547 de 200082 “Atender formación profesional en informática básica” 116 horas. 19 de julio de 2000 15 de agosto de 2000 $1.086.749 Contrato de Prestación de Servicios No. 671 de 200083 “Impartir formación profesional en informática básica” 370 horas. 01 de septiembre de 2000 20 de diciembre de 2000 $3.466.419 Adición al Contrato No. 671 de 200084 “Impartir formación profesional en el área de informática” 185 horas. 24 de octubre de 2000 20 de diciembre de 2000 $1.733.210 Contrato de Prestación de Servicios No. 154 de 200185 “Impartir formación profesional en informática” 400 horas 23 de febrero de 2001 30 de junio de 2001 $3.399.964 Contrato de Prestación de Servicios No. 444 de 200186 “Impartir formación profesional en informática” 400 horas 23 de febrero de 2001 30 de junio de 2001 $3.399.964 Adición al Contrato No. 444 de 200187 “Impartir formación profesional en el área de informática” 80 horas. 23 de agosto de 2001 14 de diciembre de 2001 $799.993 Contrato de Prestación de Servicios No. 017 de 200288 “Formación profesional en el área de informática a grupos de complementación”. 280 horas 13 de enero de 2002 12 de abril de 2002 Contrato de Prestación de Servicios No. 017 de 201089 “Prestar servicios Profesionales de carácter temporal para impartir acciones de formación profesional integral en términos de planeación, diseño y desarrollo curricular de los procesos de enseñanza-aprendizaje-evaluación, en el área de Tecnología de Información, en las modalidades de la formación titulada, virtual o complementaria; basados en la formación y evaluación por 15 de enero de 2010 30 de agosto de 2010 $18.750.000 80 Ibidem. 81 Expediente digital, archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 53. 82 Ibidem, p. 45 y 47. 83 Ibidem., p. 49. 84 Ibidem., p. 51. 85 Ibidem., p. 57. 86 Ibidem., p. 59. 87 Ibidem., p. 55. 88 Según certificado expedido por Coordinadora de Recursos Humanos del SENA Regional Quindío, obrante en el expediente digital, archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 257 a 261. 89 Archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 99 a 103.

Adición al Contrato No. 017 de 201090. 01 de septiembre de 2010 30 de septiembre de 2010 $2.510.000 Contrato de Prestación de Servicios No. 179 de 201091 -El objeto del contrato es el mismo que el del Contrato de prestación de servicios No. 017 de 2010- 28 de octubre de 2010 28 de diciembre de 2010 $2.510.000 Contrato de Prestación de Servicios No. 085 de 201192 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 01 de febrero de 2011 02 de julio de 2011 $14.033.750 Contrato de Prestación de Servicios No. 637 de 201193 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 $14.033.750 Contrato de Prestación de Servicios No. 319 de 201294 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 09 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 $10.000.000 Contrato de Prestación de Servicios No. 1087 de 201295 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 19 de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 $7.293.000 Contrato de Prestación de Servicios No. 1440 de 201296 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 05 de octubre de 2012 13 de diciembre de 2012 $6.769.400 Contrato de Prestación de Servicios No. 0249 de 201397 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 01 de febrero de 2013 31 de agosto de 2013 $21.572.320 Adición al Contrato No. 0249 de 201398. 01 de septiembre de 2013 16 de diciembre de 2013 $10.580.709 Contrato de Prestación de Servicios No. 0202 de 201499 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 16 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 $23.806.500 90 Ibidem., p. 107 y 107. 91 Ibidem, p. 109 a 113. 92 Ibidem, p. 115 a 127. 93 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/004.

CONTRATO 637 DE 2011 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf, p. 123 a 135. 94 Archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 129 a 137. 95 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/006. CONTRATO 1087 DE 2012 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf, p. 41 a 49. 96 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/007. CONTRATO 1440 DE 2012 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf., p. 45 a 53. 97 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/008.

CONTRATO0249 DE 2013 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf, p. 52 a 60. 98 Ibidem., p. 131 a 135. 99 Archivo: B. ANEXOS.pdf, p. 139 a 149. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Adición al Contrato No. 0202 de 2014100. 01 de septiembre de 2014 13 de diciembre de 2014 $10.898.087 Contrato de Prestación de Servicios No. 0313 de 2015101 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 02 de febrero de 2015 19 de diciembre de 2015 $35.091.840 Contrato de Prestación de Servicios No. 0581 de 2016102 -El objeto del contrato es el mismo que se viene contratando- 01 de febrero de 2016 30 de junio de 2016 $16.837.550 Dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos, referidos en el punto anterior, además de cumplir con el objeto del contrato, se impuso, entre otras, las siguientes obligaciones: En los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 547 de 2000, 671 de 2000, 407 de 2000, 00572 de 2016, 00320 de 2017, 0677 de 2017 y 0397 de 2018103, se pactó como obligación general que, “el contratista acreditará que se encuentra afiliado al régimen de pensiones y salud (Ley 100/93Art.282)”; así mismo se pactó que, “En lo no previsto en este contrato se aplicará lo dispuesto en la Ley 80/93, sus decretos reglamentarios y la normatividad interna del SENA”.

Adicional de lo anterior, en los contratos 154 de 2011, 444 de 2001 se señaló que, “A la finalización del contrato y para la cancelación final, el CONTRATISTA hará entrega de los elementos devolutivos como: (material bibliográfico, herramientas, elementos de laboratorio, muebles y equipos) suministrados para el cumplimiento del objeto del contrato.

Los cuáles serán entregados con CONTROL DE DOTACIÓN O NOTA DE SALIDA”. En los Contrato de Prestación de Servicios No. 047 de 2010 y 179 de 2010, se pactó como obligaciones a cargo del contratista: “a. Cumplir con el objeto de este contrato b. Reportar a la gestión académica un numero de 8 horas diarias, 40 semanales y máximo 160 horas mensuales c. Responder por la buena calidad de los servicios contratados d. Mantener su autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el objeto del contrato. e. Presentar ante la oficina de supervisión de contratista dentro de los primeros 5 días hábiles del mes los pagos de afiliación a los sistemas de ARP, salud y pensión de que trata la Ley 100 de 1993, los cuales deben ser presentados para efectos del pago. f. Entregar los reportes en horas en las fechas indicadas por la coordinación académica y/o supervisión de contratistas g. Participar en reuniones y capacitaciones orientadas a la mejora de los conocimientos y desempeño en el desarrollo del objeto del contrato. h. Estar a paz y salvo por todo concepto. i. Asistir puntualmente a las reuniones programadas por el Coordinador Académico, Supervisor de contratos o integrador virtual. j. Crear las fichas de matrícula de los cursos de acuerdo a la programación hecha por el integrador virtual k. Cumplir con los lineamientos y pautas para la formación en Ambientes Virtuales l. Mantener 100 Ibidem., p. 131 a 135. 101 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/010.

CONTRATO 0313 DE 2015 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf, p. 89 a 94. 102 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/011. CONTRATO 00581 DE 2016 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf, p. 52 a 56. 103 Fol. 30 a 58. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa un puntaje mínimo de 70% en la evaluación de seguimiento a la formación virtual realizada por el integrador virtual. m. ejecutar los planes de mejoramientos n. Ingresar a la plataforma virtual todos los días programados en el sistema de gestión académica. o. Dar respuesta oportuna a las inquietudes y solicitudes de los aprendices en un máximo de 24 horas p. Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector del Centro, Coordinador Académico, Supervisor de Contratos o Integrador Virtual.” Dentro de las obligaciones pactadas en los Contrato de Prestación de Servicios No. 085 de 2011, 637 de 2011, 319 de 2012, 1087 de 2012, 1440 de 2012, 0249 de 2013, 0202 de 2014, 0313 de 2015 y 0581 de 2016, se establecieron entre otras, las siguientes: “a) cumplir el objeto del contrato. b) Mantener su autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el objeto del contrato. …e) Participar en reuniones que programe el SENA. f) Estar a paz y salvo por todo concepto, en especial en el manejo de inventario si a ello hubiere lugar al momento de la liquidación del contrato. g) Reportar al aplicativo SOFIAPLUS mínimo 160 horas mensuales. h) Reportar las horas de ejecución del contrato en las fechas indicadas por la Coordinación Académica y/o Supervisión de Contratistas …m) Cumplir con la programación que le asigne la Coordinación de formación y Académica, participar con enfoque emprendedor en la planeación, administración, ejecución y evaluación de los proyectos de formación. n) Entregar copia de los archivos producidos en desarrollo del objeto contractual en el caso de ser requerido. o) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinario, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos. p) Diligenciar y aplicar todos los registros que correspondan a los protocolos del Sistema Integrado de gestión. q) Realizar las actividades de aislamiento, ejecución y cierre de los cursos oportunamente en cada estrategia de formación. r) Participar en las actividades de difusión de la oferta académica del SENA en caso de ser requerido. s) Diseñar las guías de aprendizaje y los instrumentos de evaluación que se requerirán para el desarrollo de cada proyecto y presentarlas a la Coordinación Académica para su revisión y aprobación y posteriormente publicarlas en las plataformas del SENA. t) Reportar en el sistema SOFIA Plus, en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades y novedades que son de responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con proceso formativo. u) Diseñar, actualizar y fortalecer el banco de actividades de los programas de formación en caso de ser necesarios. v) Dar respuesta oportuna a las solicitudes hechas por el Subdirector de Centro, Coordinador de Formación, Coordinación Académicos, Supervisor de Contratos y/o encargado del seguimiento técnico pedagógico. w) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de Aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos de acuerdo a las necesidades del proceso de formación. x) Hacer seguimiento a las carpetas de evidencia de los Aprendices. y) Realizar los juicios de evaluación correspondientes a los resultados de aprendizaje en las fechas establecidas y en oportunidad. z) Entregar los resultados de los instrumentos de evaluación de los aprendices, oportunamente.

(…) dd) Propiciar el proceso de evaluación que deben hacer los Aprendices, en el aplicativo SOFIAPLUS a los Instructores y a los Proyectos de formación. ee. Participar en el caso de ser requerido en los eventos de trasferencia tecnológica y de cooperación, nacional e internacional, en los que intervenga el SENA… hh. Capacitarse en el idioma ingles y aplicar a la certificación del MCER mínimo al nivel A2. jj, Aplicar al proceso de certificación por competencias según normas de competencias que aplican a su rol de instructor, así como a los procesos que el SENA adelante para certificar habilidades pedagógicas (…)”.

Así mismo se tiene que dentro de la parte considerativa de los Contrato de Prestación de Servicios No. 047 de 2010, 179 de 2010, 085 de 2011, 637 de 2011, 319 de 2012, 1087 de 2012, 1440 de 2012, 0249 de 2013, 0202 de 2014, 0313 de 2015 y 0581 de 2016, dentro del Estudio Previo, el Subdirector del Centro Agroindustrial del SENA Regional consideró: “3.

Que el Subdirector (E) el Centro Agroindustrial en el estudio previo de conveniencia y oportunidad estableció la necesidad de contratar los servicios personales para impartir formación personal integral y garantizar la calidad de la formación que orienta el Centro Agroindustrial para favorecer el cumplimiento el cumplimiento de los objetivos misionales de la entidad mediante formación profesional oportuna y pertinente con la necesidad del sector productivo de la región y el desarrollo de programas de formación titulada y complementaria, presencial o virtual basados en la Formación por Competencias Laborales y el Aprendizaje por Proyectos” de igual manera se certificó la inexistencia de personal suficiente “5.

Que de conformidad con la certificación expedida por el Subdirector (E) del Centro Agroindustrial no existe personal de planta suficiente no con la especialización, competencias, aptitudes y habilidades para cumplir con el objeto del contrato”. De otra parte, se evidencia que el demandante se desempeñó como Docente en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Quindío, impartiendo formación profesional en las eras de Windows, Word, Excel, Sistema Operativo y Ambiente Virtual, a través de la COOPERATIVA DEL SENA “COOTRASENA” ENTE PROMOTOR DE COOTRASEP, desde el 18 de abril de 2002 al 30 de agosto de 2005104, así: Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalizació n Compromiso Contractual Asociativo No. 117 del 18 de abril de 2002105 “Impartir formación profesional en las áreas de WINDOWS – WORD - EXCEL”. 320 horas. 18 de abril de 2002 17 de julio de 2002 $3.201.576 Compromiso Contractual Asociativo No. 404 del 18 de julio de 2002106 “Impartir formación profesional en las áreas de WINDOWS – WORD - EXCEL”. 200 horas. 18 de julio de 2002 17 de septiembre de 2002 $1.995.000 104 Según certificado expedido por el Gerente de la Cooperativa del SENA “COOTRASENA” ente promotor de COOTRASEEP., obrante en el expediente digital, archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 33, 35, 37, 39 y 41. 105 Archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 63. 106 Ibidem, p. 67.

ACTUALIZACIÓN STAR OFFICE”. 360 horas. 19 de enero de 2004 30 de abril de 2004 $3.773.880 Compromiso Contractual Asociativo No. 221 del 05 de abril de 2004113 “Impartir formación profesional en las áreas de WINDOWS- WORD. ACTUALIZACIÓN STAR OFFICE”. 387 horas. 05 de abril de 2004 30 de junio de 2004 $4.300.344 Compromiso Contractual Asociativo No. 331 del 05 de abril de 2004114 “Impartir formación profesional en las áreas de WINDOWS- WORD.

ACTUALIZACIÓN STAR OFFICE”. 73 horas. 05 de abril de 2004 30 de junio de 2004 $811.176 107 Ibidem, p. 65. 108 Ibidem, p. 71. 109 Ibidem, p. 73. 110 Ibidem, p. 77. 111 Ibidem, p. 79. 112 Ibidem, p. 87. 113 Ibidem, p. 81. 114 Ibidem, p. 83. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Compromiso Contractual Asociativo No. 745 del 25 de mayo de 2004115 “Impartir formación profesional en las áreas de ADMINISTRACIÓN BASE DE DATOS ACCES-TUTORÍA VIRTUAL EN AMBIENTES DE APRENDIZAJE”. 200 horas. 25 de mayo de 2004 30 de julio de 2004 $2.143.000 En ese mismo orden, se aprecia que el señor GARCÍA VALENCIA, laboró para la empresa SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. “SERVICOL S.A.”, desempeñando el cargo de Instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Quindío116, así: Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalizació n Contrato de Trabajo por duración de una obra o labor contratada 410 horas. 17 de enero de 2005 01 de julio de 2005 $4.759.280 Igualmente se vislumbra que el demandante laboró como Instructor o Capacitador en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Quindío, a través de la empresa ASTI de Colombia Ltda, desde el 01 de agosto de 2005 al 17 de diciembre de 2005117, así: Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalizació n Contrato Individual de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o de la labor determinada118 440 horas. 01 de agosto de 2005 17 de diciembre de 2005 $4.233.680 Así mismo, se advierte que el demandante laboró como Instructor de informática básica aplicada a las TICS, diseño gráfico y tutoría en ambientes virtuales de aprendizaje en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Regional Quindío, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado FORMACOOP C.T.A., desde el 01 de agosto de 2008 al 15 de diciembre de 2008119, así: 115 Ibidem, p. 85. 116 Según certificado expedido por el Jefe de Personal de SERVICOL S.A. Armenia, obrantes en el expediente digital, archivos: B. ANEXOS.pdf., p. 205. 117 Según certificados expedidos por el Gerente y la Jefe de Gestión de ASTI de Colombia Ltda., obrantes en el expediente digital, archivos: B. ANEXOS.pdf., p. 201 y 203. 118 Archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 91 a 93. 119 Según certificado expedido por Consejo Administrativo de Formacoop C.T.A., obrante en el expediente digital, archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 240 y 263.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalizació n Acuerdo Cooperativo FORMACOOP C.T.A.120 01 de agosto de 2008 15 de diciembre de 2008 De conformidad con el Informe Final del contrato de prestación de servicios No. 0581 de 2016121, suscrito por el Supervisor Henry Ortega Barrios, el demandante cumplió con el pago al sistema de seguridad social, presentando pagos de seguridad social para los meses de febrero a junio de 2016 y además de las obligaciones pactadas, que indicó cumplió de manera puntual y oportuna, dijo haber orientado actividades pedagógicas y de educación de la formación profesional integral y complementaria en el área de tecnologías de la información y/o afines a 28 fichas, y haciendo parte del equipo de promoción de la oferta educativa en la ciudad de Armenia, participo de reuniones, comités de evaluación y conferencias, cumplió de manera puntual y oportuna la programación y horarios asignados por la coordinación académica, mantuvo al día con los formatos del sistema integrado de gestión. A través de escrito radicado el 19 de noviembre de 2018 bajo el No. 1-2018- 002088122, el actor solicitó al SENA el reconocimiento de una verdadera relación laboral entre EDGAR GARCÍA VALENCIA y el SENA, entre el 04de abril de 1996 y diciembre de 2004 y entre el 01 de junio de 2009 y el 30 de junio de 2016; y en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las cesantías, las primas de servicios, vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización por el no pago de las cesantías, indemnización por el no pago de las prestaciones al momento de la terminación laboral, así mismo solicita la devolución de la retención en a fuente y las cotizaciones por concepto de seguridad social en pensiones.

La anterior petición fue resuelta mediante el Oficio No. 2-2018-002817 del 03 de diciembre de 2018123, y suscrita por el Director del SENA Regional Quindío negando las peticiones, argumentando que la entidad suscribió los contratos de prestación de servicios bajo el entendido legal que dicha relación contractual no generaba ningún vínculo laboral.

Así mismo, se tiene que al correo institucional del actor edgar.garcia@misena.edu.co eran remitidos correos124 de diferentes oficinas de la 120 Archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 95 a 97. 121 Archivo: EXPEDIENTE ADTIVO ALLEGADO POR SENA/011. CONTRATO 00581 DE 2016 EDGAR GARCIA VALENCIA.pdf., p. 162 a 165. 122 Archivo: B. ANEXOS.pdf., p. 7 a 13. 123 Ibidem, p. 3 a 6. 124 Ibidem, p. 161 a 173.

PRUEBA TESTIMONIAL: En la audiencia de pruebas celebrada el 09 de junio de 2022, se practicaron los siguientes testimonios, solicitado por la parte actora, quienes declararon: LUZ ANGELA GARCÍA VALENCIA125, hermana del demandante, quien manifestó: “Preguntado: Informe al Despacho si lo sabe, cual es la profesión que tiene su hermano Edgar García Valencia. Contestó: Tecnólogo en computadores, en sistemas.

Preguntado: Recuerda uste o sabe usted hace cuanto obtuvo él ese título de tecnólogo. Contestó: como en el 94. Preguntado: Sabe usted si su hermano después de que se tituló ha venido trabajando de manera independiente o ha estado vinculado a empresas o a entidades públicas. Contestó: Desde que él estaba en el SENA, él anda desempleado como seis años ya, él no ha vuelto a trabajar Preguntado: De que institución se graduó como tecnólogo el señor Edgar García Valencia. Contestó: En la Universidad.

Preguntado: Con que empresas ha trabajado si lo sabe o le consta. Contestó: Solamente n el SENA. Preguntado: Sabe usted en que periodos, o de cuando a cuando trabajo don Edgar con el SENA. Contestó: ÉL empezó en el 96 hasta el 2004, y después en el 2009 hasta el 2016. Preguntado: Sabe o le consta que actividades desarrollaba el señor Edgar García Valencia en el SENA.

Contestó: Él era instructor. Preguntado: En que área. Contestó: En lo que el prestaba dando clases. Preguntado: Sabe usted qué tipo de vinculación tenia el señor Edgar García con el SENA. Contestó: Él tenia contratos, era contratista. Preguntado: Que tipo de contratos. Contestó: Dando clases. Preguntado: Sabe o le consta en que horarios el señor Edgar García Valencia daba esas clases.

Contestó: él tenia varias horas, trabajaba en la mañana, hay veces en la tarde y hay veces en la noche. Preguntado: Esas clases donde las impartía él. Contestó: en el SENA del Centro. Preguntado: Sabe usted si esas clases a las que ha hecho referencia siempre fueron de manera presencial o de otro carácter. Contestó: Siempre fue presencial.

Preguntado: Para los años del 96 a 2004 y del 2009 al 2016, donde vivía el señor Edgar García Valencia. Contestó: Él tuvo un periodo que vivió aquí con nosotros. Preguntado: Hasta cuando vivió con ustedes. Contestó: No, no me acuerdo, pero vivió un periodo largo con nosotros. Preguntado: Cuando se fue, hasta cuando vivió con ustedes. Contestó: Mas o menos en el 2010. 125 Enlace: https://nam02.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fplayback.lifesize.com%2F%23 %2Fpublicvideo%2F5566aaaf-50b9-4349-8f51-ec8a4b53f809%3Fvcpubtoken%3D304a105e-54cf-4da8- a512- 0943badc8934&data=05%7C01%7Cegomezroj%40cendoj.ramajudicial.gov.co%7C8d5be9015c3d44db857 008da4a3e2eb8%7C622cba9880f841f38df58eb99901598b%7C0%7C0%7C637903928175626664%7CUnk nown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6 Mn0%3D%7C3000%7C%7C%7C&sdata=8npl6PbZvgFyv9xbWKi6wAWt8ATj4DoskhvJtJy9YMU%3D &reserved=0, contenido en el archivo: 002ActaAudienciaPruebas(.pdf) NroActua 11., (SAMAI), minuto: 00:10:35 a 00:26:53.

Preguntado: El señor Edgar García Valencia tenía esposa, compañera permanente, hijos, un hogar, una familia. Contestó: Él en estos momentos esta soltero y tiene una hija. Preguntado: Sabe usted o le consta, si esos servicios que prestaba el señor Edgar García Valencia en el SENA, todos eras a través de vinculación directa con el SENA o había otro tipo de vinculación. Contestó: No se.

Preguntado: En el periodo que referencia que el señor Edgar García Valencia presto sus servicios en el SENA, él prestaba sus servicios en alguna otra entidad publica o privada, o de manera autónoma e independiente impartía clases. Contestó: No señor. Preguntado: Sabe usted o le consta, si para efecto de este servicio que prestaba el señor Edgar García Valencia al SENA, él lo prestaba exclusivamente en el municipio de Armenia o en algunos otros municipios del Departamento.

Contestó: Aquí en el Departamento. Preguntado: Teniendo en cuenta que el señor Edgar García Valencia vivió con usted por un lapso más o menos de cinco años, sabe o le consta cual era el horario laboral del SENA, no su hermano. Contestó: Yo se que mi hermano tenia horario, mas o menos salía desde las seis de la mañana y trabajaba hasta medio día, hay veces tenia clases en la tarde y hay veces manejaba el horario de las seis de la tarde a las 10 de la noche.

Preguntado: A la par que su hermano prestaba sus servicios en el SENA, usted a que se dedicaba. Contestó: Siempre he estado acá con mi mamá. Preguntado: Ha tenido trabajo o algún tipo de vinculación. Contestó: No señor. Preguntado: Usted estuvo vinculada al SENA como estudiante, empleada o contratista. Contestó: No señor, para nada. Preguntado: Alguna vez fua visitar o saludar a su hermano, a las instalaciones del SENA donde dice usted que prestaba sus servicios.

Contestó: No señor. Preguntado: Sabe donde estad ubicada la sede donde prestaba sus servicios. Contestó: Por le Galán. Preguntado: Como sabe usted o le consta que su hermano prestaba servicios en el SENA, que impartía clases de sistemas, que lo hacia en la jornada de la mañana, tarde y noche, teniendo en cuanta que usted nunca a trabajado en el SENA, teniendo en cuanta que usted nunca fua a visitar a su hermano, mientras él estaba prestado sus servicios en el SENA.

Contestó: Él decía que siempre trabajaba allá. Preguntado: Lo que usted contestó, es loque él le comentaba a usted. Contestó: Si doctor, claro, lo que él contaba. Preguntado: Sabe usted, si para efectos de la prestación del servicio, era imperativo que él cumpliera esos horarios y estaba supeditado o sujeto algún jefe, supervisor, director, etc, para el cumplimiento de sus labores.

Contestó: Él cumplía el horario de las clases. PREGUNTA LA PARTE ACTORA. Sin preguntas. PARTE DEMANDADA, solicitó analizar la techa del testimonio rendido, teniendo en cuenta las grabaciones, en el sentido de que antes de iniciar la audiencia donde se evidencia que el señor Edgar estaba con ella y la otra testigo estaba con ella, y aun así, el señor Edgar García dijo que no estaba con ellas y quedo evidenciado que estaba en la cámara, y aunado a ello, es una testigo de oídas, y el vínculo parentesco, ya que es su hermana, no seria imparcial.

El Juez manifiesta que la tacha de testigo se resuelve en la sentencia. El Juez Pregunta: Donde vive actualmente el señor Edgar García Valencia. Contestó: Él vive por la Carrera 19 con 20 más o menos. Preguntado: Que tan retirado vive de donde usted esta. Contestó: Como a unas 10 cuadras.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa SANDRA PATRICIA CASTAÑO RESTREPO126, madre de la hija del demandante, de estado civil soltera, quien manifestó: “Preguntado: Hace cuanto al señor Edgar.

Contestó: Hace 23 años. Preguntado: Cuando usted lo conoció, que actividad laboral o comercial desarrollaba el señor Edgar García Valencia. Contestó: Instructor del SENA. Preguntado: Sabe usted o le consta, durante cuanto tiempo estuvo desarrollando esta actividad en el SENA. Contestó: En el tiempo que tuve contacto y nexos con Edgar, por hay unos 15 años.

Preguntado: Hace cuanto se separaron. Contestó: Hace cinco años. Preguntado: Según su declaración estuvieron juntos desde 1999 hasta el 2017. Contestó: Si señor. Preguntado: Donde vivían. Contestó: Nunca viví con él, tuve una relación con él, pero nunca viví con él. Preguntado: En el periodo en que fueron pareja, donde vivía él. Contestó: él tuvo un tiempo que vivió con los papas cuando estuvo mal económicamente y de resto vivió de manera independiente en varios domicilios, el último en la Carrera 19 con 20, donde creo que vive actualmente.

Preguntado: Sabe si actualmente vive con la mamá. Contestó: No, sé que vive solo. Preguntado: Sabe que especialidad o área aquella en la cual era instructor. Contestó: Claro que sí, instructor en sistemas. Preguntado: Que tipo de vinculación tenía el señor Edgar con el SENA. Contestó: Se que trabajaba en el SENA, pero no se si era un contrato por horas o a termino indefinido, no manejo ese lenguaje, pero se que era por medio de contrato.

Preguntado: Que hace un instructor de sistemas en el SENA. Contestó: Imparte conocimiento en el área de sistemas y tecnologías en redes, en EXCEL, en WORD, todo lo que tiene que ver con el OFFICE. Preguntado: Para esas actividades, el señor Edgar estaba supeditado algún cumplimiento de horario o cumplimiento de hora catedra. Contestó: En el tiempo que él dictaba las clases, si manejaba un horario de 8 a 12, o de 2 a 6, de pendiendo del horario que tuviera en ese caso el estudiante.

Preguntado: Esos horarios a los cuales hace referencia como se fijaban. Contestó: Los fijaba el SENA. Preguntado: Sabe usted o le consta, si esas actividades que desarrollaba el señor Edgar, donde las desarrollaba, en qué sede del SENA. Contestó: En el SENA Agropecuario, en el SENA Galán y en municipios. Preguntado: Sabe usted o le consta, cual es el horario de trabajo para el personal de planta del SENA.

Contestó: No se. Preguntado: Sabe usted o le consta, si esa vinculación que tenia el señor Edgar García Valencia con el SENA era directamente con el SENA, o existía alguna otra forma de vinculación. Contestó: Hasta donde sé, sé que era directamente con el SENA. Preguntado: Sabe o le consta si para esas horas de instrucción que ofrecía el SENA a través del señor Edgar García Valencia, debían desarrollarse de manera presencial o virtual.

Contestó: Presencial. Preguntado: Si durante los 18 que estuvo con el señor Edgar García Valencia, este estuvo vinculado con el SENA. Contestó: Si, pero tuvo un bache que no estuvo vinculado al SENA. Preguntado: Sabe desde que lapso a que lapso no estuvo vinculado. Contestó: No sé decirle. Preguntado: Durante ese lapso, a que se dedicó el señor Edgar García Valencia. 126 Ibidem, minuto: 00:31:41 a 00:56:38.

Contestó: Muchas ayudas alternas. Preguntado: Sabe o le consta si durante el tiempo que el señor Edgar García Valencia estuvo vinculado con el SENA, él a la par, paralelamente tuvo alguna otra vinculación con alguna entidad pública, privada o impartía clases de manera particular. Contestó: Ninguna. Preguntado: Sabe o le consta si en algún momento el señor Edgar García Valencia, por cualquier circunstancia debió ausentarse o no asistir al SENA a impartir las clases que tenía contratadas.

Contestó: Nunca, fue muy responsable. Preguntado: Nunca se ausento, nunca dejo de asistir. Contestó: No que yo tenga conocimiento. Preguntado: Con que periosidad le pagan al señor Edgar por sus servicios prestados. Contestó: Mensualmente, vencido cinco días le cancelaban. Preguntado: Para efecto de ese pago él debía presentar informes, o algo similar.

Contestó: Se que tenia que llenar unas planillas. Preguntado: Esas planillas que información contenían. Contestó: Tenían que llenar una intensidad horaria de las clases que dictaban. Preguntado: Quien firmaba, era testigo o veedor o supervisaba que el señor Edgar García Valencia cumpliera con esas horas. Contestó: Supongo que las personas encargadas en el SENA.

Preguntado: Las conoce usted. Contestó: Nunca. Preguntado: Sabe si para la prestación del servicio, el SENA le decía al señor Edgar donde debía ir en que institución y en que horario debía prestar las horas de instrucción, o si por el contrario era deber del señor Edgar buscar comunidades para desarrollar el objeto contractual. Contestó: Llego un punto donde el SENA le decía al instructor, cuando se dirigía a los municipios que debía ir y buscar él mismo los recursos humanos y a los estudiantes para poder impartir la catedra. Preguntado: En esos horarios en los cuales él no daba clases en el SENA, él tenia absoluta independencia para hacer cualquier otra actividad.

Contestó: No se hasta que punto tenia que estar disponible, sé que siempre mantenía con el horario del SENA. Preguntado: Recuerda usted hasta cunado trabajó el señor Edgar García Valencia con el SENA. Contestó: No sabría decirle exactamente hasta que fecha trabajo. Preguntado: Después de que él se retira del SENA, donde mas a trabajado o a que se ha dedicado.

Contestó: No sé ni de que vive. Preguntado: Cuando fue la ultima vez que hablo con él. Contestó: Ayer. Preguntado: De que hablaron. Contestó: De mi hija. Preguntado: Cuantos años tiene su hija. Contestó: 15. Preguntado: Cada cuanto se ven usted con el señor Edgar García Valencia. Contestó: Muy frecuentemente, él va día de por medio, conmigo se ve muy poco porque yo trabajo.

Preguntado: En donde trabaja usted. Contestó: Trabajo en una empresa que se llama Surtibombas, manejamos todo lo que tiene que ver con el área de redes contra incendios, equipos contra incendios, equipos depresión, área industrial. Preguntado: Hace cuanto trabaja ahí. Contestó: Hace 12 años, desde julio de 2010. Preguntado: Entre el 99 y el 2010, donde trabajaba usted. Contestó: Trabaje en varias empresas.

Preguntado: Que horario cumplía usted en esas empresas. Contestó: Horario de oficina de 8 a 12 y de 2 a 6. Preguntado: Toda la vida a trabajado en empresas, nunca a dejado de laborar. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Contestó: No, solo cuando quede en embarazo de mi hija.

Preguntado: En razón a lo anterior, como sabe o le consta, que el señor Edgar García Valencia cumplía horarios de 8 a 12 y de 2 a 6. Contestó: Porque nos veíamos a la hora del almuerzo, porque iba a recogerlo o él me recogía en mi lugar de trabajo. Preguntado: Cada cuanto iba a recogerlo al trabajo. Contestó: Con mucha frecuencia. Preguntado: En algún momento llego a estar presente en alguna clase que el señor Edgar García Valencia ofrecía a los estudiantes del SENA.

Contestó: Si. Preguntado: Cuantas veces si lo recuerda. Contestó: Muchas. Preguntado: En esas ocasiones, llegó usted identificar a alguien que cumpliera respecto al señor Edgar García Valencia una función de jefe, supervisor o coordinador de actividades. Contestó: Si claro, de hecho, en el SENA Comercial y en el SENA Agropecuario ellos tienen jefes.

Preguntado: Recuerda cómo se llama o se llamaba el jefe. Contestó: Tengo el nombre de Luis Fernando, el apellido no me lo se. Preguntado: Porque considera usted que era un jefe. Contestó: Porque era la persona que estaba al tanto de lo que hicieran los instructores del SENA, les daba las directrices, para dictar las clases y las intensidades horarias también. Preguntado: Sabe usted o le consta si el señor Edgar García Valencia llegó a recibir llamados de atención por parte del SENA.

Contestó: Que yo tenga presente no. PARTE ACTORA, sin preguntas. PARTE DEMANDADA. Presenta tacha a la testigo, teniendo en cuanta que se encontraba en el mismo lugar que el señor Edgar García Valencia y que dijo que lo había visto ayer. Preguntado: Si usted trabajaba y coincidía con los mismos horarios que tenia el señor Edgar García Valencia, como hacia para estar en las clases o asistir a las mismas.

Contestó: Iba a las 9 o 10 de la noche, él también manejaba horario nocturno. Preguntado: Como hacia para ingresar al SENA después de las nueve de la noche. Contestó: En el SENA Comercial usted dice para donde va, espera afuera, en la parte donde está la cancha o en la cafetería, generalmente yo lo esperaba afuera del aula de clase. Preguntado: En ese orden, nunca estuvo en las clases del señor Edgar García Valencia. Contestó: También recibí clases de parte del señor Edgar García, en el SENA Agropecuario en el 2001, los sábados de 2 a 6, y en ocasiones de 8 a 12, cuando hice el técnico, fui alumna de él.” Ahora bien, de acuerdo al fundamento legal y jurisprudencial planteado en precedencia sobre la tacha por sospecha de los testigos, y escuchada las declaraciones, encuentra la Sala que estas no pueden ser tildadas de sospechosa.

De una parte, respecto de LUZ ANGELA GARCÍA VALENCIA (hermanda del actor) y SANDRA PATRICIA CASTAÑO RESTREPO al haber tenido un vínculo sentimental y de afinidad (madre de la hija del actor), si bien es cierto mantienen una relación de tipo familiar, no se evidencia que estas tuvieran un interés en las resultas del proceso que hoy se estudia y por tanto su declaración no está viciada de falta de objetividad y parcialidad.

En ese orden se tiene que, por regla general, estos testimonios no pueden ser excluido de la valoración, sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario, el Alto Tribunal Administrativo, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: " Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o sub valoración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 — inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de ( ), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo. ( ) "27(Resaltado fuera de texto original) En ese orden de ideas, como ut supra se indicó, los testimonios rendidos por LUZ ANGELA GARCÍA VALENCIA y SANDRA PATRICIA CASTAÑO República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa RESTREPO, será analizado con mayor rigor y en consonancia con las demás pruebas allegadas al plenario.

De otra parte, de acuerdo a los anteriores medios de prueba, se tiene acreditado que el señor EDGAR GARCÍA VALENCIA prestó personalmente sus servicios como instructor para la formación profesional de manera presencial al SENA en la Regional Quindío, entre el 04 de marzo de 1996 y el 30 de junio de 2016, presentando interregnos entre contratos que coinciden con las vacaciones de los aprendices, siendo remunerados mediante el pago de los honorarios pactados en los contratos referidos.

Por ello, considera esta Sala que se encuentran probados dos de los elementos necesarios para la configuración de la relación laboral, esto es, los correspondientes a la prestación del servicio de manera personal y la cual fue remunerada. Ahora bien, en cuanto a la subordinación como elemento necesario para la configuración del contrato realidad, considera esta Sala de Decisión que también fue acreditado, no solo por el simple hecho de que el actor ejecutó actividades de instructor del SENA las cuales según la posición de la Subsección “A” del Consejo de Estado127 han sido asimiladas a la labor de los maestros, de modo que la subordinación resulta inherente -tal como lo pretende la parte actora-, sino también por la forma concreta como se ejecutaron los servicios.

De las pruebas allegadas se advierte que el demandante en la ejecución de las actividades de instructor cumplió con obligaciones pactadas en los contratos que concuerdan con las que se establecen en los Manuales de funciones de la entidad para los empleados públicos de carrera administrativa y/o provisional de la planta del SENA, para los años 1996 -donde inicia la prestación de los servicios- al mes de junio de 2016 –donde finaliza el contrato No. 0581 del 29 de enero de 2016-, encontrando vigentes los Manuales para el año 2016 la Resolución 986 de 2007128, que establece: 127 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014. Exp. No. 20001233100020110050301. Demandante: Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga, Demandado: SENA. 128 Según lo consultado en la página web de la entidad el día 11 de abril de 2023. https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa II.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

(…). Para el año 2015 en donde se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleados de la planta de personal del SENA, a través de la Resolución No. 1302 de 8 de julio de 2015129 para los instructores en el área de informática y tecnologías de información, se establece las siguientes funciones: “(…) XIX.

RED DE CONOCIMIENTO: INFORMÁTICA, DISEÑO Y DESARROLLO DE SOFTWARE AREA TEMATICA: CONTENIDOS AUDIOVISUALES DIGITALES (…) II. AREA FUNCIONAL GESTIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL Red de Conocimiento: INFORMÁTICA, DISEÑO Y DESARROLLO DE SOFTWARE AREA TEMATICA: CONTENIDOS AUDIOVISUALES DIGITALES III. CONTENIDO FUNCIONAL PROPOSITO PRINCIPAL Planear y ejecutar programas de formación profesional integral y de educación superior, en las áreas y ambientes ofrecidos por el SENA tanto en formación titulada como complementaria, en la modalidad presencial, virtual o, a distancia de conformidad con las políticas Institucionales, la normatividad vigente y la oferta educativa.

DESCRIPCION DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Planear procesos formativos en la modalidad presencial, virtual o a distancia de acuerdo con el programa de formación, el perfil de los aprendices y los lineamientos institucionales. 2. Formular proyectos formativos que respondan a los lineamientos institucionales. 129 “Por la cual se actualiza y compila en un solo cuerpo normativo el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.

ANEXO 8 de julio de 2015 Versión:1 Página 237 a 244. https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.

Elaborar y aplicar medios didácticos requeridos para el desarrollo del proceso formativo. 4. Identificar los aprendizajes previos, estilos y ritmos de aprendizaje del aprendiz que ingresa al proceso formativo, de acuerdo con los lineamientos institucionales. 5. Ejecutar procesos formativos en la modalidad presencial, virtual o a distancia según los lineamientos institucionales (ingreso, inducción, desarrollo de la etapa lectiva y seguimiento a la etapa productiva). 6.

Asesorar a los aprendices en el desarrollo de sus competencias de acuerdo con el programa de formación y sus necesidades individuales. 7. Evaluar los aprendizajes durante el proceso de formación del aprendiz, según política pedagógica institucional. 8. Usar y gestionar las diferentes plataformas tecnológicas institucionales de apoyo académico y administrativo relacionado con su rol, actualizando y registrando de manera veraz y oportuna cada una de las acciones que integran el proceso formativo. 9.

Participar en la generación y desarrollo de diseño curricular, proyectos de investigación aplicada innovación pedagógica y desarrollo tecnológico, de interés institucional. 10. Participar en los equipos, grupos, comités, proyectos y demás instancias institucionales que lo requieran. 11. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el área de desempeño y la naturaleza del cargo.

AREA TEMATICA: INFRAESTRUCTURA (…) II. AREA FUNCIONAL GESTIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL Red de Conocimiento: INFORMÁTICA, DISEÑO Y DESARROLLO DE SOFTWARE AREA TEMATICA: INFRAESTRUCTURA III. CONTENIDO FUNCIONAL PROPOSITO PRINCIPAL Planear y ejecutar programas de formación profesional integral y de educación superior, en las áreas y ambientes ofrecidos por el SENA tanto en formación titulada como complementaria, en la modalidad presencial, virtual o, a distancia de conformidad con las políticas Institucionales, la normatividad vigente y la oferta educativa.

DESCRIPCION DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Planear procesos formativos en la modalidad presencial, virtual o a distancia de acuerdo con el programa de formación, el perfil de los aprendices y los lineamientos institucionales. 2. Formular proyectos formativos que respondan a los lineamientos institucionales. 3. Elaborar y aplicar medios didácticos requeridos para el desarrollo del proceso formativo. 4.

Identificar los aprendizajes previos, estilos y ritmos de aprendizaje del aprendiz que ingresa al proceso formativo, de acuerdo con los lineamientos institucionales. 5. Ejecutar procesos formativos en la modalidad presencial, virtual o a distancia según los lineamientos institucionales (ingreso, inducción, desarrollo de la etapa lectiva y seguimiento a la etapa productiva). 6.

Participar en la generación y desarrollo de diseño curricular, proyectos de investigación aplicada innovación pedagógica y desarrollo tecnológico, de interés institucional. 10. Participar en los equipos, grupos, comités, proyectos y demás instancias institucionales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa que lo requieran. 11.

Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el área de desempeño y la naturaleza del cargo. AREA TEMATICA: SOFWARE (…) II. AREA FUNCIONAL GESTIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL Red de Conocimiento: INFORMÁTICA, DISEÑO Y DESARROLLO DE SOFTWARE AREA TEMATICA: SOFWARE III. CONTENIDO FUNCIONAL PROPOSITO PRINCIPAL Planear y ejecutar programas de formación profesional integral y de educación superior, en las áreas y ambientes ofrecidos por el SENA tanto en formación titulada como complementaria, en la modalidad presencial, virtual o, a distancia de conformidad con las políticas Institucionales, la normatividad vigente y la oferta educativa.

DESCRIPCION DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Planear procesos formativos en la modalidad presencial, virtual o a distancia de acuerdo con el programa de formación, el perfil de los aprendices y los lineamientos institucionales. 2. Formular proyectos formativos que respondan a los lineamientos institucionales. 3. Elaborar y aplicar medios didácticos requeridos para el desarrollo del proceso formativo. 4.

Por lo anterior, está demostrada la igualdad o similitud, que es reseñado por la jurisprudencia como el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, parangón que es posible de efectuar en este caso. Adicionalmente, se tiene demostrado con los correos aportados y con los informes del supervisor que, en la ejecución de los contratos al señor EDGAR GARCÍA VALENCIA le exigían el cumplimiento de condiciones propias de una relación laboral como la asistencia a reuniones y capacitaciones, el uso de elementos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa distintivos (carnes), la consecución de aprendices y programas de formación, la identificación del contratista en nombre de la entidad, la programación de un horario de formación y especificación de las horas de trabajo, la identificación en nombre de la entidad del contratista y el uso de herramientas necesarias para la realización de los programas de formación suministradas por el SENA.

Además, es claro que los programas dentro de los cuales prestó sus servicios, eran permanentes y la entidad era quien impartía los lineamientos y las directrices que debía acatar el instructor para impartir la formación, con el fin de que se cumpla la misión de la entidad. Así las cosas, a juicio de la Corporación la parte logró desvirtuar la presunción consagrada en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en torno a la contratación de los servicios del demandante a través de un contrato de prestación de servicios, incurriendo el acto administrativo demandado en violación de las normas superiores que prohíben este tipo de contrataciones, ya estudiadas en el aparte general de esta providencia, así como los artículos 25 y 53 de la C.P.; en tanto, corrió con la carga de la prueba de acreditar los tres elementos necesarios para declarar la existencia de una verdadera relación laboral como realidad, existente entre el actor y la entidad demandada entre el 04 de marzo de 1996 y el 30 de junio de 2016.

De lo hasta acá discurrido, se tiene que, no resultan probadas las excepciones de fondo formuladas por la parte demandada denominadas Inexistencia del vínculo o relación laboral, Cobro de lo no debido e Incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas, y así se declarará en la parte resolutiva del fallo, por cuanto existe suficiente ilustración de que el servicio fue prestado a su favor y de la concurrencia de los elementos necesarios para declararlo.

Por lo expuesto, es menester REVOCAR la sentencia censurada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar DECLARAR la nulidad del acto administrativo demandado y entrar a analizar lo correspondiente al restablecimiento del derecho, la liquidación que se debe pagar en aplicación del principio de la realidad sobre la formalidad en las relaciones de trabajo estipulado en el artículo 53 superior, en donde se estudiará el tema de la PRESCRIPCIÓN de los derechos laborales en procesos declarativos como el presente y que fue alegada por la demandada.

2.7. LIQUIDACIÓN DEL DINERO QUE SE DEBE PAGAR. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.130 Teniendo en cuenta que se tiene por demostrado que en las siguientes vinculaciones, existió una verdadera relación de trabajo entre EDGAR GARCÍA VALENCIA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, atendiendo las directrices jurisprudenciales del Consejo de Estado131, se ordenará el reconocimiento, liquidación y pago, de todas las prestaciones sociales que le hubieren correspondido si la administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo, como son: cesantías, intereses a las cesantías, emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos del orden nacional, en los siguientes periodos de contratación irregular, así: 15 de enero de 2010 30 de agosto de 2010 01 de septiembre de 2010 30 de septiembre de 2010 28 de octubre de 2010 28 de diciembre de 2010 01 de febrero de 2011 02 de julio de 2011 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 09 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 19 de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 05 de octubre de 2012 13 de diciembre de 2012 01 de febrero de 2013 31 de agosto de 2013 01 de septiembre de 2013 16 de diciembre de 2013 16 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 01 de septiembre de 2014 13 de diciembre de 2014 02 de febrero de 2015 19 de diciembre de 2015 01 de febrero de 2016 30 de junio de 2016 130 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

( )». 131 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016. Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL. Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Para la liquidación de las prestaciones dejadas de percibir por el instructor vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta pues los instructores del SENA posen varios grados y el actor no demostró en cuál de ellos se enmarcaría el servicio prestado.

Se aclaran lo concerniente a la bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, esta se liquidará y pagará en los términos establecidos en el artículo 10 del Decreto 415 de 1979 y los decretos anuales que fijan las escalas de asignación básica de sus empleados. En cuanto a la condena a favor del demandante de los valores que canceló por cotización que debió efectuar el SENA por concepto de seguridad social en pensiones, no se accederá a la misma en cuanto a los aportes a pensión efectuados por el accionante como contratista, debido a que frente a la pensión estaba obligado al pago de dichos conceptos por ministerio de la ley e incidirán en su derecho pensional que es imprescriptible.

Lo que en cambio se ordenará al ente accionado es a reconocer al demandante a título de restablecimiento del derecho los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo de pensiones, durante el tiempo comprendido entre el 04 de marzo de 1996 y el 30 de junio de 2016, salvo sus interrupciones; aclarando que el pago deberá realizarse a través de las entidades de seguridad social a las que se encuentre afiliado el actor y no al demandante; teniendo en cuenta como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Así mismo, se declarará que el tiempo laborado por el demandante como instructor bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el SENA, desde el 04 de marzo de 1996 al 30 de junio de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. Se resalta que, la liquidación de las prestaciones reconocidas se hará de manera proporcional al tiempo trabajado y su valor se ordenará que se indexen con el índice República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es la correspondiente a la fecha de causación del derecho prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de los diferentes conceptos de acuerdo a la fecha de causación).

Por tratarse de pagos de reajustes de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, de acuerdo a la forma de causación de la prestación o factor salarial liquidado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a la causación de cada uno de los pagos dejados de realizar al actor. Ahora bien, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial estudiada en acápite de la prescripción, cuando se tiene demostrado que la vinculación fue discontinua, como en el presente caso ocurre, ya que existieron interrupciones entre los contratos o prestación del servicio, se debe analizar este fenómeno frente a cada uno de ellos a partir de la fecha de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, por lo que deberán tenerse en cuenta para la prescripción las interrupciones contractuales que en realidad solventen la permanencia del servicio, teniendo en cuenta que se trata de un servicio de carácter permanente que se ha prestado de forma interrumpida así Tipo de vinculación Tiempos Valor Inicio Finalización Orden de Servicio No. 099 de 1996 04 de marzo de 1996 03 de junio de 1996 Orden de Servicio No. 311 de 1996 04 de junio de 1996 03 de septiembre de 1996 Orden de Servicio No. 522 de 1996 04 de septiembre de 1996 20 de diciembre de 1996 Contrato de Prestación de Servicios No. 055 de 1997 27 de enero de 1997 01 de mayo de 1997 Contrato de Prestación de Servicios No. 247 de 1997 02 de mayo de 1997 19 de mayo de 1997 Prestó los servicios al SENA a través de Contrato suscrito con el Centro Laura Vicuña 26 de enero de 1998 30 de abril de 1998 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Contrato de Prestación de Servicios No. 214 de 1998 04 de mayo de 1998 03 de agosto de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 363 de 1998 04 de agosto de 1998 03 de noviembre de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 519 de 1998 04 de noviembre de 1998 18 de diciembre de 1998 Contrato de Prestación de Servicios No. 021 de 1999 16 de febrero de 1999 12 de mayo de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 215 de 1999 13 de mayo de 1999 30 de agosto de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 398 de 1999 05 de agosto de 1999 31 de agosto de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 503 de 1999 10 de septiembre de 1999 17 de diciembre de 1999 Contrato de Prestación de Servicios No. 071 de 2000 10 de febrero de 2000 07 de abril de 2000 Adición al Contrato de Prestación de Servicios No. 071 de 2000 10 de marzo de 2000 07 de abril de 2000 Contrato de Prestación de Servicios No. 407 de 2000 26 de mayo de 2000 30 de junio de 2000 $2.304.700 Contrato de Prestación de Servicios No. 547 de 2000. 19 de julio de 2000 15 de agosto de 2000 $1.086.749 Contrato de Prestación de Servicios No. 671 de 2000. 01 de septiembre de 2000 20 de diciembre de 2000 $3.466.419 Adición al Contrato No. 671 de 2000. 24 de octubre de 2000 20 de diciembre de 2000 $1.733.210 Contrato de Prestación de Servicios No. 154 de 2001 23 de febrero de 2001 30 de junio de 2001 $3.399.964 Contrato de Prestación de Servicios No. 444 de 2001 23 de febrero de 2001 30 de junio de 2001 $3.399.964 Adición al Contrato No. 444 de 2001. 23 de agosto de 2001 14 de diciembre de 2001 $799.993 Contrato de Prestación de Servicios No. 017 de 2002 13 de enero de 2002 12 de abril de 2002 Compromiso Contractual Asociativo No. 117 del 18 de abril de 2002. 18 de abril de 2002 17 de julio de 2002 $3.201.576 Compromiso Contractual Asociativo No. 404 del 18 de julio de 2002. 18 de julio de 2002 17 de septiembre de 2002 $1.995.000 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Adición al Compromiso Contractual Asociativo No. 404 del 08 de agosto de 2002. 08 de agosto de 2002 17 de septiembre de 2002 $997.500 Compromiso Contractual Asociativo No. 733 del 01 de octubre de 2002. 01 de octubre de 2002 17 de diciembre de 2002 $2.793.000 Compromiso Contractual Asociativo No. 107 del 03 de marzo de 2003. 03 de marzo de 2003 30 de junio de 2003 $5.636.520 Compromiso Contractual Asociativo No. 184 del 14 de julio de 2003. 14 de julio de 2003 30 de diciembre de 2003 $5.660.820 Compromiso Contractual Asociativo No. 326 del 22 de septiembre de 2003. 22 de septiembre de 2003 30 de diciembre de 2003 $4.612.520 Compromiso Contractual Asociativo No. 022 del 19 de abril de 2004. 19 de enero de 2004 30 de abril de 2004 $3.773.880 Compromiso Contractual Asociativo No. 221 del 05 de abril de 2004. 05 de abril de 2004 30 de junio de 2004 $4.300.344 Compromiso Contractual Asociativo No. 331 del 05 de abril de 2004. 05 de abril de 2004 30 de junio de 2004 $811.176 Compromiso Contractual Asociativo No. 745 del 25 de mayo de 2004. 25 de mayo de 2004 30 de julio de 2004 $2.143.000 Contrato de Trabajo por duración de una obra o labor contratada “SERVICOL S.A.”. 17 de enero de 2005 01 de julio de 2005 $4.759.280 Contrato Individual de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o de la labor determinada “ASTI de Colombia Ltda”. 01 de agosto de 2005 17 de diciembre de 2005 $4.233.680 Acuerdo Cooperativo FORMACOOP C.T.A. 01 de agosto de 2008 15 de diciembre de 2008 Interrupción de 262 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 017 de 2010. 15 de enero de 2010 30 de agosto de 2010 $18.750.000 Adición al Contrato No. 017 de 2010. 01 de septiembre de 2010 30 de septiembre de 2010 $2.510.000 Interrupción de 18 días hábiles República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Contrato de Prestación de Servicios No. 179 de 2010 28 de octubre de 2010 28 de diciembre de 2010 $2.510.000 Interrupción de 23 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 085 de 2011 01 de febrero de 2011 02 de julio de 2011 $14.033.750 Interrupción de 06 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 637 de 2011 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 $14.033.750 Interrupción de 37 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 319 de 2012 09 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 $10.000.000 Interrupción de 12 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 1087 de 2012 19 de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 $7.293.000 Interrupción de 04 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 1440 de 2012 05 de octubre de 2012 13 de diciembre de 2012 $6.769.400 Interrupción de 32 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 0249 de 2013 01 de febrero de 2013 31 de agosto de 2013 $21.572.320 Adición al Contrato No. 0249 de 2013. 01 de septiembre de 2013 16 de diciembre de 2013 $10.580.709 Interrupción de 19 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 0202 de 2014 16 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 $23.806.500 Adición al Contrato No. 0202 de 2014. 01 de septiembre de 2014 13 de diciembre de 2014 $10.898.087 Interrupción de 33 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 0313 de 2015 02 de febrero de 2015 19 de diciembre de 2015 $35.091.840 Interrupción de 27 días hábiles Contrato de Prestación de Servicios No. 0581 de 2016 01 de febrero de 2016 30 de junio de 2016 $16.837.550 En el presente asunto, se tiene demostrado que el último contrato terminó el 30 de junio de 2016 y la reclamación administrativa la efectuó el 19 de noviembre de 2018; no obstante, la vinculación fue discontinua, presentando interregnos entre contratos que coinciden con las vacaciones de los aprendices al finalizar cada periodo de enseñanza, por lo que prima facie no operaria la prescripción, no obstante, la interrupción contendida entre el 15 de diciembre de 2008 y el 15 de enero de 2010 como se observa en el anterior cuadro da lugar a la solución de la continuidad por ser una interrupción considerable de tiempo (un año y un mes de interrupción) teniendo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuenta las circunstancias concretas como se prestó el servicio, encontrando de allí en adelante dentro del término de interrupción de la prescripción ocasionado con la petición ante la administración del 19 de noviembre de 2018, por cuanto se reclamaron dentro de los tres años señalados como el término de prescripción extintiva.

Así las cosas, se encuentran prescritas las prestaciones sociales causados con anterioridad al 15 de enero de 2010, por las razones esgrimidas, pues solo a partir del posterior contrato o prestación del servicio y con la interrupción de un (1) año hubo solución de la continuidad, por tanto, el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales derivadas de la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades respecto de las órdenes de servicio ejecutadas entre el 15 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2016.

Las demás pretensiones se negarán, conforme a las siguientes consideraciones: En cuanto a las pretensiones relacionadas con las indemnizaciones por mora en el pago de las prestaciones sociales y la indemnización establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no consignación de las cesantías en un fondo elegido por el actor se negaran, pues al nacer la obligación del pago de prestaciones sociales y de cesantías con la sentencia, mal podría hablarse de mora; siendo que, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y aportes que se ordenan en esta providencia se hace como consecuencia de la nulidad del acto que niega la existencia de la relación laboral a título de restablecimiento del derecho por la contratación irregular y no por no pago de prestaciones sociales, por lo que, no se causa la sanción mencionada.

Aunado a que, no se cumplen los presupuestos señalados en la ley para su reconocimiento (Ley 244 de 1995 - adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006-). Por las mismas razones, no puede aplicarse la figura del despido sin justa causa, frente al cual se ha pronunciado el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, como solicitó el actor en su escrito de demanda, dirá la Sala que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho y, adicional a ello, debe decirse, que la relación -que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es de índole laboral-, con la entidad demandada terminó antes del vencimiento de la orden de prestación de servicios 054 de 2008, la cual finalizó el 18 de julio de 2008 [84], por voluntad del actor, situación que difiere de los motivos que dan lugar a un despido injusto como causal de terminación de un contrato laboral.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa Por último, se denegará las pretensión relacionada con la devolución de las sumas por retención en la fuente efectuados, por cuanto no es esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales el medio idóneo para ventilar la pretensión de devolución del cobro anticipado efectuado por la entidad demandada sobre los honorarios percibidos por el actor, en tanto, como lo ha dicho el Consejo de Estado132, este trámite debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva133 a objetiva valorativa134, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado135 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de 132 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.

Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Posición reiterada en sentencia del 27 de abril de 2016, SE 040. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14). Actor: OSCAR MORENO CAICEDO. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. 133 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 134 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 135 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa noviembre de 2018136.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRENSE NO probadas las excepciones de INEXISTENCIA DEL VÍNCULO O RELACIÓN LABORAL, COBRO DE LO DEBIDO, e INCONGRUENCIA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LA NORMAS QUE SE CONSIDERAN VIOLADAS propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2018-002817 del 03 de diciembre de 2018 proferido por el Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Quindío, mediante el cual se desconoce la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, reconocer, liquidar y cancelar el valor de las todas las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados y derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los siguientes periodos: 136 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa 15 de enero de 2010 30 de agosto de 2010 01 de septiembre de 2010 30 de septiembre de 2010 28 de octubre de 2010 28 de diciembre de 2010 01 de febrero de 2011 02 de julio de 2011 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 09 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 19 de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 05 de octubre de 2012 13 de diciembre de 2012 01 de febrero de 2013 31 de agosto de 2013 01 de septiembre de 2013 16 de diciembre de 2013 16 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 01 de septiembre de 2014 13 de diciembre de 2014 02 de febrero de 2015 19 de diciembre de 2015 01 de febrero de 2016 30 de junio de 2016 En atención a la PRESCRIPCIÓN del derecho declarada en el numeral SEXTO CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a reconocer a favor de EDGAR GARCÍA VALENCIA, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en Pensión que debió trasladar al Fondo Pensional, durante los períodos de contratación irregular entre el 04 de marzo de 1996 y el 30 de junio de 2016, salvo las interrupciones, pago que deberá realizarse a través de la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor y no al demandante; teniendo en cuenta como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, referenciada en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: DECLÁRESE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 15 de enero de 2010, derivadas de los contratos suscritos antes de dicha fecha, como se indicó en la motivación.

SÉPTIMO: DENIÉGUENSEN las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-005-2019-00144-01 DEMANDANTE: EDGAR GARCÍA VALENCIA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” Jurisdicción Contencioso Administrativa OCTAVO: El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, CONDÉNESE al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibidem.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema informático “SAMAI” Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 21.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente137 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 137 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/